1-7-روش تحقیق 13
1-8- تعاریف پژوهش 13
فصل دوم مبانی فقهی امر به معروف و نهی از منکر

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2-1- مفهوم امر به معروف و نهی از منکر 16
2-2- معروفها و منکرها 16
2-3- اهمیت امر به معروف و نهی از منکر 17
2-4- علل امر به معروف و نهی از منکر 21
2-5-روشها وشیوه های امر به معروف و نهی از منکر 24
2-5-1-شیوه گفتاری 24
2-5-2- شیوه نوشتاری 24
فهرست مطالب

عنوان صفحه
2-6- قلمرو امر به معروف و نهی از منکر 29
2-7- مراتب امر به معروف و نهی از منکر 31
2-8- احکام امر به معروف و نهی از منکر 31
2-9- مراحل امر به معروف و نهی از منکر 31
2-9-1- فردی 31
2-9-2- جمعی 31
2-10- اقسام امر به معروف و نهی از منکر 32
2-11- شرایط وجوب امر به معروف و نهی ازمنکر 32
2-11-1- شرط اول وجوب امر به معروف و نهی از منکر 32
2-11-2- شرط دوم وجوب امر به معروف و نهی ازمنکر 35
2-11-3- شرط سوم وجوب امر به معروف و نهی از منکر 36
2-11-4- شرط چهارم وجوب امر به معروف و نهی از منکر 37
فصل سوم جایگاه فقهی امر به معروف و نهی از منکر در فقه سیاسی
3-1- آمران به منکر و ناهیان از معروف در فقه سیاسی 39
3-1-2- کافران 40

3-1-3- منافقان 41
3-1-4- نفس امّاره 41
3-2- ویژگی آمران به معروف و ناهیان از منکر در فقه سیاسی 41
3-3- شرایط آمر به معروف و ناهی از منکر در فقه سیاسی 42
فهرست مطالب

عنوان صفحه
3-4- کارکردهای امر به معروف و نهی ازمنکر از منظر فقه سیاسی 43
3-5-جایگاه سیاسى امر به معروف و نهى از منکر 46
3-5-1- مفهوم سیاسى امر به معروف و نهى از منکر 46
3-5-2- هدف و غایت دین 47
3-5-3- فلسفه حکومت اسلامى 48
3-5-4- تأمین حقوق همگان 49
3-5-5- حفظ نظام اجتماعى سالم 49
3-5-6- مکانیزم نظارت در حکومت اسلامى 52
3-5-7- رویکرد اجرایى به این فریضه 54
3-5-8- موانع امر به معروف و نهی از منکر 54

3-7- آداب امر به معروف و نهى از منکر در فقه سیاسی 54
3-7-1- پرهیز از تجسس 58
3-7-2- پرهیز از پرده‏ درى 60
3-7-3- پرهیز از دشنام 62
3-7-4- رفاقت 63
3-7-5- صبورى 64
3-7-6- امام و حسبه 64
3-7-6-1- نظارت مستقیم 67
3-7-6-2- کوشش بر ناشناس بودن خود 67
3-7-6-3- تفکیک حقوق شخصى از حقوق عمومى 68
فهرست مطالب

عنوان صفحه
3-7-6-4- آمادگى براى اقدام در هر زمانى 68
3-8- آثار امر به معروف و نهی از منکر در فقه سیاسی 69
3-8-1- از منظر آیات 69
3-8-2- آثار امر به معروف و نهی از منکر از منظر روایات 74
3-8-2-1- شرکت در ثواب اعمال دیگران 74
3-8-1-3- ارزشمندتر از جان زمینیان 74
3-8-1-4- مقامى ویژه در قیامت 74
 3-9-دیدگاهای متفاوت امر به معروف و نهی از منکر 75
3-9-1- دیدگاه امر به معروف و نهی از منکر از منظر قرآن 75
3-9-1-1-بررسی تعارض برخی از آیات با آیات پیرامون امر به معروف 78
3-9-2- امر به معروف و نهی از منکر توسط خداوند متعال 78
3-9-3- امر به معروف و نهی از منکر توسط پیامبران 78
3-9-4- امر به معروف و نهی از منکر توسط مؤمنان 79
3-9-5- امر به معروف و نهی از منکر از منظر اهل بیت 79
3-9-6- دیدگاه امر به معروف و نهی از منکر از منظر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران 79
فصل چهارم نقش امر به به معروف و نهی از منکر در امنیت اجتماعی
4-1- مفهوم امنیت اجتماعی 82
4-2- فرآیند نهادینه شدن ارزش ها 83
4-3- مولفه های امنیت اجتماعی 84
فهرست مطالب

