ز فعالیت های اقتصاد ملی(مانند منابع زیرزمینی) باشد، آن گاه دولت مستقل از جامعه می شود و با کسب قدرت انحصاری، منافع خود را مستقل از منافع جامعه پیگیری خواهد کرد.
1-7-3-1-3- دولت رانتیروویژگی‌های آن
به دولتی که قسمت عمده درآمدخودراازمنابع خارجی وبه شکل رانت دریافت کند دولت رانتیرگویند. طبق تعریف ببلاوی درکتاب دولت رانتیرویژگی‌های دولت رانتیرعبارتنداز: ۱-بایدازخارج ازکشورتامین گردد. ۲-دریک دولت رانتیر، اکثرافرادجامعه دریافت کننده وتوزیع کننده رانت اند. ۳-دولت رانتیر دریافت کننده اصلی رانت خارجی است.13 ازاین ویژگی‌ها می‌توان نتیجه گرفت که اکثرکشورهای تولیدکننده وصادرکننده نفت دولت رانتیربه شمارمی آیندچون رانت خارجی دراین کشورها مستقیماً به خزانه دولت سرازیرمی شود.
آثار ناشی از رانت به صورت زیر دسته بندی می شود:
الف. اثر رانتیر: دولت های رانتیر از درآمدهای نفتی خود برای کاهش فشارهای اجتماعی بهره می گیرند. این امر از رهگذر سه اثر زیر پدیدار می شود:
اثر مالیات گیری: اثر مالیات گیری به عنوان معروف ترین اثر رانتیر به این معناست که به دلیل استقلال اقتصادی دولت، دولت به مالیات شهروندان نیاز چندانی ندارد و در مقابل، تقاضای عمدی برای پاسخ گویی حکومت نیز اندک است.
اثر مالیات گیری: اثر مالیات گیری به عنوان معروف ترین اثر رانتیر به این معناست که به دلیل استقلال اقتصادی دولت، دولت به مالیات شهروندان نیاز چندانی ندارد و در مقابل، تقاضای عمدی برای پاسخ گویی حکومت نیز اندک است.
اثر هزینه ها: دولت های رانتیر می توانند از قِبل درآمدهای نفتی گروه های حامی خود را تشکیل دهند و تقویت کنند و با کسب نوعی مشروعیت کارکردی از فشارها برای پاسخ گویی بکاهند.
اثر شکل گیری گروه: دولت های رانتیر می توانند با توزیع منابع رانتی از شکل گیری گروه های اجتماعی مستقل که به صورت بالقوه زمینه ساز دموکراسی هستند، جلوگیری کنند.
ب. اثر سرکوب: منابع حاصل از رانت به دولت های رانتیر این امکان را می دهد که بیشتر برای امنیت داخلی هزینه کنند و به این ترتیب با گسترش دستگاه سرکوب، خواسته های شهروندان را نیز سرکوب کنند.
ج. اثر نوسازی: درآمد نفت توان سازمان دهی نیروهای اجتماعی را تقویت نمی کند و تخصصی شدن مشاغل را که لازمه دموکراسی است به دنبال ندارد14.
در نقد نظریه دولت رانتیر می توان گفت این نظریه در عین اینکه دارای یافته های نظری ارزشمند برای تبیین مسئله توسعه در کشورهای غنی از منابع طبیعی است، از کفایت کامل برای تببین مسئله برخودار نیست. خصلت تقلیل گرایانه این نظریه را می توان ضعف آن تلقی کرد. رویکرد صرفاً اقتصادی به دولت و نوع رابطه آن با جامعه، پژوهشگر را از فهم سایر متغیرهای مستقل و کلیدی مؤثر بر مسئله باز می دارد.15 نظریه دولت رانتیر نظریه ای است تک علتی و ایستا که توان لازم را برای درک پیچیدگی ها و شرایط اقتصادی، سیاسی و اجتماعی جوامع ندارد. برای مثال، این نظریه نمی تواند این واقعیت را تبیین کند که چرا دولت نروژ با فروش روزانه بیش از یک میلیون بشکه نفت، یعنی معادل 40 درصد صادرات روزانه نفت ایران در سال 2011م، نه تنها دارای هیچ یک از ویژگی ها و آثار غیرتوسعه ای پیش گفته دولت رانتیر نیست؛ بلکه در جدول توسعه انسانی با امتیاز 943/0 رتبه نخست را به خود اختصاص داده است.16
1-7-3-1-4- تاثیروپیامدهای رانت
1-7-3-1-4-1- برساخت دولت
۱-افزایش استقلال دولت ازجامعه:بادریافت رانت توسط دولت، دولت دیگرنیازی به منابع داخلی مثل مالیات، عوارض و… ندارد17 ۲-بی‌نیازی دولت ازایجاددموکراسی وممانعت ازتوسعه سیاسی: که این امرخودنتیجه اسقلال دولت است که سبب میشوددولت مردم رادرقدرت مداخله ندهد18 وقتی دولت به مردم فشارمالی وارد نکندپس دموکراسی راهم برای جامعه قایل نمی شود و مانع از توسعه سیاسی و استقرار دموکراسی درجامعه می‌شود.19 ۳-تضعیف توان استخراجی وبازتوزیعی دولت:یکی ازوظایف دولت، استخراج منابع از داخل جامعه وتوزیع مجددآنست که میزان موفقیت درآن ملاکی برای سنجش کارایی آن دولت است که غالباً دولتهای رانتیردراین عرصه ضعیف اند.20 که سبب ایجاداختلال دررویه دموکراتیک ونابرابری اجتماعی درجامعه وعدم پیگیری صحیح سیاست‌ها توسط دولتها می شود.
1-7-3-1-4-2- براقتصاد
۱-رشد روحیه رانتیری دراقتصاد:تمام استعدادهای جامعه به فعالیتهای مربوط به رانت تخصیص می یابد به جای نوآوری و پرداختن به فعالیت‌های مولد21 و در چنین شرایطی درآمدافراد به جای اینکه به کار و فعالیت تولیدی وابسته باشدبه شانس وموقعیت آنها درساختاربروکراسی دولتی بستگی دارد.
۲-اقتصادمصرفی: درچنین دولتی، واردات عظیم کالاهای مصرفی وتجملی صورت میگیرددرصورتیکه تولیددرجامعه کم است وجامعه صرفاً به مصرف کننده کالا وخدمات تبدیل می‌شود.22
۳-افزایش هزینه‌های دولت:رانت دریافتی توسط دولت دراقتصاد داخلی هزینه میشودسرمایه گذاریهای کلان دراقتصاد داخلی باارائه خدمات رایگان یاارزان باعث افزایش هزینه دولت می‌شود.23
1-7-3-1-5- دولت شبه رانتیر
کشورهایی هستندکه ازطریق کمکهای سیاسی ونظامی واقتصادی قدرتهای بزرگ ومنطقه‌ای به حیات خود ادامه میدهندمثل سومالی که توسط آمریکا وروسیه حمایت می‌شود. همچنین مصرکه گاهی توسط آمریکا وشوروی سابق حمایت می‌شود. یمن نمونه بارز کشورهایی است که ۸۵درصدتولیدناخالص داخلی اش ازمحل درآمدکارگران مقیم خارجی تامین می‌گردد.24
1-7-3-1-6- پ
یامدهای عملکرد دولت رانتیر
درآمدهای ثابت نفتی به خودی خود، می تواند منبع قدرت باشد؛ به شرط این که این درآمدها ثروتی ملی تلقی شوند و نه صرفا عایداتی اقتصادی که سالانه در سبد دولت قرار می گیرد.پس از گذشت حدود سالیان زیاد از کشف نفت، ملاحظه ای عمیق گویای پیامدهای ناگوار است که علت اصلی آن درآمدهای نفتی و تبعات ساخت دولت تحصیلدار بوده است؛ بخشی از این پیامدها بدین قرار می باشد:
1-7-3-1-7- تبدیل دولت به قدرت بی بدیل
درآمدهای ناشی از نفت را دولت دریافت و خرج می کند.ماهیت تحصیلدار دولت به گونه ای است که در آن، “جامعه” وزنه قابل اعتنایی به شمار نمی رود؛ چرا که منبع قدرت (نفت یا هر ماده خام دیگر) در اعماق زمین قرار دارد و دولت به صورت انحصاری عهده دار بهره برداری از این موهبت طبیعی می شود.تکنولوژی بهره برداری و استخراج این موهبت را قدرتها و شرکتهای خارجی تأمین می کنند و سرانجام بازار فروش نفت هم در خارج از مرز قرار دارد و عایدات به صورت مستقیم به خزانه دولت واریز می شود.چنان که ملاحظه می شود در کل این فرآیند، هیچ نیاز و احتیاج خاصی به نیروی کار داخلی و دیدگاههای جامعه وجود ندارد و دولت می تواند از فراز جامعه نسبت به تولید و صدور نفت اقدام نماید. چنین استقلال فنی – اقتصادی به دولت استقلال اجتماعی می بخشد؛ چرا که این درآمدها نه ناشی از مالیاتهای اخذ شده از مردم است و نه مانند کشورهای سوسیالیستی حاصل درآمد بنگاههای اقتصادی عمومی.به تعبیر کاتوزیان یک وضع منحصر به فرد – تقریبا بی هیچ همانندی در طول تاریخ – وجود دارد که در آن، شکوفایی و پیشرفت اقتصادی تا حدزیادی مستقل از مازاد اقتصادی تولید شده در داخل است.یعنی هر چند دولت، مصرف کننده، سرمایه گذار و کارفرمای اصلی است ولی برای حفظ سطح بالای هزینه ها، به ابزارهای داخلی تولید وابسته نیست.25 در واقع جایگاه دولت باژگونه شده است: یعنی این بخش خصوصی است که از لحاظ دریافتهای مستقیم و غیرمستقیم رفاهی از طریق هزینه شدن درآمدهای نفتی به دست دولت، وابسته به دولت است نه این که دولت وابسته به درامدهای مالیاتی بخش خصوصی باشد.به این ترتیب، دولت به تدریج تمام حقوق و وظایف را در چنگ می گیرد و آن برتری که در زمانهای قدیم آب به دولت بخشیده بود در نتیجه انحصار نفتی عایددولت می شود.طبیعی است دولتی هم که از لحاظ مالی به جامعه وابسته نباشد نسبت به تحولات و مسایل اجتماع با دیدگاه پاسخ گویانه نمی نگرد و حاضر است کوچکترین ناامنی ای را که با معیار “خودش” سنجیده می شود، با ماشین دولتی سرکوب نماید.چنین معادله ای موجب می شود بین جامعه و دولت نوعی گسست اجتماعی پدید آید و مردم از نظارت در اعمال دولتی پرهیز نمایند. بدین ترتیب دو مؤلفه مهم توسعه اجتماعی یعنی نظارت اجتماعی مردم در کارهای دولتی و عدالت عمومی دولت در امور اجتماعی، بی معنی می شوند و این سرآغاز سلطه معنایی منفی از “امنیت” بر جامعه می باشد که حقوق شهروندی در آن نقش مؤثری ندارد.
1-7-3-1-8- دگرگونی قشربندی اجتماعی
در نتیجه برخورداری دولت از ثروت عظیم نفت و تحصیلدار شدن دولت، طبقات اجتماعی موجود و سنتی متحول می شوند.
به این ترتیب همچنان که گفته شد دولت طبقه ای جدید را عملا به وجود می آورد و آنها را از طریق دستمزدهای بالا، مناصب، پرمنفعت، اعتبارات کم بهره و غیره جذب می کند تا از تهدید آنها که بواسطه برخورداری از دارایی، تحصیلات بالا، بزرگترین تهدید برای انحصار دولتی به شمار می آیند، رهایی یابد.پس از طبقه جدید تحت الحمایه، توده جمعیت شهری قرار دارند که هم از نتایج درآمدزا و اشتغال زای هزینه های بسیار بالا و انبوه دولت و بخش خصوصی سود می برند و هم از یارانه های تخصیصی دولت و از مقررات موضوعه سهل انگارانه در خصوص ساعات کار، حداقل دستمزدها و طرحهای رفاهی.چرا که اساسا دولت به این مقولات از زاویه مزیت و بهینه نگری، کارآمدی و اثربخشی نمی نگرد چون نیازی بدانها ندارد؛ در نتیجه حلقه اتصال دولت با مردم شهر و برخی طبقات، ثروتی است که دولت در اختیار آنها قرار می دهد. 26
در مقایسه با جمعیت شهری، توده جمعیت روستایی به دلیل فقر فلاکت بار، بالا بودن نفرات خانواده ها، پراکندگی جغرافیایی، نابودسازی کشاورزی، یعنی تنها منبع رزق مردم روستا، در آستانه اضمحلال، مهاجرت و فقر عمومی قرار میگیرند.چرا که برای دولت تحصیلدار راحت ترین راه، خرید نقدی محصولات آماده است نه طرح ریزیهای بلندمدت و سرمایه گذاری روی زمینها و دهقانان و در این شرایط است که تحول در قشربندی اجتماعی را باید سرآغاز پیدایش تهدیدات عدیده ای بر ضد امنیت داخلی کشور ارزیابی نمود.
1-7-3-1-9- مصرف زدگی و سرمایه گذاری وابسته
با گسترش دیوان سالاری، تورم دولت نسبت به جامعه، کاهش و معافیت مالیات بر درآمد موجب افزایش اشتغال، درآمد و در نتیجه مصرف عمومی می شود.در این میان کالای مصرفی، غذاهای تجملی و فعالیتهای غیرمولد رونق می یابد.البته این وضعیت مختص طبقه تحت الحمایه تازه تأسیس و توده جمعیت شهری است وگرنه دهقانان از خوان جدید گسترده شده بوسیله دولت، بی بهره اند و همین امر، روند مهاجرت به شهرها را بسیار افزایش می دهد.از طرق دیگر سرمایه گذاری دولت در بخش خدمات، موجب جلب بخشی از نیروی کار از فعالیتهای تولیدی به فعالیت خدماتی پردرآمد می شود.همچنین سرمایه گذاری دولت در صنایع سنگین و سرمایه گذاری بخش خصوصی در مونتاژ اقلام رونق می گیرد و با گسترش شهرنشینی تمایل برای توسعه کشاورزی به شد
ت کاهش می یابد.
در نتیجه، فعالیتهای شهری و تولیدی همگی وابسته به درآمدهای نفتی شده و با اندک نوسانی در تولید، استخراج، صدور و فروش نفت شیرازه اقتصاد و سیاست از هم می پاشد.
بدیهی است چنین شرایطی، بستر سیاسی مساعد برای ایجاد تزلزل در امنیت ملی را فراهم می آورد.
1-7-3-1-10- ضعف کارآمدی
در بسیاری از دولتهای تحصیلدار مقوله کارآمدی، کفایت و اثربخشی تقریبا امری بی محتوا است.یکی از راهکارهایی که دولت رانتیر در پیش می گیرد توزیع بخشی از ثروت فراهم آمده از نفت است تا هم بتواند نخبگان خارج از مدار قدرت را تطمیع نماید و هم توده ها را به نفع رویکردهای دولتی بسیج کند.این امر مستلزم تخصیص یارانه های گوناگون، سهل انگاری در مورد شرکتها و مؤسسات زیان ده و بذل و بخشش برای صنایع ناکارآمد و غیرضروری است.دولت تحصیلدار به یمن بهره مندی از درآمدهای نفتی، سعی می کند با تدوین برنامه های بلندمدت، معماری توسعه را خودش عهده دار شود، چرا که حاضر نیست بخش خصوصی را برای استفاده از درآمد نفتی جهت توسعه کشور رونق ببخشد. از این رو برنامه های پنج