عنوان صفحه
4-4- میزان تاثیرگذاری امر به معروف و نهی از منکر در ایجاد امنیت اجتماعی 84
4-5-تقسیم‌بندی‌های امنیت 86
4-6-تحولات تاریخی مفهوم امنیت 86
4-7- جایگاه امنیت در اسلام 87
4-8-مفاهیم اساسی مرتبط با نظریه امنیت ملی 88
4-8-1- دنیا 88
4-8-2- زیاده‌خواهی انسان 90
4-8-3- ایمان به خدا 90
4-8-4- ارزش انسانی و سعات همگانی 92
4-8-5- شریعت 93
4-8-5-1-عوامل مخل امنیت 94
4-8-5-2- ممنوع بودن پذیرش عوامل مخلّ امنیت 94
4-8-5-3- اصل امنیت در فقه سیاسی 95
4-8-5-4- تعریف حقوق متقابل 95
4-8-5-5- پشتیبانی روابط اجتماعی با قواعد اخلاقی 95
4-8-5-6- منع از دنیاطلبی 96
4-8-5-7- تبشیر و انذار 96
4-8-5-8- اصل برادری 96
4-8-5-9- اصل تعاون و همکاری 97
4-8-5-10- اصل وحدت 97
فهرست مطالب

عنوان صفحه
4-8-5-11- اصل هماهنگی با اخلاق مردم 97
4-8-5-12- اصل نظارت 97
4-8-5-13- اصل قضاوت 98
4-8-5-14- اصل جهاد 98
4-8-5-15- اصل عدالت 99
4-8-5-16- اصل تکیه بر اصول مشترک 99
4-8-5-17- اصل پیمان‌‌ها و تعهدات بین‌المللی 99
4-8-6- ولایت 101
4-8-6-1- توجه اسلام به ویژگی‌ها و صفات حاکم 101
4-8-6-2- توجه اسلام به حقوق متقابل مردم و رهبر 102
4-8-7- آخرت 103
4-9- نقش امر به معروف و نهی از منکر در زندگی اجتماعی و فردی 104
4-9-1- نگهبان ایمان 104
4-9-3- رمز رستگاری 104
4-9-4-درخشش خدا  105
4-9-5- نجات دهنده جامعه  105
4-9-6- نجات از قهر خدا 105
4-9-7-بهره از الطاف خدا 106
4-9-8-نشانه بهترین بودن 106
4-9-9- اثر امر به معروف در خود انسان 106
فهرست مطالب

عنوان صفحه
4-9-10- شرکت در همه ثوابها 106
4-10- شیوه اجرای امربه معروف ونهی ازمنکر در یک جامعه 106
4-10-1- ایجاد تشکل امر به معروف ونهی ازمنکر 107
4-10-2- ایجاد رسانه برای امر به معروف و نهی از منکر 108
4-10-3-تبیین جایگاه امر به معروف ونهی ازمنکر در جامعه  113
4-10-4- طرح مباحث امر به معروف و نهی از منکر در کتب درسی 113
4-11-کارکردهای سیاسی امر به معروف و نهی از منکر درامنیت اجتماعی 113
۱4-11-1- امنیت 114
4-11-2- انسجام و بقای جامعه و وحدت آن 114
4-11-3- ضمانت اجرایی احکام و دستورات الهی 115
4-11-5- آبادانی و سازندگی در جامعه 115
4-11-6-خیر و سلامتی 115
4-11-7- قدرتمندی مومنان 116
4-11-8- تضعیف جبهه نفاق 116
۹4-11-9- مصلحت عمومی جامعه و طرد نا اهلان از پست های کلیدی 116
4-11-10- شکوفایی اقتصاد 116
بحث و نتیجه گیری 117
پیشنهادات 119
منابع و مآخذ 120
چکیده انگلیسی 127
چکیده :
نقش امر به معروف و نهی از منکر در امنیت ملی از منظر فقه سیاسی
به وسیله :
علی دهقان
هدف از این پژوهش بررسی نقش امر به معروف و نهی از منکر در امنیت ملی از منظر فقه سیاسی می باشد. امر به معروف و نهی از منکر در آموزه های دینی ازجایگاه بلندی برخوردار است. هیچ عملی نمی‌تواند با امر به معروف و نهی ازمنکر برابری کند؛ زیرا این دو فریضه، علت مبقیه دین است و نقش بنیادین درامنیت اخلاقی و معنوی جامعه اسلامی دارد. این‌دو فریضه، با قدرت و آگاهی، احتمال تأثیر وعدم وجود مفسده وضرر واجب است. نقش‌ امربه معروف و نهی از منکر، نگهبانی از سایر احکام، کامل کننده امور، رمز رستگاری انسان و جامعه، آینه‌دار ‌‌‌خداوند است که صفات خدارا در و جود انسان می‌تاباند. نجات و امنیت جامعه در پرتوی عمل کردن به این دو فریضه است که با ایجاد تشکُّل امر به معروف و نهی از منکر، ایجاد رسانه، تبیین ارزش و جایگاه امر به معروف و نهی از منکر، و… قابل تحقق است. هدف تحقیق حاضر بررسی دو فریضه امر به معروف و نهی از منکر در امنیت ملی (با تکیه بر فقه سیاسی) است.
در دین اسلام به نقش و جایگاه ا مر به معروف و نهی از منکر توجه بسیاری شده سلامت فرد و جامعه در گرو انجام امر به معروف و نهی از منکر دانسته شده است . با توجه به اهمیت امر به معروف و نهی از منکر و آثار برجای مانده آن می توان فهمید که ترک این واجب الهی چه وضعیت دردناکی را در جامعه به وجود خواهد آورد.
با توجه به اینکه این دو فریضیه الهی ضامن اجرای دستورات اسلام است،چگونگی اجرای آن بسیار اهمیت دارد . با توجه به پژوهش حاضر در فصل اول به کلیات پژوهش پرداخته، فصل دوم مبانی فقهی امر به معروف و نهی از منکر در فقه سیاسی را مورد مطالعه قرار داده ، فصل سوم نقش امر به معروف و نهی از منکر در امنیت ملیو در فصل چهارم نقش امر به معروف و نهی از منکر در امنیت اجتماعی را مورد مطالعه قرار می دهد.
نتایج حاصله از این پژوهش نشان می دهد که وجود امر به معروف و نهی از منکر در جامعه نقش به سزایی دارد و جامعه از امنیت بالای برخوردار می شود و نبود آن وضعیت خطرسازی را به همراه خواهد دارد.
کلمات کلیدی : امر به معروف ،نهی از منکر ، امنیت ملی،فقه سیاسی
مقدمه
امر به معروف و نهی از منکر، پیشینه‏ای به قدمت تاریخ حیات انسان دارد. نخستین انسان دعوت کننده به نیکی، آدم بود و پس از وی نیز پیام آوران وحی و پیروان آنان در انجام این وظیفه مهم تلاش کرده‏اند. حضور این رادمردان در صحنه تحولات اجتماعی به اندازه‏ای چشمگیر است که می‏توان گفت همه حرکت‏های اصلاحی و دگرگونیهای سازنده در جوامع بشری در پرتو امر به معروف و نهی از منکر آنان تحقق یافته است. (تفسیر مجمع البیان، ج2، ص811)
اسلام نیز از پیروان خود می‏خواهد که خود را در برابر جامعه متعهد بدانند و در صورت مشاهده ستم و گناه سکوت نکنند، بلکه همواره دیگران را به خوبی‏ها امر کنند و از بدی‏ها باز دارند. تاکیدهای مکرر قرآن کریم، در خصوص امر به معروف و نهی از منکر بیانگر اهمیتی است که اسلام برای سالم سازی محیط اجتماع و مبارزه با عوامل فساد و گناه قائل شده است.اهمیت فریضه امر به معروف و نهی از منکر تا بدانجاست که سایر فرایض و دستورهای اسلامی در پرتو اجرای آن، بر پا داشته می‏شود و جامعه اسلامی محقق می‏گردد؛ از این رو هرگاه در جامعه‏ای این فریضه مهم به اجرا گذاشته نشود و افراد در قبال پیاده شدن این امر خطیر احساس مسئولیت نکنند مرگ آن جامعه حتمی خواهد بود. قیام امام حسین (علیه السّلام) نیز برای اجرای این دو فریضه الهی بود.( خوانساری، ج 4، ص 518)