دانند،45 که این فرض را ایجاد می کند که کنگره قصد داشت جرائم را بر همان شخصی که مفاد قانون را نقض کرده است، تحمیل نماید.
با این حال، چند ماده ی کوتاه وجود داشتند که در آنها قوانین نظارت بر تجارت بین الملل می تواند در مجوز جانشینی مسئولیت خوانده شود. کنترل تجارت موشک از AECA، نیاز به یک مجوز از وزارت امور خارجه برای واردات و صادرات تجهیزات موشکی دارد، که “شخص” را به عنوان مجوز ملزومات از جمله “یک شرکت، ارتباط کسب و کار، مشارکت، جامعه، ، هرنهاد غیر دولتی ، سازمان، یا گروه های دیگر، و هر نهاد دولتی عامل به عنوان یک شرکت کسب و کار، و هر جانشین هر گونه نهاد می داند.” دو تفسیر ممکن از این بند مبهم وجود دارد. کنگره ممکن است بخواهد که اصطلاح “جانشین” را برای هر “نهاد دولتی” اعمال نماید، یا ممکن است بخواهد که این واژه “به یک شرکت” اطلاق نماید. اگر کنگره در گذشته در خواست کرده باشد، مفاد قانونی بسیار کوتاه است، همانگونه که تنها به دولت اعمال می کند (که به هیچ عنوان نمی تواند مورد جریمه قرار گیرد). اگر کنگره بعدا بخواهد، میتواند مجوز تحریم هائی را علیه جانشینان به دلیل تخلفات کنترل موشک صادر می کند.
توضیح دوم اینکه کنگره بدون هیچ دلیل دیگری برای جانشینی مسئولیت راهکاری در کنترل تجارت اسلحه ارائه نمی دهد غیر محتمل به نظر می رسد. توضیح منطقی برای اینکه چرا کنگره مجوز جانشینی مسئولیت در کنترل موشک ها و نه در کنترل منع گسترش سلاح های بیولوژیکی یا شیمیایی می دهد، مشکل است. به نظر می رسد معقول ترین نتیجه گیری این است که واژه ی “جانشین” فقط به “هر نهاد دولتی که به عنوان تشکیلات اقتصادی” کار می کند” اطلاق می شود.
ماده ی تنبیه مدنی بخش 2778 AECA در بخش مربوطه به شرح زیر است:
(e) قدرت اجرائی رئیس جمهور
در انجام وظایف طبق این بخش با توجه به صادرات دفاعی و خدمات دفاعی…همانگونه که در قوانین نشر شده طبق این بخش تعیین شده است، منشی دولت می تواند جریمه های مدنی را برای تخلفات این بخش و قوانین تعیین شده در زیر آن و بعدا ممکن است فعالیتی مدنی را برای بهبود این جرائم تعیین کند. با وجود بخش 11 پیمان مدیریت صادرات 1979، جریمه ی مدنی برای هر تخلف شامل کنترل های تحمیلی بر موارد دفاعی و خدمات دفاعی طبق این بخش از 500000 دلار تجاوز نمی کند.
مجوز دولت برای تخمین جرائم مدنی “به دلیل نقض” AECA، به این معنی است که جرائم برای مالیات بستن بر متخلفان می باشند. با این حال ممکن است، اینطور تلقی شود که این پاراگراف مربوط به نیروی زیاد دولت برای تنبیه تخلفات با جرائم است، بدون اینکه مشارکت واقعی شخص مورد نظر جهت تنبیه را در نظر بگیردو مادامی که تخلف به طور سببی موجب تحمیل تنبیه می باشد.46
به دلایلی که بعدا در این پژوهش توضیح داده خواهد شد، نمیتوان تایید کرد که کنگره مایل بوده که تحمیل جانشینی بر خریدار را به DDTC واگذار کند که فروشنده AECA یا قوانین پیاده شده ی آن، داد و ستدهای بین المللی در قوانین اسلحه (ITAR)را نقض کرده است. با این وجود، با فرض دوباره ی اینکه قانون DDTC متعهد این موضوع شده است، DDTC در ITAR بکار گرفته نشده است. بخش 122ITAR لزوم ثبت نام را بر “هر شخصی” که در تولید ایالات متحده یا صادرات دفاعی نقش داشته است، تحمیل می کند و بخش 123 نیز لازم می نماید که “هر شخصی که می خواهد موقتا یک مورد دفاعی را صادر یا وارد نماید” مجوز خود را نشان دهد. قوانین تخلفات ITAR به طور محض بیان می کند که “هیچ شخصی” نمی تواند رفتار منع شده، یا در بیان مجهول، موارد دفاعی یا داده های فنی کنترل شده از ایالات متحده خارج از پارامترهای مجوز اعطا شده توسط ساختمان دولت، فعالیت داشته باشند. بخش های مربوط به جرائم، در مقابل، به طور فعال بیان شده است، اما فقط “به شخصی که به طور خود سر” قوانین ITAR را نقض می کند، اعمال می شود. به دلیل اینکه ITAR اخیرا “یک شخص” را به عنوان “یک شخص طبیعی همانند یک شرکت، موسسه ی تجاری، همکاری، جامعه، اعتماد یا هر نهاد، سازمان، یا گروه دیگر از جمله نهادهای دولتی،” تعریف می کند، ITAR هیچ مجوزی برای تحمیل مسئولیت در قبال جانشینان ندارد.
در حالتی مشابه، IEEPA قدرت اجرای قوانین را به رئیس جمهور محول میکند “که ممکن است برای” اعطای مجوز طبق IEEPA نیاز باشد، که می تواند برای اجازه دادن به BIS برای تعریف تجاوزات برای شمول تصاحب دارائی های یک متخلف

زمانی که اتهامات به کل بی اساس باشند. در نتیجه شرکت های بسیار معدودی وجود دارند که به دلیل تخلف قوانین تجارت بین الملل متهم شده اند و جرأت طرح دعوی را در یک دادگاه درجه 3 قبل از یک سازمان ALJ دارند. این الگو نه تنها برای اتهامات BIS بلکه برای اتهامات به وسیله ی تمامی سازمان های ذکر شده در اینجا اعمال می شوند.

3-3- اداره ی کنترل دارائی های خارجی

در هر لحظه، ایالات متحده تحریم های اقتصادی و تجارتی را در مقابل کشورهای خارجی و مردم آنها اعمال می کند. این تحریم ها عموما شامل ممنوعیت صادرات یا واردات کالا، خدمات و فناوری از یک کشور به کشور تحریم شده می باشند و تحریم ها ممکن است هم چنین شامل مسدود یا رکود دارائی ها باشند و توسط اداره ی کنترل دارائی های خارجی اجرا و مدیریت می شوند. در بیانیه ی ژوئن 2002 BIS که اصول جانشینی مسئولیت را اعمال می کرد،درمقابل OFAC درخواستی را پیش کشید. هنوز هم به دلیل اینکه عملیات OFAC مبهم است، تعیین اینکه OFAC تا کنون تلاش به تحمیل جانشینی مسئولیت به دلیل تخلف اقتصادی و تحریم ها داشته است یا نه، بسیار مشکل است. تا به امروز، آن را به صورت عمومی یا در مطبوعات گزارش نداده است.
با این حال BIS قوانین جانشینی را با در نظر گرفتن تخلف اقتصادی و تحریم های تجاری اعمال کرده است. در اکتبر 2004 BIS، GE سونوگرافی و تشخیص بیماری اولیه را به دلیل نقض تحریم های تجاری در مقابل ایران متهم کرد. سونوگرافی GE یک شرکت [خارجی] را به نام Lunar Europe N.V را خریداری کرد که بنا به گفته ی بعضی اشخاص، قوانین اقتصادی و تحریم های تجاری را با فرستادن کالایی به ایران بدون مجوز OFAC تحت عنوان “اصل ایالات متحده” نقض کرد. “طبق اصول جانشینی مسئولیت” BIS در یک مطبوعات ادعا کرد، “ممکن است شرکت ها مسئول تخلفات قوانین کنترلی صادراتی باشند که به وسیله تجارت های خود متعهد آن بوده اند.37 سونگرافی GE 32000 دلار به دلیل فعالیت با یک شرکت خارجی متحمل شد هر چند که شرکت خارجی مربوط به سونوگرافی GE نمی شد.
3-4- هیئت مدیره ی کنترل تبادلات دفاعی
هیئت مدیره ی کنترل تبادلات دفاعی، که پیش تر با نام اداره ی کنترل تبادلات دفاعی شناخته می شد، یک اداره ی دولتی است که قوانین مربوط به ساخت و تبادل بین المللی در اسلحه ها و مهمات را کنترل و مدیریت می کرد. برخلاف BIS، قلمرو قدرت DDTC مربوط به کالاها، خدمات و فناوری ها به خصوص برای استفاده های نظامی می شود. برخلاف OFAC، DDTC تحریم ها و دستورات انسداد کلی را اعمال نمی کند. در عوض، مجوز آن به تمامی اقلام مهماتی ایالات متحده که به هر مقصدی فرستاده می شوند، مربوط است.
با این حال، DDTC همانند BIS و OFAC اخیرا خریداران دارائی بی گناهی را به دلیل تخلف و نقض کنترل های صادرات اسلحه توسط فروشندگان تنبیه کرد. در 4 مارس 2003، شرکت بوئینگ 32 میلیون دلار برای غرامت اتهامات آورده شده به وسیله ی DDTC در نظریه ی جانشینی مسئولیت پرداخت کرد. سازمان ارتباطات و فضای Hughe،‌ مادامی که تابعی از شرکت الکترونیک Hughe بود، ملیت های چینی را با داده های فنی کنترل شده در دستیابی های ناموفق دو ماهواره ی ارتباطی تجاری که در راکت های ساخت چین قرار داشتند، آماده کرد. 4 سال بعد، در اکتبر 2000، شرکت الکترونیک Hughes، HSC را به بوئینگ فرستاد، در حالی که مسئولیتی را برای تخلفات از صادرات پیشنهاد می داد. با وجود این پیشنهاد، DDTC جرائم متعددی را برای بوئینگ مانند HSC وخرید لوازم الکترونیکی از Hughes در نظر گرفت. متناوبا، بوئینگ توافق کرد تا مسئولیت های مشترکی را برای 20 میلیون دلار به علاوه ی 12 میلیون جریمه ی تعلیق بپذیرد.
بعد از آن، مدیر DDTC به یک گروه صنعتی صادرات دفاعی گفت که DDTC “اصلاحیه ای در مورد جانشینی مسئولیت را اعمال کرده است” که در جستجوی متهمان به اتهام جرائم طبق قوانین کنترل صادرات اسلحه به منظور جلوگیری از تغییر ساختار طراحی شده برای فرار از مسئولیت چنین جرائمی می باشد. مدیر، معافیت قانون دولت قدیمی را برای مسئولیت جانشینان به عنوان اساس تایید این موضوع فهرست کرد که شرکتهایی که در حال تاسیس و یا دارای سهام هستند به ندرت از جانشینی مسئولیت در قبال تخطی فروشنده سر باز خواهند زد.
به علاوه، به علت نیاز ITAR به ثبت مهمات، صاحبان صنایع، تولید کنندگان و صادرکنندگان نیاز داشتند تا در مورد هرگونه مالکیت به DDTC اطلاع دهند، DDTC تکنیکهای گفتگویی غیررسمی را اتخاذ کرد تا تحقیقی درمورد روند بازگشت سرمایه خریداران سهام انجام داده و هرگونه تخلفی را طی 90 روز تحصیل و به DDTC اطلاع دهند.38