امر به معروف و نهی از منکر فریضهای الهی است که هدف بزرگ آن رشد و تعالی انسانهاست. این فریضه مهم نقشی تاثیرگذار در شکلگیری رفتار دینی در بین مسلمانان داشته و به عنوان عاملی بازدارنده و تعالی بخش، مسیر درستی در جهت دستیابی به کمال و شکوفایی معنوی است. اما این فریضه مهم که آیات متعدد قرآن مجید بر اجرایی آن به صراحت تاکید دارد و در سیره و سلوک نبی مکرم اسلام(ص) و ائمه اطهار (ع) نیز به طرز آشکاری مشهود است، آنچنان که باید در جامعه دینی ما بروز و تجلی نیافته و لزوم آموزش آن در عصر حاضر که تهاجم فرهنگی به دلیل ارتباطات گسترده و گشادگی مرزهای فرهنگی، آشکارا ارزشها و هنجارهای دینی ما را نشانه رفته است، بیش از پیش احساس میشود. همانطور که برپایی نماز نشانه برقراری رابطه تنگاتنگ بین خدا و بنده است، دادن زکات، نشان و نمادی از ایجاد رابطه سالم اقتصادی در جامعه و پر کردن شکافها وفاصله های عمیق میباشد، امر به معروف و نهی از منکر نیز عاملی برای حفظ، گسترش و تقویت ارزشهای الهی و انسانی در جامعه اسلامی و اصلاح نقاط آسیبپذیر فرد و مسئولان و جامعه، شمرده میشود و از جمله عواملی است که بیشترین تاثیرگذاری را در سلامت و سعادت و طهارت جامعه اسلامی دارد. (تفسیر مجمع البیان، ج2، ص811)
اقتضای این اصل که هر چه برای خود می پسندی برای دیگران نیز بپسند آن است که انسان در انجام معروف و عمل به آن خود خواه و خود بین نباشد . خوبی ها و فضایل را تنها برای خود نخواهد و دوری و پرهیز از زشتی ها را اختصاصی نکند بلکه بکوشد خوبی ها را در سطح جامعه و جهان گسترش دهد و زشتی ها و بدی را در هر جایی که می بیند ، از بین می برد . با توجه به این فرضیه ، هیچ مسلمانی نمی تواند فقط به دنبال خیر خود باشد ؛ بلکه بر او واجب است که دیگران را نیز به خیر فرا خواند و از شر آگاه سازد : مردان زنان با ایمان ، ولی ( یار و یاور ) یکدیگرند ؛ امر به معروف و نهی از منکر می کنند ؛ نماز را بر پا می دارند و زکات را می پردازند و خدا و رسولش را اطاعت می کنند ؛ به زودی خدا آنان را مورد رحمت خویش قرار می دهد ؛ خداوند توانا و حکیم است. (سوره توبه ،آیه 71)
با توجه به این آیه می توان گفت لازمه ایمان حقیقی ؛ داشتن رابطۀ دوستی با دیگر مومنان و داشتن دغدغه سرنوشت آنان است و لازمه علاقه به یکدیگر ، ارشاد یکدیگر به خوبی ها و انتقاد از بدی ها و زشتی هاست و لازمه ارشاد به معروف و اتقاد از منکر ، بر پایی نماز و توسعه معنویت و فرمانبرداری از خداوند و فرستادۀ او و همچنین دستگیری از ضعیفان و مستمندان (ادای زکات) است ؛ و بالاخره لازمه همه این امور ، نزول رحمت های بی پایان خداوند است. ( مطهری،1366 ،ص 94)
امر به معروف و نهی از منکر ، بهترین و زیباترین نشانه اهتمام به امور خلق و توجه به مسائل مسلمانان است . امر به معروف و نهی از منکر ، یعنی در برابر دیگران احساس مسئولیت کردن ؛ یعنی دغدغه هدایت و ارشاد دیگران را داشتن ؛ یعنی هنگامی که می بینیم دیگران در حال افتادن در چاه ضلالت و شقاوت اند ، ساکت و خاموش ننشینیم. امربه معروف و نهی از منکر ، یعنی احساس مسئولیت در برابر حقیقت. گفتنی است با توجه به آیات قرآن ، دانسته می شود که امر به معروف و نهی از منکر در ادیان دیگر نیز وجود داشته است . قرآن کریم ، از زبان حضرت لقمان خطاب به فرزندش می فرماید : پسرم !نماز را به پا دار و امر به معروف و نهی از منکر کن و در برابر مصایبی که به تو می رسد شکیبا باشد که این از کارهای مهم است . (سوره لقمان ،آیه 17)
آیات و روایات بسیاری ، از جهات متعدد و متنوعی ، این وظیفه اجتماعی ، دینی و سیاسی را مورد تاکید قرار داده ، ابعاد مختلف آن را گوشزد کرده اند . علت برتری امت اسلامی در سایر امت ها، عمل به همین فریضه دانسته شده است : (کُنْتُمْ خَیْرَ أُمَّهٍ أُخْرِجَتْ لِلنَّاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ ) همچنین یکی از نشانه های برتری فردی نسبت به فردی دیگر ، همین موضوع است . کسانی که امر به معروف می کنند . و نهی از منکر می کنند ، نزد خداوند ، شریف تر و عزیز تر از کسانی اند که به این دو عمل نمی کنند. پیامبر اکرم (صلّی الله علیه و آله و سلّم) در حال سخنرانی بود که کسی از ایشان پرسید : یا رسول الله ، بهترین مردم چه کسی است؟ آن حضرت در پاسخ فرمودند : کسی که از همه