3-5- اداره محافظت از گمرک و مرزهای ایالات متحده

اداره محافظت از گمرک و مرزها ایالات متحده، پیشتر با نام خدمات گمرکی، انواع مقررات صادرات و واردات را اجرا و مدیریت می کرد، که مهمترین آنها تحت تعرفه مصوب سال 1930 می باشد. تنها در دو مورد، یک دادگاه، نظریه جانشینی مسئولیت را طبق قرارداد سال 1930 قبول کرد. در ابتدا، ایالات متحده در مقابل شرکت لاستیک سازی، متهم و افراد متعددی به وسیله ی CBP با تخلفات مجرمانه ی قوانین گمرکی برای از بین بردن نشانه گذاری های ناشی از شیلنگ های وارداتی در نقض قانون فدرال متهم شده بودند. شرکت لاستیک سازی چنین نشانه گذاری هائی را نپذیرفت. تخلفات، به وسیله ی یک شرکت که بعدا با شرکت لاستیک سازی ادغام شده و متعهد شده بود، صورت پذیرفته بود.
متاسفانه، این مورد هیچ ارزش مقدماتی برای موارد جانشینی مسئولیت ندارد چرا که این کار شامل ادغام، همانطور که قبلا
بحث شد، بدهی ها را از شرکت های ادغام شونده به شرکت باقی مانده تحت قوانین هر ایالت انتقال می دهند، می شود. بنابراین هیچ تماسی با دادگاه منطقه انجام نمیشود تا در نظر گرفته شود که آیا خریدار دارایی می تواند مسئول نقض واردات از فروشنده دارایی باشد یا خیر.
سال ها پس از موضوع شرکت لاستیک سازی، دادگاه تجارت بین الملل (CIT) با سوالی درست در مورد جانشینی مسئولیت برای جریمه های مشاهده شده در قوانین گمرک روبرو شد. در ایالات متحده در مقابل آتاکا آمریکا، متهم دارایی های تجاری یک وارد کننده را تصاحب کرد که وظایف ضد دامپینگ(زمانی که یک صادر کننده محصولی را پایین تر از قیمت تمام شده به کشور دیگری صادر میکند،دامپینگ اتفاق می افتد)]5 [ را در واردات محموله های خاصی از سیم را کاهش می داد. پس از دریافت این خواسته برای وظایف کاهش یافته از CBP، وارد کننده، سهام تجاری خود را به یک شرکت تابعه فروخت. سپس آتاکا آمریکا به وسیله ی فروش سهام، آن شرکت تابعه را تصاحب کرد. این سازمان در عوض با یک شرکت بین المللی itochu ادغام شد. در همه ی موارد خریداران مختلف دارایی وسهام از اتهامات CBP آگاه بودند. ضمنا دولت اعلام نکرده بود که وارد کننده ی اصلی باید انجام مبادلات را متوقف کند و دادگاه نیز حفظ برخی از دارائی ها توسط وارد کننده را به رسمیت شناخته بود.
با این حال دولت، انجام وظایف وارد کننده را پیگیری نمی کرد اما در عوض به پایبندی وارد کننده اصرار داشت. متهم به دلایل نامشخص (اما احتمالا براساس مقررات فرض مسئولیت دارائی و توافقات خرید سهام) مسئولیت بدهی های خریدار سهام را پذیرفت (آتاکا آمریکا) با این حال مسئولیت بدهی های وارد کننده را به هیچ عنوان به عهده نگرفت. CIT بدون اشاره به اینکه قانون مشترک فدرال در مورد جانشینی مسئولیت که به درخواست مسئولیت های بین المللی Itocho بنا به وظایف انجام نشده اعمال شده بود، پذیرفته شد. به همین خاطر، استثنائات مربوط به نقش کلی عدم جانشینی مسئولیت ، مورد ارزیابی قرار گرفت، با تمرکز بر اینکه آیا خرید غیر مستقیم سهام وارد کننده یک ادغام بوده است یا اینکه تداوم محض وارد کننده بوده است. دادگاه مشاجره ی CBP را رد کرد که بیان می داشت، آتاکا آمریکا مسئویتی را برای بدهی وارد کنندگان با تصاحب سهام شرکت های تابعه ی وارد کننده تحمیل می کرد چرا که بین آنها همکاری مشاهده نمی شد.
با برگشت به شرایط جانشینی مسئولیت تحت قوانین مشترک فدرال دادگاه نتیجه گرفت که CBP موفق نشد واقعیت هائی را برای اثبات نظریه های اقدام یا تداوم محض بیاورد. برخلاف این نقص رویه ای دادگاه به دولت این اجازه را داد که به دنبال کشف این باشد که آیا چنین واقعیت هائی قابل اثبات است یا خیر؟ دادگاه هرگز هیچ بنیادی را در قرار داد 1930 یا سیاست عمومی برای اجازه دادن به CBP برای جستجو در مورد نظریه ی مسئولیت جانشینی عنوان نکرد. از آنجا که این مورد به ظاهر پیش از برده شدن به دادگاه فدرال بیمه شده بود، آتاکا آمریکا به عنوان یک سابقه که براساس آن CBP ممکن است در آینده تکیه به تلاش برای اثبات نظریه ی جانشینی مسئولیت برای عوارض واردات پرداخت نشده از جمله ضد دامپینگ برای جبران وظایف نماید پافشاری کند. با این حال، CTT هیچگاه اعمال این نظریه در مواردی را که CBP به دنبال جرائم غیر نظامی یا مجرمانه در مقابل خریداران دارائی بود لحاظ نکرد.
تنها در عرصه ی گمرک پس از آن یک دادگاه حکم کرده است که خریدار دارائی ممکن است برای تخلفات تجارت فروشنده مسئول تخلفات او باشد و در مورد وظایف تعدیل یافته هیچ جریمه ای وجود ندارد. از آنجا که این موضوع بلامنازع در دادگاه عنوان شد هیچ حکمی در مورد این موضوع از مجازات وجود ندارد. با این حال سازمان های اجرائی فدرال همواره به دنبال این نبوده اند که تشویقات قانونی را در نظر نگیرند و CBP ممکن است به عنوان یک سابقه برای حمایت از اختلاف آنها بپذیرد که خریداران دارائی ممکن است مسئولیت هائی را به دلیل مجازات مدنی یا اجرائی مربوط به مجازات فروشنده ی دارائی به عهده گیرند.

فصل چهارم
نتایج و بحث

4-1- مقدمه
آنچه از بحث قبلی نمایان است این است که دادگاه های فدرال به طور کلی اصول جانشینی مسئولیت را برای اهداف اصلاحی در نظر می گیرند و حتی آنها به طور کلی از انجام این کار سر باز می زنند، مگر اینکه خریدار دارائی از مسئولیت آگاهی داشته باشد. این بخش هم چنین مشخص کرده است هر کدام از سازمانهای مدیریتی که با اجرای قوانین بین الملل متهم شده اند، ادعا کرده اند که ممکن است بخواهند نیروهای اجرائی خود را در مقابل خریداران دارائی به دلیل تخلفات این فروشندگان بیازمایند و در بسیاری از موارد سازمانها با دریافت غرامت هائی از شرکت های قانونی رفتار خوبی را نشان داده اند. برخلاف دادگاه های فدرال این سازمان ها چه در ظاهر و چه در واقعیت جانشینی مسئولیت را نه به قوانین مربوطه و نه به مواردی که خریدار از مسئولیت آگاه بوده است محدود نکرده اند. در مقابل، آنها از امکان مسئولیت های پیش بینی شده استفاده کرده اند تا با خریداران دارائی ها در به عهده گرفتن مسئولیت نمایندگی برای سازمان های اجرائی همکاری کنند، با این استدلال که خریداران دارائی باید خود را موظف به شناسائی و افشای تخلفات قوانین و مقررات بین الملل توسط فروشندگان بدانند.

4-2- اساس قانونی برای تعهدات در قبال جانشینی در قانون تجارت فدرال

چهار اساسنامه اصلی
تجارت بین المللی قبلا ذکر شدند: 1917 قانون تجارت با دشمن (TWEA)39 ، قانون 1930 تعرفه40، قانون 1976 کنترل صادرات سلاح (AECA) 41، و 1977 قدرت های اقتصادی بین المللی (IEEPA)42. اداره قانون صادرات (1979 EAA)43 ، به عنوان مجوز انقضای خود در سال 2001 که مربوط به موضوع فنی بوده و توسط کنگره تمدید نشده است.44
اکثریت قابل توجهی از ممنوعیت و تعهدات توسط این اساسنامه، اعمال شدند، همانگونه که جریمه های مدنی و کیفری مفاد اساسنامه، یا به “یک شخص” که در رفتار ممنوعه متعهد است و یا “به هرکس” که در آن درگیر بوده است، اعمال می شود. در حالی که “هر شخصی” در اینجا تعریف شده است، واژه ی “شخص” قبلا به طرق گوناگون در قانون تعریف شده است که شامل اشخاص حقوقی و حقیقی است. هیچ یک از ماده های اجرائی یا جریمه ی اصلی این 4 اساس نامه به وضوح یا غیر وضوح “شخص” را شامل خریداران دارائی و دیگر جانشینان نمی

ه اجازه ی خلق و اجرای چنین شرکت های سهامی را می دهد، تلاش می کند تا قوانینی را پیش رو قرار دهند که بیان می کنند نهاد ادغام شده، مسئول فعالیت های نهاد قبل از ادغام نیز می باشد. مانند دادگاه ها، آژانس های تجارت بین المللی مسئولیت هایی را با در نظر گرفتن خسارات مدنی و مجازات و همچنین اتهامات عنوان شده برای نقض قوانین و مقررات تجاری حفظ کرده اند.
فروش دارایی ها به طور قابل ملاحظه ای با ترکیب و ادغام سهام متفاوت است. فروش دارایی به خودی خود نه تصاحب یک نهاد کسب و کار و نه ادغامی از فروشنده و خریدار است. این عمل به طور محض انتقال ویژگی ها، چه محسوس و چه غیر محسوس می باشد. اگرچه فروش دارایی گامی در جهت سازماندهی مجدد کلی تر است، نهاد قابل فروش، وجود و هویت خود را بعد از فروش حفظ می کند. بدهی های موجود در نهاد فروخته شده، به همراه نهاد باقی خواهد ماند. معمولا، خریدار دارایی به غیر از دارایی خریداری شده چیز دیگری را تصاحب نخواهد کرد[14].
مبنای تنظیمی یا توجه به مسئولیت های حاصل از فروش دارایی ها، مربوط به منطق محدود کردن مسئولیت در انتقال مالکیت یک نهاد می باشد، اما با آن تفاوت دارد. زمانی که یک خریدار دارایی هایی را از فروشنده تصاحب میکند، قیمت پرداختی به ازای آن دارایی ها براساس یک مفهوم معینی از ارزش آنهاست. این مفهوم ارزش مثبت دارایی ها را همانند بدهی ها یا مسئولیت های باقی مانده بیان می کند. غرق کردن خریدار در بدهی ها یا خطراتی که فروشنده قادر به عبور از سد آنها نبوده است، که البته عملی غیر منصفانه برای خریدار است، ثروت بادآورده ای برای فروشنده است و رویه ی آزادی قرار داد را با منفی کردن مفاد آنها تحلیل خواهد برد. متناوبا، به جز برخی موارد، زمانی که یک فروش با حسن نیت انجام می شود، قوانین مقرر شده اجازه ی انتقال مسئولیت هایی را که در جلسات در نظر گرفته نشده است به قرار داد خرید نمی دهد. در چنین مواردی، فروشنده تمامی مسئولیت هایی را که خریدار متحمل آنها نمی شود، طبق بندهای قرارداد حفظ خواهد کرد.9
این قوانین که در فرآیند اعمال در ادغام و خرید بسیار ساده به نظر می رسند، در سازماندهی شرکت در دنیای واقعی بسیار پیچیده اند، که در آن ساختار تعاملات جهت پرداخت های مالیاتی، در صورت صرف نظر کردن از قانون گذاری قرارداد شده یا قوانین مشترک راجع به مسئولیت های متفاوت، به دقت تنظیم می شود. این پیچیدگی ها در تعاملات چند مرحله ای افزایش پیدا می کنند، به عنوان مثال زمانی که فروش یک دارایی گاهی اوقات توسط فروشنده منحل می شود،10 در چنین مواردی، دارایی های باقی مانده پس از فروش ، به همراه باقی مانده های متعلق به شرکت فسخ شده، جهت پرداخت بدهی های موجود صرف می شوند. مشکلی که از نگاه کاربردی وجود دارد این است که دارایی فروخته شده ای که کم و بیش منحل می شود و در آن بدهی ها به کل پرداخت شده است ،11 در نتایج نهایی آن غیر قابل تشخیص است، که در آن بدهی ها به نهاد کسب و کار باقی مانده محول می شود. در واقع، با تساوی پیامدهای مالیاتی، چنین ساختار تجاری می تواند به دقت انتخاب شود چرا که این اجازه را به خریدار می دهد تا قبل از انتقال کامل مالکیت یک دارایی، از قبول مسئولیت ها یا بدهی های پرداخت نشده خودداری کند.

2-1-1-2- استثنائات مسئولیت جانشین

قانون مسئولیت جانشین شامل استثنائاتی است تا با ساختارهای انتقالی پیچیده که در شرکتها و به وسیله ی قانون گذاران مالیات استفاده می شوند، وفق داده شوند.12 بی مسئولیتی خریدار دارایی، نمونه ای از این چند استثناء است. رایج ترین نوع این استثنائات زمانی اتفاق می افتد که خریدار دارایی طبق قرار داد با تمامی بدهی های شناخته شده یا شناخته نشده موافقت می کند، و تمامی بدهی ها طبق فرضیات پیش می روند. در این موارد، مسئولیت به عنوان یک بند قرارداد به خریدار ارجاع داده می شود. یک استثناء منصفانه لازم است تا مطمئن شویم که طلب های فروشنده راهی قابل اجرا در برابر خریدار می باشد.13
استثناء دوم مسئولیتی را تعمیم می دهد که چیزی جز تلاش برای فریب طلبکاران در خود ندارد.14 این استثناء تنها زمانی به کار می آید که قصد فریب دادن وجود داشته باشد یا ممکن است در ساختارهای انتقالی گوناگون نیز پیاده سازی شود. در یک حالت، این استثناء به صورت کلی خواهد بود، چرا که بدون در نظر گرفتن ساختار انتقالی اتفاق می افتد و در حالتی دیگر بسیار کوتاه است چرا که نیاز به نیت واقعی برای فریب دادن دارد.
استثناء سوم، زمانی اتفاق می افتد که تصاحب یا سازماندهی مجدد بخشی از ادغام غیررسمی باشد. برای مثال یک فروشنده ممکن است هدفش از فروش یک دارایی خودداری از پرداخت بدهی های همراه با آن باشد. همانطور که قبلا نیز اشاره شد، یک فروش کامل به همراه انحلال به عنوان یک ادغام عمل می کند: یک فروش کامل تنها مسئولیت هایی را انتقال می دهد که در قرار داد ذکر شده است، درحالیکه ادغام تمام مسئولیت های نهادهای ادغام شده را انتقال می دهد. این استثناء ممکن است که نتواند چنین موقعیت هایی را پوشش دهد، چرا که در داد و ستدها عموما از فروش کامل به دلیل مالیات و دلایل دیگر استفاده می شود. دادگاه ها چنین کسب و کارهایی را با یک ادغام مقایسه می کنند تا ازتحلیل بدهی های قانونی طبق رسوم ممانعت نمایند.
از آنجائی که ادغام، مسئولیت را به شرکت جانشین منتقل می کند “ادغام عملی یا تثبیت” توسط دادگاه ها ایجاد شده و در برخی از اساسنامه ها به صورت قانون در آ
مده است (گاهی اوقات ادغام قانونی نیز نامیده می شود).15 مشکل نظری ادغام های غیر رسمی که فروشنده را از بند مسئولیت رها می کند قبلا در قوانین وضع شده که مانع طرح دعوی در برابر نهادهای مسئول بود، جای گرفته است. قوانین دولتی امروزی راه هایی را برای جبران خسارات وارد شده به یک نهاد تجاری ارائه می کند.16 بنابراین، لزوم رعایت کردن اصول ادغام غیررسمی، سوالاتی را به وجود می آورد. با این وجود، این اصول پابرجا باقی می ماند، چرا که احتمالا بهبود یافتن در برابر دارایی های منحل یک شرکت به عنوان یک مشکل اساسی، در برخی موارد مشکل یا غیر ممکن است و دادگاه ها نمی خواهند که طلبکاران را بدون راه و چاره رها نمایند.
در آخر، در بسیاری از دولت ها، چه در قوانین مشترک یا اساسنامه استثناء چهارمی برای عدم مسئولیت های جانشین پدیدار شده است.17 زمانی که انتقال دارایی اتفاق می افتد مسئولیت های جانشین بدون در نظر گرفتن انتقال سازماندهی مجدد یا نبود هیچگونه عمدی در فریبب طلبکار به همراه خریدار باقی خواهد ماند. استثناء تداوم محض بر آن است تا رخنه های موجود در قوانین شرکتی دولت را که اجازه ی استفاده از سازماندهی مجدد را با هدف یکسان می دهد، بپوشاند. برای بهبود این نظریه، طلبکار نباید به طور محض تداوم اجرائیات تجاری خریداری شده را نمایش دهد بلکه باید تداوم خود نهاد را به نمایش بگذارد. در واقع، برخی از دادگاه ها برای صلاحیت بخشیدن به هر نهاد به عنوان تداوم محض، آن را وضع کرده اند. تداوم مالکیت زمانی اتفاق می افتد که شرکت خریدار سهم خود را به عنوان دارایی شرکت فروشنده در نظر می گیرد که سبب می شود سهامداران شرکت فروشنده جزئی از شرکت خریدار باشند. برای اینکه به یک تداوم محض برسیم نیاز به تداوم مالکیت و تداوم مدیریت داریم. علاوه براین، برخی دولت ها نیازمند این هستند که خریدار ملاحظات کمتری را نسبت به فروشنده در نظر بگیرد تا یک تداوم محض اتفاق بیفتد.

2-1-2- مصوبه ی قضایی فدرال در مورد نظریه های مسئولیت جانشین

2-1-2-1- شرایط کاربرد مسئولیت جانشین در علل اقدام فدرال

از آنجائی که اصول مسئولیت جانشین منصفانه بوده و از تصمیمات دادگاه دولتی سرچشمه می گیرد، که در هر دولتی متفاوت است، واضح و مشخص نیست که دادگاه ها از چه اصولی برای اقدامات فدرال استفاده می کنند.18 قانون فدرال در مورد مسئولیت جانشین ، زمانی که در دادگاه فدرال اجرا می شود، گاهی اوقات از اصول قانونی سنتی سرچشمه می گیرد.
در بسیاری از موارد که دادگاه های فدرال نظریه ای در مورد مسئولیت جانشین را پذیرفته اند، بدون اجازه ی قانونی این کار را انجام داده اند. در نبود چنین اجازه ای، (و هرگونه راهنمائی که افراد طبق آن خود را واجد شرایط جانشینی کنند)، دادگاه های فدرال اصول قانونی دولت را پیش می گیرند تا قانون فدرال مشترکی را در مورد مسئولیت جانشین ایجاد کنند. البته آنها، یک قانون همکاری فدرال را نساخته اند،19 بلکه اصولی را در مورد انصاف مرتبط با موضوع مسئولیت جانشین ایجاد کرده اند. در این صورت، دادگاه ها حداقل با سه چالش جدید روبرو خواهند بود. در ابتدا، با نبود یک راهنمایی قانون گذار، که بیان کند چه اصولی باید پیاده سازی شود، آنها باید تصمیم بگیرند تا چه اندازه بر تصمیمات قضایی دولت در ساخت مسئولیت جانشین تکیه نمایند. دوم اینکه، با توجه به میزان اعتماد آنها نسبت به تصمیمات دولتی، باید رویکردهایی را برای پیروی انتخاب کنند. سوم اینکه، به دلیل اینکه قوانین فدرال متفاوت است امکان دارد اهداف متفاوتی نیز داشته باشند، دادگاه ها امکان اینکه اصول مسئولیت جانشین باید طبق قوانین حاکم بر جامعه ی مذکور باشد آن را ایجاد می نمایند.
دادگاه های فدرال، دو چالش اولی را با وارد کردن اصول مشترک قانونی دولت در قوانین فدرال، حل کرده اند. البته این مسئله نباید تعجب آور باشد. از آنجائی که دادگاه هایی که قوانین مسئولیت جانشین را با جوامع فدرالی وفق می دهند، عموما با خودداری از حفظ ظاهر که ممکن است اهداف قوانین مربوطه را تحلیل ببرند، این کار را انجام می دهند، دادگاه های فدرال آمده اند تا از اصول دادگاه های دولتی به طور یکسان استفاده کنند. دادگاه های فدرال سومین چالش را با قبول اصول مسئولیت جانشین مورد پذیرش قرار داده اند ( که طبیعتا تلاش به تحلیل یکنواختی قوانین فدرال در بین قوانین دارد).
هر مورد مربوط به عدم وجود یکنواختی با کمبود زمینه ی قانونگذاری مربوط به آن تحت نظارت دادگاه های فدرال پاسخ داده شده است. اکثریت مواردی که دادگاه فدرال نظریه های مسئولیت جانشین را پذیرفته است، ناشی از قوانین درمانی محیطی (عمدتا پاسخهای مفهومی محیطی، اقدامات جانشینی) و قوانین کار می باشند.20اجرای کار و قوانین محیطی موتور اصول مسئولیت های جانشینی فدرال می باشد. .
از آنجائی که CERCLA و NLRA شروط روشنی برای مسئولیت جانشین ایجاد نمی کنند، دادگاه ها مجبورند تا مقبولیت اصول جانشینی را به عنوان نیت قانونی خود اعلام نمایند. نظریه های پیشرفته در حمایت از چنین رویکردهایی گاهی اوقات به صورت تعلیمی خدشه دار می شوند،21 اما این اعلام وضعیت راهی است تا سازماندهی مجدد طراحی شده فروشنده ی دارایی را از مسئولیت ناعادلانه مبرا کند. البته این بازداری در کل ممکن است خلاف اهداف قوانین شرکت و قرارداد باشد که دقیقا برای محدود کردن مسئولیت ها استفاده می شود. اما در موارد CERCLA و NLRA، دادگاه ها قوانی
ن مربوطه را برای پیش بردن سیاست عمومی فدرال، که دقیقا برای محدود کردن مسئولیت می باشد، وضع می کنند[9] هرگاه دادگاه های فدرال، که یک تحلیل را دنبال می کنند، قانونی را به تعبیر اجبار مسئولیت جانشین استنباط می کنند، آنها این مسئولیت را تنها برای اهداف بهبود خسارت یا در غیر اینصورت برای درمان برخی از زیان های محسوس از طرف فروشنده در نظر می گیرند. هدف اساسی به طور یکنواخت یک اصلاح موثر است.
یکی از برجسته ترین موارد CERCLA، به عنوان مثال، شعبه ی قضائی دوم، کاربرد نظریه ی لیبرال مسئولیت جانشین را به دلیل “اساسنامه ی اصلاحی گسترده” تبیین می کند. در صورتی که قانون شامل مسئولیت جانشین نباشد، هدف اصلاحی به شدت محدود خواهد شد. به طور مشابه در یک مورد برجسته تحت NLRB، Golden State Bottling Co، دیوان عالی تصمیم گرفت “قدرت اصلاحی” شورای روابط ملی کار را تحت NLRA شامل اختیارات تام برای ساخت و انتشار، “جهت تحمیل مسئولیت جانشین “22به عنوان یک راه

واژگون سازد. پس باید پذیرفت که هدف نهائی انسان عدالت است.عدالت اگر وصف جوهری حقوق نباشد،بی گمان ترازوی ارزش و مهم ترین وصف کمالی آن است.(کاتوزیان،1377،ص 4)
2-8-5- عدالت یا مجازات
وظیفه حقوق تشخیص رفتاری که باید مجرمانه تلقی شود و تلاش در جهت کاستن از رخ دادن چنین اقداماتی است.با این حال در راهی که قانون تلاش می کند که ازآن راه ها به این هدف دست یابد محدودیت های شدیدی وجود دارد.یکی از این محدودیت ها آن است که در یک جامعه متمدن،باید مجازات های خشن ووحشیانه،غیر مجاز شمرده شناخته شود.حتی اگر از لحاظ علمی بتوان اثبات کرد که،وقوع سرقت با قطع دست کاهش پیدا خواهد یافت،چنین انتخابی بی شک غیر قابل قبول است. همین موضوع در مورد مجازات اعدام و مجازات های بدنی نیز صادق است. جامعه ای که به خشونت واضح و کنترل شده علیه مجرمینش متوسل می شود خود را تا حد آن کاهش می دهد و ادعای اقتدار اخلاقی را از حقوق می رباید.
حقوق در جهت انجام وظیفه خود باید به صورتی عادلانه و منصفانه ایجاد و اجرا شود، به گونه ای که بتوان احترام عمومی را جلب نماید.این مطلب بدین معناست که باید عملی که جرم شناخته می شود و نیز محدوده و میزان مجازات،توسط اکثریت مردم جامعه پذیرفته شود.بنابراین مهم است که حقوق ارزشهای روزمره را منعکس نماید.(کلارکسون2،1374،ص 258و 257)
همچنین مخالفان مجازات سختی مثل اعدام به عادلانه و مفید بودن این کیفر اعتقادی ندارند و می گویند علی رغم کثرت این مجازات همیشه با مجرمانی مواجهیم که جرائم مستحق مجازات اعدام را بی محابا و بدون ترس از این کیفر انجام می دهند.این گروه به برگشت ناپذیر مجازات اعدام نیز اشاره دارند که در صورت اشتباه یا غرض ورزی راهی برای جبران آن وجود ندارد.(نوربها،1380،ص 415)
به لحاظ موازین فعلی حقوق بشر مجازات هایی چون شلاق،رجم و قطع برخلاف کرامت انسانی بوده و شکنجه شمرده می شود.از دید حقوق بشر چنین مجازات هائی ولو به حکم دادگاه و به عنوان مجازات جرم ارتکابی،پس از رسیدگی و ثبوت آن اجرا شود،حکم شکنجه را دارد و عملی غیرانسانی و ناقض حقوق بشرشمرده میشود.(رضائی،1382،ص 102)
در کشور ما عملاً در صدور حکم اعدام با امساک برخورد می کنند و درجهت محدودیت آن قدم برمی دارند.با این همه ایران از زمره کشورهایی است هر ساله از نظر تعداد مجازات اعدام در کنار برخی دیگر ازکشورهایی چون ایالات متحده امریکاوچنین موردسوال کمیسیون حقوق بشرسازمان ملل قرارمی گیرد (پورسعید،84-1383،ص 140)