گفتار اول : اعلامیه جهانی حقوق کودک 1924 ژنو 11
گفتار دوم : اعلامیه جهانی حقوق کودک 1959 در مجمع عمومی سازمان ملل 11

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند اول : تاریخچه 12
بند دوم : اصول اعلامیه 14
بند سوم : بررسی اعلامیه 15
گفتار سوم : کنوانسیون حقوق کودک مصوب‌ نوامبر 1989 مجمع عمومی سازمان ملل 17
بند اول : سیر تدوین و تصویب و مفاد کنوانسیون 17
بند دوم : حق شرط در کنوانسیون حقوق کودک 20
الف : تعریف حق شرط 21
ب : بررسی حق شرط در کنوانسیون حقوق کودک 22
ج : حق شرط کشورهای اسلامی 24
د: حق شرط ایران بر کنوانسیون حقوق کودک 24
مبحث سوم : مفهوم حق و حقوق 26
گفتار اول: تعریف حقوق 26
گفتار دوم : تعریف حق 27
بند اول: حق در لغت 27
بند دوم: حق در اصطلاح 29
گفتار سوم: ولایت و قلمرو آن 31
فصل دوم : حقوق کودک بر والدین 35
مبحث اول : حقوق غیر مالی 36
گفتار اول: حق حیات 36
بند اول: حق حیات در کنوانسیون حقوق کودک 37
بند دوم: حق حیات در اسلام 40
گفتار دوم : حق تعلیم و تربیت 43
بند اول: تعلیم وتربیت در حقوق ایران 43
بند دوم: تعلیم و تربیت در اسناد بین المللی 47
1-کنوانسیون های مرتبط با تعلیم وتربیت 47
الف) کنوانسیون عدم تبعیض در آموزش و پرورش 48
ب) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 48
ج) کنوانسیون حقوق کودک 48
د) اعلامیه حقوق بشر اسلامی 48
ه)اعلامیه جهانی حقوق بشر 49
2- حق آموزش کودک 49
3- حق دسترسی کودک به اطلاعات 50
3-1برخی از ایرادات وارد بر اسناد بین‌المللی در مورد «حق کودک بر دسترسی به اطلاعات» 51
3-2حق کودک به دسترسی اطلاعات از دیدگاه اسلام 53
گفتار سوم : حق کسب نام و تابعیت 54
بند اول : حق بر هویت 56
بند دوم: زمینه های شناسایی حق کودک بر هویت در غرب 56
1-کنوانسیون حقوق کودک 57
2-کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادیهای اساسی 59
3-سایر اسناد بین المللی 60
الف) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 60
ب) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 60
ج) اعلامیه اسلامی حقوق بشر 60
گفتار چهارم : حق آزادی مذهب 61
بند اول: آزادی مذهب در حقوق ایران 62
بند دوم : آزادی مذهب در مقررات بین المللی 63
گفتار پنجم : حق حضانت 64
بند اول : مفهوم حضانت 65
بند دوم: حق یا تکلیف بودن حضانت 72
بند سوم: پایان حضانت 73
بند چهارم: بررسی حضانت در کنوانسیون حقوق کودک، کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان و قانون فرانسه 77
1-کنوانسیون حقوق کودک 77
2-کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان 77
3-حضانت در حقوق فرانسه 79