فصل سوم
مصلحت و پایه های فقهی آن

مقدمه
از موضوعاتی که پس از انقلاب اسلامی مورد توجه و عنایت بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه واقع گردید موضوع مصلحت نظام بود این موضوع از اینجا مطرح گردید که در بعضی از مسایل شورای نگهبان با مصوبات مجلس شورای اسلامی مخالفت می کرد وآنها را با موازین شرعی مغایر می دانست در مقابل مجلس نسبت به مصوبات خود پافشاری می نمود و تصویب آنها را امری لازم می دانست لذا حضرت امام رضوان الله تعالی علیه فرمانی در 17/11/67 دستور فرمودند مجمعی بنام مجمع تشخیص مصلحت نظام تشکیل داده شود که با توجه به مصالح و ضرورت های نظام آنچه را که ضروری و لازم می داند تصویب نموده و بین مجلس و شورای نگهبان حل اختلاف نمایند پس در این دستور از طرف معظم له در مجالس و محافل علمی این مساله مطرح گردید که آیا این دستور مبنای فقهی و شرعی دارد یا خیر؟آیا حضرت امام همان مصالح مرسله ای را که علمای اهل سنت می گویند صحیح می داند؟و یا مبنای دیگری دارد که هیچگونه ارتباطی با مصالح مرسله ندارد بلکه امری است کاملا جدا و مغایر با اصل مذکور ؟ فلذا در فرهنگستان علوم این موضوع به بحث گذاشته شده است و صاحب نظران و محققین در آنجا درباره مصلحت و نقش آن در استنباط احکام به بحث و گفتگو پرداختند در این بحث مصلحت در دیدگاه های مختلف مورد بحث و بررسی قرار گرفته و نظر حضرت امام رضوان الله تعالی علیه را که مبتنی بر اصل ولایت فقیه و اختیارات ولی امر است توضیح می دهیم در این بحث درباره مصالح مرسله از دیدگاه اهل سنت بحث نموده و به این نتیجه رسیدیم که اختلاف و نزاع در ارتباط با مصالح مرسله یک نزاع لفظی است و ازآنجا ناشی گردیده که مراد از ارسال در مصالح مرسله روشن نبوده است.

2-1- تعریف مصلحت
میرزای قومی درقوانین درتعریف مصلحت می فرماید:(المرادبالمصلحه دفع ضرر اوجلب نفع للدین و الدنیا)
بعضی از معاصرین می گویند :(المصلحه کالمنفعه وزناومعنا.)و سپس می گویند:(والمصلحه فیما اصطلح علیه علماءالشریعه الاسلامیه یمکن ان تعرف بمایلی:المنفعه التی قصدها الشارع الحکیم لعباده من حفظ دینهم و نفوسهم و عقولهم و نسلهم و اموالهم طبق ترتیب معین فیما بینها)یعنی مصلحت در لغت به معنای منفعت است و در اصطلاح علمای شریعت عبارت است از منفعتی که شارع مقدس آن را برای حفظ دین ونفوس وعقول بندگان مورد توجه قرار داده است اینک لازم است با روشن شدن تعریف قبل از شروع در بحث نظر خواننده محترم را به امور زیر جلب نماییم.( بوعلی،1410،ص37)
3-2- مصالح عالیه

دقیق مقاصد در کتاب الموافقات خودداری کرده است، ولی در توضیح آن می‌گوید: «شارع از تشریع مصالح اخروی و دنیوی را قصد کرده است» (شاطبی،1997، ج2، ص25).
غزالی در کتاب المستصفی چنین می­نویسد: «مقصود ما از مصلحت محافظت بر مقصود شرع می باشد و مقصود شرع از خلق پنج مورد می باشد که عبارتند از: دین، نفس، عقل، نسل و مال آنها حفظ شود و هر چیزی که متضمن حفظ این پنج مورد باشد، مصلحت است و هر آنچه که موجب فوت این مصالح می شود، مفسده و دفع آن مصلحت است» (غزالی، 1413ق، ج1، ص286).
البته برخی از دانشمندان جدید این اصطلاح را تعریف کرده‌اند. ابن عاشور تونسی مقاصد کلی شریعت را این گونه تعریف می‌کند:مقاصد کلی تشریع،معانی وحکمتهایی است که شارع،آنهارادرهمه یا بیشتر تشریعات خود در نظر داشته است، به گونه‌ای که اختصاص به نوع خاصی از احکام شریعت ندارد. بنابراین اوصاف شریعت، هدف کلی آن و معانی است که به هنگام تشریع احکام، مورد نظر شارع بوده است و حتی معانی که در برخی از احکام شریعت به چشم نمی‌خورد، اما در بیشتر احکام آن وجود دارد، داخل در این تعریف می‌گردد (فاسی،1993،ص154). وی سپس مقاصد شرعی خاص شارع را چنین تعریف می‌کند: ویژگیهایی که قانون گذار جهت تحقق مقاصد سودمند برای مردم یا حفظ مصلحتهای عمومی در رفتارهای خصوصی آنان منظور کرده است و از این قبیل است هر حکمتی که در تشریع احکام رفتارهای خصوصی منظور شده، مانند کسب اطمینان در عقد رهن یا برپایی نظام خانواده در عقد ازدواج و از میان بردن زیانهای مستمر در تشریع طلاق (ابن عاشور، 1366ق، ص50).
برخی دیگر مقاصد شریعت را این چنین بیان می‌کنند: منظور از مقاصد شریعت، غایت شریعت و رازهایی است که شارع در هر حکمی از احکامش نهاده است (علال فاسی،1993، ص3). به نظر می‌رسد مراد از «غایت» در این تعریف، مقصد عام از قانون گذاری است که در نگاه تعریف کننده چیزی جز آبادانی زمین و حفظ نظام همزیستی مسالمت آمیز مردم در آن و استمرار صلاح زمین با صلاح جانشینان [خدا] بر روی زمین و اهتمام مردم به وظیفه عدالت پیشگی، درستی، صلاح فرد، کار، اصلاح زمین، استخراج برکات آن و تدبیر منفعتهای عمومی نیست (همان، صص41-43).
منظور وی از «اسرار» حکمتهای جزئی است که خداوند در احکام مختلف منظور داشته و به حسب ظاهر این حکمتهای جزئی در میان اصولیان و فقیهان کاربرد دارد و از آن به علل و معانی تعبیر می‌شود (ریسونی، 1991م، صص5-8).
وهبه زحیلی در توضیح مقاصد شریعت این گونه می گوید: «مقاصد شریعت، همان معانی و اهدافی است که توسط شرع در تمامی احکام یا قسمت عمده احکام لحاظ شده است، یا همان نهایت و غایت شریعت و اسراری است که شارع برای هر حکمی از احکامش وضع کرده است و شناخت آن امری ضروری برای همه مردم است. برای مجتهد هنگام استنباط احکام و فهم نصوص و برای غیرمجتهد به منظور شناخت اسرار قانون گذاری» (زحیلی، 1416ق، ص1017).
یکی ازپژوهشگران معاصر عرب،تعریفی جالب و منطقی از مقاصد الشریعه ارائه کرده است. وی می نویسد: «معانی غائیه ای که شارع تحقق این غایات را از طریق احکامش قصد کرده است»
2-2- مقاصد شارع و تقسیم بندی آن
نصوص، متون دینی و عقل سلیم، بر هدفمند بودن شریعت اسلام دلالت دارد، بدون هیچ تردیدی معتبرترین منبع برای تبیین مقاصد شریعت، قرآن، احادیث و عقل است. بنابراین باید در تفسیر مقاصد شریعت به این سه منبع رجوع کرد. هم چنین در کشف و تفسیر مقاصد نباید از این نکته غافل شد که این مقاصد در راستای رسیدن به هدف خلقت است؛ زیرا پیگیری دو هدف متفاوت در تکوین و تشریع، با حکمت خداوند سازگار نیست و از آنجا که قرآن، حدیث و عقل، آشکارا معرفت خداوند و پرستش آگاهانه او را هدف خلقت تمام موجوداتی که برایشان پیامبر و کتاب آسمانی فرستاده شده، می‌دانند، طبیعتاً در تشریع نیز همین مد نظر بوده است (علیدوست، 1384 ،ص124).
2-2-1- مقاصد خاص
منظور مقاصدی است که شارع در زمینه‌ها، عرصه‌ها و ابواب خاصی که نزدیک به هم هستند،در نظر گرفته و درپی تحقق آنهاست.شاید ابن عاشور بهترین کسی است که به این دسته از مقاصد پرداخته و برخی را تحت عناوین زیر بررسی کرده است:
ـ مقاصد شریعت در احکام خانواده.
ـ مقاصد شریعت در تصرفات مالی.
ـ مقاصد شریعت در معاملاتی که موضوعشان بدن است (احکام مربوط به کار و کارگران).
ـ مقاصد قضاوت و شهادت.
ـ مقاصد تبرعات.
ـ مقاصد کیفری.
2-2-2- مقاصد جزئی
یعنی مقاصدی که شارع در یکایک احکام شرعی خود، چه واجبات، چه محرمات و چه مکروهات یا مستحبات یا … دنبال می‌کند و این مقاصد همان است که علال فاسی به آنها چنین اشاره می‌کند و می گوید: «… و اسراری که شارع به هنگام تشریع هریک از احکام خود در نظر داشته است». مقاصد بدین معنا بر مثالهای ابن عاشور به شرح زیر منطبق است:
منظور از عقد رهن، حصول اطمینان، مقصود از عقد نکاح، ایجاد و استواری نظام خانوادگی و مقصود از تشریع طلاق، پیشگیری از ادامه زیان مستمر است. فقیهان بیشتر به این دسته از مقاصد می‌پردازند؛ زیرا آنها در جزئیات شریعت، تخصص دارند و این مقاصد را در خلال اجتهادات و استنباطات خود بیان می‌کنند، لیکن از تعبیرات دیگری چون حکمت،علت،معنا و … استفاده می‌کنند.البته بایدتوجه داشت، این اصطلاحات در اصول اهل سنت به یک معنی به کار برده نمی شود،بلکه دارای تفاوتهای دقیقی می باشد که دراین نوشته مجال پرداختن به این تفاوتها نمی باشد.
با جستجو در متون کسانی که درباره مصلحت، فقه و مقاصد شریعت سخن
گفته‌اند، دیده می‌شود که آنها برای مقاصد شارع اقسامی ذکر کرده‌اند. نخستین بار این مسئله را جوینی در کتاب «البرهان فی اصول الفقه» مطرح کرد. جوینی که پس از شافعی و باقلانی از اصولیان شاخص در بین اهل سنت به شمار می رود، پس از بحث از احکام تعلیل پذیر و تعلیل ناپذیر آنها را به پنج دسته تقسیم کرد:
1. ضروریات: آن دسته از احکام فقهی است که سبب حفظ امور ضروری زندگی می‌شود، مانند قصاص.
2. حاجیات: آن دسته از احکام فقهی است که نیازهای عمومی زندگی را تأمین می‌کند.
3. تحسینیات: احکامی است که سبب آراستگی انسان به کرامتها و دوری از نقایص و پلیدیها می‌گردد، مانند احکام طهارت.
4. کمالیات: احکام مستحب که از سه دسته قبل نیست.
5. تعبدیات: احکامی است که فلسفه آن بر ما روشن نیست و چنین مواردی اندک است؛ زیرا اصل اولی آن است که مقاصد احکام شرع قابل فهم و دستیابی است (جوینی، 1400ق، ج2، صص913ـ937). جوینی عبادات بدنی محض را از دسته پنجم می‌شمارد؛ زیرا نه مصلحتی را جلب و نه مفسده‌ای را دفع می‌کند. اما برای مثال نیز حکمتهایی بیان می‌کند، از جمله پرورش حس اطاعت و تجدید عهد بنده با پروردگارش و یادآوری آخرت. بنابراین همه احکام اجمالاً تعلیل پذیرند، جز تفصیلات برخی از احکام مانند تعداد رکعات نماز و تعیین ماه خاصی برای روزه؛ اگرچه حکمت اصل نماز و فواید روزه مشخص است، اما حکمت این تعداد خاص و این حرکات معین و این ماه مخصوص نامشخص است. پس از وی، غزالی در کتاب «المستصفی فی علم الاصول» به این مسئله پرداخته است. وی مصالح شریعت را در سه مرتبه قرار می‌دهد: ضروریات، حاجیات، تحسینیات و مقاصد خمسه را در ضروریات جای می‌دهد. این مقاصد اختصاص به شریعت اسلام ندارد و در همه شرایع یافت می‌شود و هیچ عاقلی آنها را رد نمی‌کند و در هیچ آیینی مسکرات را حلال نمی‌شمارد. غزالی مقاصد را در المستصفی ذکر می‌کند و نتیجه می گیرد: «محال است که آیینی و شریعتی که در پی اصلاح خلق است، از این مقاصد تهی باشد. شرایع در تحریم کفر، قتل، زنا، سرقت و نوشیدن مسکرات، اختلافی ندارند» (غزالی، 1413ق، ج1، صص289و290).
2-3- تاریخچه مقاصد
از همان آغاز نزول قرآن، مسلمانان متوجه مقاصد این دین حنیف و احکام آن شدند و می دیدند که قرآن کریم به صراحت هدف پیامبر را رحمت جهانی و مقصد نماز را بازداری از فحشا معرفی کرده است.درواقع همین اشارات و تعلیمات دینی قرآنی بود که عالمان اسلامی را واداشت تا نظریه منسجم درباره مقاصد و اهداف شریعت ارائه دهند.(رضائی،1382،صص 76و77)
از قرن دوم برخی کوشیدندمقاصد شریعت رامعین کنند.نخستین باراین مسئله را امام الحرمین جوینی(متوفای 474 ه.ق) در کتاب البرهان فی اصول الفقه مطرح کرد.وی احکام فقه اسلامی را به پنج قسم تقسیم می کند. پس ازجوینی،غزالی(متوفای 505 ه.ق)درکتاب المستصفی فی علم الاصول به این مسئله پرداخته است. (الحسنی،1383،ص 19)
غزالی نخست مصالح شریعت را به دینی و دنیوی تقسیم کرد.و بعدها مقاصد شریعت را به پنج دسته تقسیم کرد.پس از غزالی،فخرالدین رازی(متوفای 606 ه.ق )و سیف الدین آمدی(متوفای 631ه.ق) هریک گفته های او را تکرار کردند.(ریسونی، 1376،صص20و 21)
در شریعتی که تفکر و خرد ورزی پایه نخست و سنگ بنای آن است و انسان ها به تفکر در فرآورده های دین مأمورند،فهم و کشف اهداف و ملاک ها امری مطلوب است خداوند فرموده است: ” وانزلنا الیک الذکر لتبین ما نزل الیهم و لعلهم یتفکرون” و این قرآن را به سوی تو فرود آوردیم،تا برای مردم آن چه رابه سوی ایشان نازل شده است توضیح دهی،وامید که آنان بیندیشید.(نحل/44) علاوه بر آن آیات فراوان دیگری درتشویق به تفکرو تعقل،قرآن پاره ای ازاحکام را با فوائد و اسباب وعلتش بیان می دارد.(الحسنی،1383 ،صص28و 29)
” قل للمومنین یغضوا من ابصارهم و یحفظوا فروجهم ذلک ازکی لهم” به مردان با ایمان بگو دیده فرو نهد و پاکدامنی ورزند، که این برای آنان پاکیزه تر است.(نور/30)
هرچند فقهای مشهور وبنامی چون غزالی و فخر رازی در زمینه شریعت اندیشیده و قلم فرسائی نموده اند که ذکر آن رفت اما شاطبی سرآمد آن ها بود.همو بود که برای نخستین بار باب جدیدی را در فقه مقاصدی گشود که مباحث الفاظ ازمهمترین مباحث اصول فقه را تحت الشعاع خود قرار می داد.با اندیشه های اجتهادی شاطبی فقه از رکود خود به پویائی رسید.اندیشه های او در باب تعارض الفاظ،احکام اسلام راکه به خاطر سکوت دیگر فقها به بهانه عدم مخالفت ظواهر الفاظ در آستانه تحریف قرار داده بود را رهانید.اینک به بررسی نظریه این مجتهد نو اندیش می پردازیم.
2-4- اهداف دین
کردار انسانی ناگزیر از اراده اوست یعنی انسان در اختیار عمل خود آزاد است واراده برای غایت و هدف غرضی که همان قصد و نیت است،متوجه عمل می گردد.پس قصد یا نیت اراده است که به عمل متوجه می شود.پس آگاهی از قصد و نیت مهم است زیرا حکم حقیقی برآن مترتب می شود ودرصورت تعسر و دشواری اخذ به ظاهر باید کرد.(محصمانی،1385،ص 273و 272)
می توان مقصد: مفرد مقاصد را مرادف علت،غایت،هدف،مقصود و حکمت دانست.بنابراین مقاصد شریعت، یعنی اهداف شریعت و غایت آن و مقاصد احکام یعنی اهداف و علت های آن.
خداوند حکیم است وافعالش از جمله ارسال رسل و انزال کتب و تشریع احکام،حکیمانه و از لغو به دور است.بنابراین همه دین یک جا و اجزاء آن جداگانه در پی مقصدی و برای دست یافتن به هدفی تشریع شده است.درجائی مقصود از نماز بازداشتن از فحشا و منکر معرفی شده و در جای دیگر فلسفه روزه تقوا پیشگی معرفی شده.این تصریحا
ت و گاه اشارات مسلمانان را به تامل در احکام دین وا داشت و هر کسی به وسع خود کوشید،مقاصد آن را دریابد،این مطلب مبتنی بر عقلانیت شریعت و امکان تفسیر منطقی احکام آن بود.(ریسونی،1376،ص 17و 16)
بطور کلی مقاصد شرع را می توان به دو مقوله کلی طبقه بندی کرد: مقاصدی که به قصد شارع و مقاصدی که به قصد مکلف مربوط اند.مکلف فردی است که اهلیت شرعی پیدا کرده و موظف به اجرای تکالیف شرعی است.شرع که از سوی خداوند وضع شده است،از دو نوع تکلیف تشکیل می شود یک نوع به امور مالی،قراردادی و دنیوی و نوع دیگر به عبادات مربوط می شود.نوع اول بر رابطه میان افراد و نوع دوم بر رابطه میان انسان و خدا حاکم است.(حلاق،1386،ص262و 265)
معتقدان به تعلیل دو گروه می باشند:
1-گروهی تعلیل را تنها در احکام غیر عبادی جایز می دانند اینان بطور مثال نهی از بیع غرری را تعلیل پذیر می دانند اما تعداد رکعات نماز را خیر.
2-گروهی دیگر تفاوتی میان عبادات و معاملات قائل نشده