مبحث دوم : حقوق مالی 81
گفتار اول: نفقه 83
بند اول: احکام نفقه خویشان 83
بند دوم: تعریف نفقه در حقوق ایران و اسناد بین المللی و قانون فرانسه 84
بند سوم: شرایط وجوب نفقه 86
بند چهارم: مقدار نفقه 88
بند پنجم: متقابل بودن نفقه اقارب 92
بند ششم: الزام به نفقه 93
1-ضمانت اجرای کیفری 93
2-ضمانت اجراى مدنى 95
3-قانون حاکم بر ترک نفقه 96
بند هفتم: بررسی نفقه در اسناد بین المللی 97
1-کلیات نفقهی اقارب در حقوق کامن لا 98
الف)ضمانت هاى اجرایى نفقه اقارب در کامن لا 100
ب)تفاوتهاى حقوق ایران و کامن لا در خصوص نفقه اقارب 101
2- نفقه در حقوق فرانسه 104
گفتار دوم: اداره اموال کودک توسط والدین 105
بند اول : اداره اموال کودک در حقوق ایران 105
بند دوم : اداره اموال کودک در حقوق فرانسه 107
فصل سوم: حقوق والدین در مقابل کودک 112
مبحث اول: حقوق غیر مالی 115
گفتار اول: حق احسان و نیکی 115
گفتار دوم: حق احترام و تکریم 117
گفتار سوم: حق اطاعت 119
مبحث دوم: حقوق مالی 121
گفتار اول: اجرت والدین 121
گفتار دوم: نفقه والدین 122
بند اول : مروری بر قوانین مربوط به نفقه اقارب 124
بند دوم : ضمانت اجرای حقوقی نفقه 124
بند سوم : ضمانت اجرای کیفری نفقه 125
بند چهارم : مستحق نفقه و واجب النفقه 127
گفتار سوم: بررسی حقوق والدین در اسناد بین المللی 129
نتیجه و پیشنهادها 133
پیشنهادها 141
فهرست منابع 142
منابع فارسی 142
منابع عربی 146
منابع خارجی 147
منابع اینترنتی 148

نشانه های اختصاری
اتحادیه بین المللی نجات کودکان .SCIU
اتحادیه جهانی رفاه کودکان. .ICWU
صندوق بین المللی کودکان .UNICEF
سازمانهای غیر دولتی و مردم نهاد .NGO
حق شرط Reservation
حق برتر Supreme right
ج جلد کتاب
چ دفعات چاپ
ص- صص. .شماره صفحه
م سال میلادی
ه . ق هجری قمری
ه . ش هجری شمسی
ق . م. قانون مدنی
ق. ا. .قانون اساسی
ق . م . ا.. .قانون مجازات اسلامی
ق.م.ع .قانون مجازات عمومی
ق.ا.ح .قانون امور حسبی
(ص) صلی الله علیه و آله وسلم
(ع) علیه السلام
(س) سلام الله علیها