…………………………………………………………………………………………………………………………52
4-1-6- سب النبی …………………………………………………………………………………………………………………..53
4-1-7- ارتداد …………………………………………………………………………………………………………………………53
4-1-7-1-مرتدفطری ………………………………………………………………………………………………………………..53
4-1-7-2-مرتدملی …………………………………………………………………………………………………………………..54
4-1-8- ساحری ………………………………………………………………………………………………………………………55
4-3- قتل عمد …………………………………………………………………………………………………………………………..55
4-5- سنگسار ……………………………………………………………………………………………………………………………55
4-6- مجازات های دارای کیفر قطع عضو ……………………………………………………………………………………56
4-6-1-قطع چهارانگشت از دست راست ……………………………………………………………………………………57
4-6-2-قطع پای چپ ……………………………………………………………………………………………………………….57
4-6-3-قطع دست راست وپای چپ …………………………………………………………………………………………..57
4-7- مجازات غایت حقوق نیست ……………………………………………………………………………………………….58
4-8-پدیده مجرمانه وواکنش های اجتماعی……………………………………………………………………………………59
4-9-اثرهرمنوتیک حقوقی ونظریه ی مقاصدی ………………………………………………………………………………60
4-9-1- حکم قطع دست ……………………………………………………………………………………………………………60
4-10- موارد کاربردکلمه قطع در قرآن ………………………………………………………………………………………….62
فصل پنجم : جمع بندی و نتیجه گیری
5-1-جمع بندی ………………………………………………………………………………………………………………………65
5-2-انتقادات……………………………………………………………………………………………………………………………..66
5-3-پیشنهادات ………………………………………………………………………………………………………………………66
فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………………….68
چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………………………72

چکیده
احکام و حقوق کیفری ایران برپایه استنباطات فقهی و حقوقی از ادله متنی نظیر آیات و روایات اسلامی است آنهم طبق حجیت اصل مهم ظهور در اصول فقه.نظریه مقاصد الشریعه به یادگار ماند و از شاطبی فقیه برجسته قرن هفتم تفسیری هم عرض و متکامل از اصل ظهور ارائه می دهد، که می توان تحولی جدی در تفسیر نصوص و ظواهر احکام کیفری و مستندات آنها ایجاد کند.این اثر پس از تبیین این نظریه به بررسی تاثیر آن در حقوق کیفری ایران پرداخته،و شواهدی را از اثر پذیری قواعد حقوقی از نظریه مطروحه را به نمایش گذاشته است.بزرگانی چون امام خمینی،آیت اله مرعشی شوشتری و استاد گرجی در زمره فقیهان مقاصدی بشمار می روند.
کلمات کلیدی: نظریه مقاصد الشریعه ،احکام کیفری،مجازات های خشن.

فصل اول
کلیات

1- 1- مقدمه
فقه و حقوق کیفری ایران و اسلام متاثر از مباحث الفاظ اصول فقه،قواعدی را در باب جرائم و مجازات ها وضع نموده است که در کتب قانون مجازات و شروح آن شاهد،می باشند.بخشی از مجازاتها به نظر بستر عقلانی خود را از دست داده و یا حداقل به جهت ناسازگاری با قواعد کیفری و اوضاع و احوال زمانه،قابل تجدیدنظر به نظر می رسند.
1-2- بیان مسئله
تحقیق در مبانی فقهی و اصولی این دسته از مجازاتها خصوصاً مجازاتهای خشن که از نظر حقوقدانان ، کیفرشناسان،جرم شناسان نه تنها در بهبود اوضاع و آمار جرائم تاثیر ندارند بلکه باعث تنش های اجتماعی،اخلاقی نیز می شوند،نشان می دهدکه به لحاظ اصولی بر اساس قاعده حجیت ظواهر کلام متکلمین دارای اعتبار و قابل استناد هستند.مشکل و مسئله از اینجا حاصل می شود که نظریه حجیت و به تبع آن استناد به ظواهر،همواره امری عقلائی به نظر نمی رسد.نظریات رقیب دیگری هم هستند که امکان اعتبار ظواهر کلام را برای تمام ازمنه و امکنه مورد انتقاد قرار می دهند و برای هر متنی،سطوح متعددی از معنارادرنظر می گیرند. از جمله این نظریات،نظریه مقاصد الشریعه است.طی این دیدگاه که درفقه قدیم جستجوی علل احکام بوده،از دوران غزالی و شاطبی تاکنون،فقیهان بسیاری مقاصدی محسوب شده اند.اهل سنت در این خصوص بسیار زحمت کشیده اند.فقیهان مالکی به این مهم شهره اند.از شیعیان امام خمینی،آیت اله سیدمحمدحسن مرعشی شوشتری،استاد گرجی،فتاوا وآراء مقاصدی دارند. در فقه مقاصدی گفته می شود،مقاصد اصلی شارع خارج از متن و حتی از خود متون شرعی قابل دریافت است.مقاصدی ها گویند تفسیر و تاویل متن باید درراستای مقاصد اصلی شارع باشد.متون مربوط به مجازاتها هم تابع همین قاعده اند.این قاعده نظریه مقاصد شریعت نام دارد.
1-3- سوالات تحقیق
1-3-1- نظریه مقاصدالشریعه چیست؟
1-3-2- تاثیرنظریه مقاصد الشریعه برحقوق کیفری ایران چیست؟
1-4- فرضیات تحقیق
1-4-1- مقاصد الشریعه نظریه بجامانده از شاطبی است که تفسیر متون ش
رعی را مبتنی بر محور اهداف شارع و شریعت می داند.
1-4-2- نظریه مقاصد الشریعه سبب تفسیری جدید از ادله متنی احکام و به تناسب این رساله ادله متنی قواعد جزائی می شود.
1-5- پیشینه تحقیق
درزمینه فقه وحقوق مقاصدی مهمترین آثار کهن، کتاب المستصفی از ابوحامد غزالی والموافقات فی الاصول الشریعه اثر ابولاسحاق شاطبی است،از متاخرین اهل سنت ،قرضاوی در مجموعه آثارش نمونه بارز فقه مقاصدی را ارائه کرده و از بین فقهای شیعی امام خمینی(ره) در برخی اجتهاداتشان و حتی شیوه تفسیری شان تحت تاثیر رویکرد مقاصدی قرار دارند،آیت اله سید محمدحسن مرعشی شوشتری در کتاب دیدگاههای نو در حقوق کیفری ایران،دکتر گرجی در مصاحبه های پیرامون امام خمینی(ره)،آیت اله بروجردی در مجموعه مقالات،رویکرد مقاصدی دارند.کتاب معروف اجتهاد پویای دکتر علیرضا فیض نیز بطور تخصصی به فقه مصالح و مقاصد پرداخته است.
1-6- اهداف تحقیق
ارائه راهکارهای جدید در تفسیر قواعد کیفری،بخصوص مجازاتهای خشن،مبتنی بر نظریه ای کاملاً شرعی و در نهایت تطبیق مجازاتها با شرایط اجتماعی،قابل استفاده و تحقیق برای دانشجویان،استادان و دانشگاهها و مراکز علمی پژوهشی.
1-7- ضرورت تحقیق
امروزه و با توجه به پیشرفت حقوق کیفری در تمام دنیا به غایت و هدف دسترسی به جامعه ای آرام،امن و به سامان،لازم است در حقوق کیفری اسلام و ایران جهت به روز شدن احکام و حتی مجازاتها تلاش علمی درخورصورت بگیرد،با وجود این نظریه از سوی فقیهان برجسته شیعه و سنی تبیین و تطبیق احکام کیفری با آن بسیار ضروری ودرخور تامل بنظر می رسد. فقه وحقوق اسلام غایت محور است وبراین اساس و بدون نیازبه قواعدحقوق بشری،محصول غرب،می تواندتمام احکام خود رابه روز کند.
1-8- روش تحقیق
این پایان نامه بر اساس روش کتابخانه ای فیش برداری شده است و به لحاظ روش تحقیقی،اثری نظری محسوب می شود چون منجر به ارائه یک نظریه تحقیقی می شود.
1-9- ساماندهی تحقیق
این نوشتار در پنج فصل تقدیم علاقمندان می گردد،در فصل نخست به بیان کلیات در این پژوهش پرداخته و اینکه هدف از انجام این تحقیق چه خواهد بود.در فصل دوم بطورخاص به بحث مقاصد الشریعه و منظور از وضع این مقاصد و نظریات گوناگونی که در رد یا تائید این نظریه آمده است،توضیح داده شده،در فصل سوم که به بحث مصلحت و مفسده پرداخته،مصالح و منافع موجود را از دیدگاه فقهای اهل سنت و شیعه با ذکر ادله بیان نموده و در فصل چهارم،آثار فقهی و حقوقی نظریه مقاصدالشریعه را با بررسی همه جانبه آن را در احکام قانون مجازات اسلامی،به نقد و بررسی آن پرداخته است.
النهایه درفصل پنجم به جمع بندی،ارائه انتقادات وپیشنهاداتی درخصوص این بحث پرداخته و از خوانندگان عزیز تقاضا می گردد،در جهت بهبود و ارتقای کیفی این نوشتار،با پیشنهادات خود ما را یاری نمایند.

فصل دوم
نظریه مقاصد الشریعه

مقدمه
یکی از مسائل مهم در دانش فلسفه فقه، مقاصد شریعت و اهداف فقه می باشد. در بحث مقاصد، سه حوزه وجود دارد که باید محدوده هریک از این حوزه ها را مشخص کرد؛ زیرا گاهی مقاصد دین بررسی می شود و گاه در دایره­ای کوچک از مقاصد فقه بحث می شود و گاهی نیز مقصد و غایت یک یا چند حکم مورد نظر است. بنابراین می توان از این سه حوزه با سه واژه متفاوت یاد کرد: اهداف دین، مقاصد شریعت و ملاکهای احکام. در حوزه اول اهداف و پرسشهای اصلی در مورد دین، مورد بررسی قرار می گیرد، بنابراین جایگاه آن فلسفه دین است نه فلسفه فقه. پس از چهارچوب فقه و شریعت خارج می شود. گرچه پاسخ به پرسشهای مربوط به فلسفه دین در فلسفه فقه نیز مؤثر است. در حوزه دوم مقاصد شریعت یا اهداف فقه مورد بررسی قرار می گیرد که در آن غایات بخشی از دین، یعنی فقه، مورد نظر است و جایگاه آن فلسفه فقه است. حوزه سوم مربوط به ملاک، یا علت حکم است. در اینجا از اهداف دین و مقاصد شریعت، گذر شده و از هدفِ حکم خاصی بحث می شود.

2- 1-تعریف مقاصد
2-1-1- معنای لغوی مقاصد الشریعه
مقاصد شارع، مقاصد شریعت و مقاصد شرعی، هر سه به یک معناست. واژه مقاصد به سه حرف «ق.ص.د» برمی‌گردد و هنگامی که هیئت مقصد را می‌سازد، عزم، توجه و حرکت به سوی چیزی را معنا می‌دهد.وقتی می‌گویند: قصدت الشیء، یعنی آن را جستجو کردم. برخی جمع مقصد را مقصود گفته‌اند، ولی از عرب شنیده نشده است.جمع مقصد،مقاصد است.قصّد (باب تفعیل)، معنای میانه روی و جستن امر متقن و محکم را دارد. گاهی مقصد معنای راه یافتن و گاه آسان دارد (رافعی،1383،ص504). آنچه از این کاربرد به دست می‌آید، آن است که واژه مقصد در رفتارهای انسانی با هدف و غرض به کار می‌رود
واژه شریعت در اصل به معنای «راه ورود آب» است. اما در متون دینی همگن با واژه‌های «شرع» و «شرعه» به معنای دین یا قریب به آن به کار رفته است (ابن منظور، 1405ق،ص175).
2-1-2- معنای اصطلاحی مقاصد الشریعه
ظاهراً از اصولیان و دیگر عالمانی که در گذشته درباره مقاصد الشریعه سخن گفته‌اند، کسی آن را تعریف نکرده است. شاطبی نیز از تعریف

نگارنده
علیرضا شاه آبادی

از این پایان نامه در تاریخ 29/9/1393 با حضور استادراهنما ، هیأت داوران در دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم تحقیقات یزد با موفقیت دفاع بعمل آمد و مورد تأیید قرارگرفت.

هیأت داوران

استادراهنما: دکتر رامین پورسعید
داور: دکتر علی مزیدی شرف آباد
داور: دکترمهدی منصوری
مدیرگروه کارشناسی ارشد: معاونت پژوهش و فن آوری واحد

سپاس از :
پروردگار که توان یافتن و نوشتن را بمن عنایت نمود؛
و
استاد والا و ارزشمند جناب آقای دکتر رامین پورسعید استاد مسلم فقه و اصول ، که در راهنمائی و مشاوره، تهیه و تدوین این پایان نامه اینجانب را همراهی نمودند؛
و
همسرمهربانم که با سعه صدر و مرور زمان پابه پای اینجانب در تقریر این سطورات ،با من همقدم شدند…

تقدیم به :
ساحت مقدس حجه ابن الحسن (عج)

«فهرست مطالب»
چکیده ………………………………………………………………………………………………………………………………………..1
فصل اول : کلیات تحقیق
1- 1-مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………………..3
1-2- بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………………………………3
1-3- سوالات تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………..3
1-4- فرضیات تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………..3
1-5- پیشینه تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………4
1-6- اهداف تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………..4
1-7- ضرورت تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………4
1-8- روش تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………..4
1-9- ساماندهی تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………4
فصل دوم:نظریه مقاصدالشریعه
2-1- تعریف مقاصد ……………………………………………………………………………………………………………………..8
2-1-1-معنای لغوی مقاصد الشریعه ……………………………………………………………………………………………….8
2-2-2- معنای اصطلاحی مقاصد الشریعه …………………………………………………………………………………….8
2-2- مقاصد شارع و تقسیم بندی آن …………………………………………………………………………………………….9
2-2-1- مقاصد خاص ……………………………………………………………………………………………………………….10
2-2-2- مقاصد جزئی ………………………………………………………………………………………………………………..10
2-3- تاریخچه مقاصد ………………………………………………………………………………………………………………..11
2-4- اهداف دین…………………………………………………………………………………………………………………………12
2-5- نظریه شاطبی …………………………………………………………………………………………………………………..14
2-5-1- نقد فقها توسط شاطبی ………………………………………………………………………………………………….15
2-5-2- نقد شاطبی ………………………………………………………………………………………………………………….16
2-6- تعمیم نظریه مقاصد ……………………………………………………………………………………………………………17
2-8-اهداف حقوق…………………………………………………………………………………………………………………….18
2-8- عدالت …………………………………………………………………………………………………………………………….19
2-8-1- عدالت در لغت ……………………………………………………………………………………………………………19
2-8-2- مفهوم اصطلاحی عدالت ………………………………………………………………………………………………..20
2-8-3- نقش عدالت در حقوق …………………………………………………………………………………………………..20
2-8-4- عدالت مهمترین مقصود قانونگذار …………………………………………………………………………………..21
2-8-5- عدالت یا مجازات …………………………………………………………………………………………………………23
فصل سوم: مصلحت و پایه های فقهی آن
3-1- تعریف مصلحت ………………………………………………………………………………………………………………27
3-2- مصالح عالیه…………………………………………………. ……………………………………………………………….27
3-3- ثبات یا تغییراحکام …………………………………………………………………………………………………………….28
3-3-1- احکام ثابت ………………………………………………………………………………………………………………….28
3-3-2- احکام متغییر ………………………………………………………………………………………………………………..28
3-3-3- وظیفه مجتهدین …………………………………………………………………………………………………………….30
3-4-تاثیرگذاری مقتضیات مکان وزمان براحکام……………………………………………………………………………30

3-5- راه تشخیص مصلحت ومفسد
ه ……………………………………………………………………………………………31
3-6- ادله طرفداران تشخیص مصلحت ……………………………………………………………………………………….33
3-6-1- آیات قرآن کریم …………………………………………………………………………………………………………..33
3-6-2- سنت ……………………………………………………………………………………………………………………………34
3-6-3- اجماع ………………………………………………………………………………………………………………………….34
3-6-4- دلیل عقل ……………………………………………………………………………………………………………………..34
3-6-5- سیره ی عقلا ………………………………………………………………………………………………………………..36
3-6-6- ولایت فقیه ………………………………………………………………………………………………………………….37
3-7- مصالح مرسله ……………………………………………………………………………………………………………………39
3-7-1- مصالح مرسله از نظر اهل سنت ……………………………………………………………………………………….39
3-7-1-1-ادله منکرین مصالح مرسله …………………………………………………………………………………………40
3-7-1-2-ادله قائلین به مصالح مرسله ………………………………………………………………………………………..41
3-7-2- شرایط عمل به مصلحت مرسله ……………………………………………………………………………………..42
3-7-3- انواع مصالح مرسله ……………………………………………………………………………………………………….43
3-7-3-1- ضروریات ……………………………………………………………………………………………………………….43
3-7-3-2-نیازهای غیرضروری …………… …………………………………………………………………………………..43
3-7-3-3-تحسینات یا اخلاقیات ………………………………………………………………………………………………43
فصل چهارم: آثارفقهی وحقوقی نظریه مقاصدالشریعه
4-1- اعدام …………………………………………………………………………………………………………………………….51
4-1-1- زنای با محارم ………………………………………………………………………………………………………………51
4-1-2- زنای اهل ذمه با زن مسلمان ……………………………………………………………………………………………52
4-1-3- زنای به عنف ………………………………………………………………………………………………………………..52
4-1-4- لواط …………………………………………………………………………………………………………………………..52
4-1-5-محاربه

شده در حافظه که نمایانگر نظم جویی های گذشته در برقراری ارتباط بین پاسخها و رویدادهای محرک بعدی هستند، سود می جوید؛5) بر مبنای این منابع اطلاعات، حالت بعدی مورد انتظار در جهان ادراکی را پیش بینی می کند؛6) این پیش بینی را با حالت واقعی جهان ادراکی مقایسه می کند؛7) در مورد اینکه آیا بین این پیش بینی و حالت واقعی، توافق یا عدم توافق وجود دارد، تصمیم می گیرد؛8) اگر بین این دو وضعیت توافق وجود باشد، مراحل یک تا هفت از نو جریان می یابند؛9) اگر بین پیش بینی و حالت واقعی عدم توافق باشد، برنامه حرکتی جاری را متوقف می سازد و برونشدهای BIS راپدید می آورد تا اطلاعات بیشتری را دریافت کند و مشکلی را که موجب اختلال در این برنامه شده، حل نماید (گری،1994). باید توجه داشت که کاربرد این الگو برای مفهوم اضطراب، متمرکز بر گام شماره 9 و پیامدهای بعدی آن است (گری،؟).
2-3-3 سیستم فعال ساز رفتاری(BAS)
نظام ارتباطهای درونشد-برونشد خاصی که معرف سیستم فعال ساز رفتاری است، یک نظام پسخوراند مثبت ساده است که از طریق محرکهایی که با پاداش یا فقدان تنبیه همخوانی دارند، فعال می شود و به گونه ای عمل می کند که مجاورت فضایی-زمانی به این محرکها افزایش یابد. با افزودن این فرض که محرکهای شرطی خوشایندی از این نوع، به نسبت مجاورت فضایی- زمانی خود با محرکهای خوشایند غیرشرطی(هدفها)، موجب فعال سازی BAS می شوند، با سیستمی مواجه هستیم که به طور کلی قابلیت هدایت ارگانیزم به اهدافی را دارد (مانند آب و غذا) که برای بقا ضروری هستند(دویچ، 1964، به نقل ازگری، 1994).به عبارت دیگر، هدف BAS، شروع و هدایت رفتار اکتشافی مبتنی بر روی آورد است که ارگانیزم را به تقویت کننده ها نزدیکتر می کند.
در سطح عصب شناختی، پیشرفتهای سریع دهه های اخیر در شکل گیری الگوهای عصب روانشناسی احتمالی BAS نقش قابل توجهی داشته است. مؤلفه های کلیدی عصب شناختی BAS عبارتند از: عقده های پایه151 (جسم مخطط152 پیشین153 و پسین154 و پالیدوم155 پیشین و پسین)، تارهای دوپامینرژیکی156 که از مزانسفال157 (جسم سیاه158 و هسته A10) صعود کرده و به عقده های پایه عصب رسانی می کنند، هسته های تالاموسی159 که ارتباط نزدیکی با عقده های پایه دارند (گروس160،1983) فالوس161(1980) با بررسی این سیستم در آزمودنیهای انسانی، فعالیت BAS را با واکنش پذیری سیستم عصبی خودمختار همراه دانسته است.اگر چه، مطالعات اندکی ارتباط BAS و حالتهای هیجانی را در انسان بررسی نموده اند، می توان انتظار داشت که این سیستم، زیر ساخت حالتهایی چون انتظار خوشایند (امید) و خوشحالی باشد (گری،1994).
2-3-4 سیستم جنگ/گریز(FFS)
سیستم جنگ/گریز نیز که در نسخه تجدید نظرشده RST گری و مکناقتون (2000) سیستم جنگ/ گریز /بهت نامیده میشود؛ پاسخ در برابر محرکهای آزارنده غیرشرطی است در حالی که BIS به محرکهای آزارنده شرطی پاسخ می دهد، و در حالی که پاسخهای BIS از طریق توقف، خیره شدن، گوش دادن و آماده شدن برای فعالیت نمایان می گردد، پاسخهای FFS به شکل پرخاشگری دفاعی غیرشرطی و یا رفتار گریز ظاهر می شوند (آدامز162،1979).
عوامل زیادی وجود دارند که بر احتمال رفتار پرخاشگرانه در پاسخ به تنبیه تأثیر می گذارند، اما در مجموع می توان این نتیجه کلی را گرفت که پدید آمدن جنگ یا گریز، تا حد زیادی به محرکهایی که در زمان تنبیه در محیط وجود دارند، وابسته است. بنابراین به جای تفکر در مورد دو سیستم پاسخ در برابر دو نوع متفاوت تنبیه، بهتر است که یک مکانیزم واحد جنگ/گریز را در نظر بگیریم که اطلاعات را در مورد تمامی تهدیدهای غیرشرطی دریافت می کند و سپس بر پایه بافت کلی محرکها که تنبیه در آن بافت صورت گرفته، فرمان جنگ یا گریز را صادر می کند.
همان گونه که اشاره شد داروهای ضد اضطراب پاسخهای BIS را به درونشدهای متناسب آن کاهش می دهند، اما این گروه از داروها پاسخهایی را که در قبال محرکهای آزارنده غیرشرطی ظاهر می گردند، کاهش نمی دهند.در مقابل، داروهای ضد درد163 ، مانند مرفین164 ، پاسخ به این محرکها را کاهش می دهند؛ اما بر پاسخی که در قبال محرکهای آزارنده شرطی بروز می کند، تأثیری ندارد (ر.ک: [گری،؟]).
به همین ترتیب BIS و FFS مبانی عصب شناختی متفاوتی دارند. پژوهشهای مبتنی بر تحریک عصبی و ایجاد ضایعه در مغز، ساختهای خاصی را برای این سیستم در مغز شناسایی کرده اند. یکی از این ساختها بادامه165 و دیگری هیپوتالاموس میانی166 است. بادامه یک تأثیر بازدارنده بر هیپوتالاموس میانی دارد و این بخش از هیپوتالاموس نیز خود یک تأثیر بازدارنده بر برونشد نهایی میان مغز اعمال می نماید. ناحیه اخیر تارهای آورانی167 را دریافت می کند که اطلاعات محرک دردناک را منتقل می سازند. هم این بخش میان مغز168 و هم بادامه، گیرنده های تخدیری169 فراوانی دارند و بنابراین، احتمالا آثار ضد درد و مخدرهای درونزاد170 و برونزداد171 از طریق این نواحی تعدیل می شوند (پاسکال، فایر و اسپاریتا172،1996).
میشل و نلسون-گری173 (2006) دریافتند که ویژگیهای شخصیتی افراد بر شیوه رویارویی174 آنها با مشکلات، مؤثر است. در حالی که برخی در مواجهه با مشکلات، در خود فرو می روند، برخی دیگر به ابراز احساسات و هیجانات خود می پردازند و یا از دیگران کمک می خواهند. بسته به نوع ویژگیهای شخصیتی، هر فرد در برابر فشارهای روانی، واکنش خاصی از خود نشان می دهد (کلینیک175،1382، ترجمه محمد گودرزی).

2-4 راهبردهای مقابله ای
همه افراد در طول زندگی خود با استرس رو به رو می شوند. زندگی بدون استرس یعنی مرگ.
انسان
در همه شرایط تحت استرس قرار دارد، ولی گاهی امکان دارد یک استرس بیماری زا و مشکل زا شود، این
مسأله بستگی به مقابله های فرد دارد. منظور از مقابله، کوشش ها و تلاش هایی است که فرد انجام می دهد تا استرس را از میان بردارد، برطرف کند، یا به حداقل رساند و یا تحمل کند.
پیرلین و اسکالر176 (1987، به نقل از سلامت،1380)مقابله را رفتارهای آشکار و نهانی می دانند که هدفشان جلوگیری از در هم شکستن فرد از طریق درک خواسته ها و شناخت موقعیت های فشار زا می باشد. آنها ذکر می کنند که یکی از کهمترین کارکردهای مقابله خصوصیت محافظت کنندگی آن می باشد و برای آن، دو کنش اصلی بر می شمارند: 1-تغییر روابط موجود بین فرد و محیط (مقابله مسئله مدار177) و کنترل هیجان های استرس زا (مقابله هیجان مدار).
لازاروس و فولکمن(1984؛ به نقل از تیلور و شلی ای،1999) مقابله را کوشش های رفتاری و شناختی تعریف کرده اند که باعث مهار کردن، مدارا و کاهش نیاز یا خواسته های درونی و بیرونی و تعارض میان آنها می شود.
استون178(1991) مقابله را رفتارها و شناخت هایی می داند که در پاسخ به موقعیت خاص فشارزا ارائه می گردد و فرایندی است پویا ، که در طی زمان با توجه به نیازهای عینی و ارزیابی ذهنی موقعیت تغییر می کند.
تیلور179 (1999) معتقد است علیرغم تعاریف متعددی که از مقابله ارائه شده است، مقابله بیشتر از هر چیز یک مفهوم روانشناختی است. او مقابله را فرآیند کنترل نیازهایی می داند که فراتر از منابع فردی ارزیابی می شوند و شامل کوششهای عملی و درون روانی180 برای کنترل نیازهای درونی و بیرونی و تعارضات بین آنها است. در این تعریف اولا فرآیند مقابله با رویداد پر فشار فرآیندی پویا است. ثانیا، مقابله مجموعه ای از واکنشهای متقابل بین فردی است که در چهار چوبی از ارزشها و تعهدات روی محیط اثر می گذارند. دیگر اینکه، مقابله عملی دفعی و ناگهانی نیست و در مدت زمانی که فرد و محیط بر یکدیگر اثر می گذارند، به صورت زنجیره ای از پاسخها آشکار می شود. این تعریف که در دیدگاه وسیعی شامل اعمال و کوششهای متعدد به شرایط فشارزا است، درنمودار نشان داده شده است.
2-4-1 انواع مقابله و کارکردهای آن
تلاشهای زیادی به منظور طبقه بندی انواع پاسخهای مقابله ای تا کنون صورت گرفته است. بسیاری از پژوهشگران همچون فولکمن و لازاروس (1984؛ به نقل از تیلور و شلی ای181، 2002) دو نوع کلی مقابله متمرکز بر مشکل و و مقابله متمرکز بر هیجان را از هم متمایز نموده اند.

شکل2-2منابع یا موانع بیرونی

فرآیند مقابله (کوهن و لازاروس،1979؛ لازاروس و فولکمن، 1984؛ تیلور،1983؛ به نقل از تیلور و شلی ای، 1999، ص 206)
1)مقابله متمرکز بر مشکل (مسئله مدار): شامل اقداماتی است که فرد در رابطه با موقعیت فشارزا به منظور تغییر و یا حذف آن انجام می دهد و بر عامل فشارزا متمرکز است. معمولاً زمانی که موقعیت یا رویداد، قابل تغییر باشد و یا فرد چنین تصور کند که میتواند موقعیت را کنترل کرده و آن را تغییر دهد، از راهبرد مسأله مدار استفاده می کند. مقابله های مسئله مدار می تواند سالم یا ناسالم باشد.
نمونه هایی از مقابله های مسئله مدار سالم عبارتند از: استفاده از مهارت حل مسئله، برنامه ریزی، جستجوی اطلاعات ، راهنمایی و مشاوره گرفتن از متخصصان و افراد با تجربه، صبر و بردباری در راستای حل کردن مسئله، دریافت حمایت های اجتماعی در جهت حل مسئله و …
نمونه هایی از مقابله های مسئله مدار ناسالم عبارتنداز: دزدی، فرار، اجتناب، خودکشی)درصورتی که به قصد هدف خاصی صورت گرفته باشد(، خیانت، تهدید زورگویی و …
2)مقابله متمرکز بر هیجان (هیجان مدار): شامل اقداماتی است که در جهت تنظیم و کنترل پیامدهای هیجانی عامل فشارزا است تا تعادل عاطفی و هیجانی را حفظ نماید. در صورتی که موقعیت یا رویداد، غیرقابل تغییر باشد و یا فرد چنین تصوری داشته باشد در این حالت از راهبرد هیجان مدار استفاده می نماید. مقابله های هیجان مدار نیز به صورت سالم و ناسالم دیده می شوند.
نمونه های از مقابله های هیجان مدار سالم عبارتند از: دعا و نیایش ، خودگویی های مثبت ، حمایت گرفتن از دیگران ، گریه کردن آرام ، مراقبه ، ورزش ، پرداختن به کارهای هنری و …
نمونه هایی از مقابله های هیجان مدار ناسالم عبارتند از: خودکشی، پرخاشگری، رفتارهای خود تخریبی،سوء مصرف مواد و اعتیاد ، پناه بردن به خرافات، خوابیدن، رویاپردازی و…
نمی توان گفت که راهبرد مقابله ای خوب یا بد وجود دارد. هر کدام از این دو نوع راهبرد مقابله ای در موقعیتها و شرایط خاص، به عنوان روش مبارزه با مسائل و مشکلات به کار میروند، به طوری که ممکن است هر کدام از این راهبردها حالت سازنده و یا غیرسازنده داشته باشند. برای مثال فردی که راهبرد مقابله ای مسأله مدار از نوع سازنده را به کار می گیرد معمولاً مسؤولیت حل مسأله را می پذیرد، به دنبال کسب اطلاعات صحیح درباره مسأله است، در جستجوی یاری از طرف دیگران می باشد، تصمیم های عملی واقع بینانه اتخاذ میکند، به تنهایی و یا به کمک دیگران سعی در انجام نقشه های طرح شده دارد، نسبت به انجام کارها و حل مشکلات دیدگاه خوشبینانه دارد. در عوض، فردی که راهبرد مقابله ای مسأله مدار از نوع غیرسازنده را به کار می گیرد مسؤولیت کمتری در قبال حل مسأله می پذیرد، به دنبال اطلاعات ناکافی و ناصحیح است، از منابع نامناسب به جستجوی کمک میپردازد، تصمیمهای غیرواقع بینانه می گی
رد و دیدگاه بدبینانه دارد (کارور182 و شریر183،1999).

بعدها لازاروس و فولکمن (1986،به نقل از موس و اسکالر184، 1993) دو دیدگاه کلی برای طبقه بندی فرآیندهای مقابله ارائه دادند که دیدگاه اول بر مکان مقابله (فعالیت و جهت گیری شخصی در پاسخ به استرس) تاکید می کرد. یعنی یک فرد می تواند به مشکل نزدیک شده، در جهت حل آن بکوشد یا سعی کند از مشکل اجتناب کرده و بر کنترل هیجانات مرتبط با استرس متمرکز گردد. دیدگاه دوم بر روش مقابله( آیا یک پاسخ مستلزم کوششهای رفتاری یا شناختی است) تاکید می ورزد. ما در این جا این دو دیدگاه را ترکیب کرده و مفهوم یکپارچه تری از فرآیند مقابله ای ارائه می کنیم.
2-4-2 مقابله رویکردی-شناختی185
شامل تحلیل منطقی، ارزیابی مجدد مثبت، پذیرش مسئولیت و خویشتنداری است. این فرآیند مقابله ای، توجه دقیق بر یک جنبه از موقعیت در هنگام رویارویی با مشکل، طرح تجربیات