مقدمه
خانواده، یک سازمان اجتماعی کوچک است که روابط اعضای آن، به خصوص روابط والدین با فرزندان، مهم ترین عنصر شکل دهنده این سازمان است.کودکان به واسطه محدودیت‌های طبیعی و اجتماعی خود نیاز به حمایت قانون‌گذار، والدین و جامعه دارند. از این رو باید سعی شود تا به بهترین نحو حقوق آنان را استیفا نمود. در عرصه بین‌الملل، کنوانسیون جهانی حقوق کودک مصوب 1989 میلادی وجود دارد که ایران نیز آن را (با درج حق شرط کلی) مورد تایید قرار داده است. قانون مدنی و دیگر قوانین کشور نیز در مورد حقوق کودک مواردی را ذکر کرده‌اند.
کودک به اراده خود به دنیا نمی‌آید؛ زن و مردی که به وجود آورنده وی هستند، پس از تولد طفل دارای سمت پدر و مادر می‌شوند و قانون‌گذار برای آنان یک‌سری حقوق و تکالیفی را مقرر کرده است، که مهم‌ترین آن تکالیف قانونی، عبارتند از : حضانت، سرپرستی اموال، تربیت، حق نفقه. همان گونه که ملاحظه می‌گردد با مطالعه قوانین مربوط به وظایف والدین که قسمت اعظم آن در مواد 1168 تا 1179 قانون مدنی آورده شده است ، به عناوین و وظایف کلی بسنده شده است و برخی از آنها مبهم و غیرشفاف است.
در این قسمت نیز برخی از حقوق، مالی و برخی دیگر، غیرمالی محسوب می‌گردند که البته ممکن است برخی از حقوق مخلوطی از این دو حق باشد. قانون‌گذار در ماده 1199 قانون مدنی درباره حق نفقه اولاد به عنوان یکی از حقوق مالی کودکان بحث نموده و تکالیفی را برای والدین و دیگران مقرر نموده است. از طرف دیگر بسیاری از حقوق کودکان در ذیل حقوق غیرمالی جای دارند به عنوان مثال ماده 1168 قانون مدنی در باب «حضانت» طفل که جنبه غیرمالی آن غلبه دارد و ماده 1178 قانون درباره «تربیت» که یکی از وظایف والدین محسوب می شود و جزء حقوق غیرمالی به شمار خواهد آمد.
در زمینه حقوق متقابل کودک و والدین تا کنون چندین کتاب و پایان نامه و مقاله به چاپ رسیده است که هر یک به بعدی از ابعاد گوناگون این مساله پرداخته اند.ازجمله : پایان نامه مصطفی رستمی با عنوان” بررسی حقوق کودک در کنوانسیون حقوق کودک و حقوق اسلام ” (1386) که در این پژوهش به مقایسه حقوق کودک در قوانین اسلام وکنوانسیون حقوق کودک پرداخته است. پایان نامه شراره عنصری با عنوان “قلمرو حقوق والدین در تربیت کودک در اسناد بین الملل حقوق بشر ” (1386) که در این پژوهش به بررسی حقوق و تکالیف والدین در تربیت فرزندان و نقش حمایتی دولتها در اسناد بین المللی حقوق بشر پرداخته است. پایان نامه مرضیه عباس آبادی آسیابان با عنوان “بررسی تطبیقی کنوانسیون حقوق کودک با میثاق حقوق کودک در اسلام ” (1387) که در این پژوهش به مقایسه “کنوانسیون حقوق کودک” (مصوب سال 1989) با “میثاق حقوق کودک در اسلام” (مصوب سال 2005) پرداخته است و برخی اشکالات وارد بر کنوانسیون حقوق کودک و میثاق حقوق کودک در اسلام مطرح و پیشنهادهایی در جهت نزدیک شدن بیشتر میثاق به دیدگاه های اسلام و رفع بعضی نواقص آن ارائه شده است.
تا کنون پژوهش جامعی در خصوص حقوق و تکالیف متقابل کودک و والدین در حقوق خصوصی ایران و مقایسه آن با اسناد بین المللی صورت نگرفته است. لذا در این پژوهش به بررسی حقوق متقابل کودک و والدین در حقوق خصوصی ایران و اسناد بین المللی می پردازیم. ابتدا قوانین مصرح و غیرمصرح حقوق خصوصی ایران در خصوص حقوق و تکالیف متقابل کودک و والدین و ضمانت اجرا های قانونی موجود را مورد بررسی قرار می دهیم، سپس تفاوت های قوانین ایران و اسناد بین المللی و حق شرط ایران بر کنوانسیون حقوق کودک را مورد ارزیابی قرار می دهیم. در نهایت نواقص و کاستی های قانونی را شناسایی و راهکارهای قانونی رفع نواقص راارائه خواهیم داد.
هدفهای تحقیق
-افزایش ادبیات موضوع، آگاهیها و اطلاعات مربوط به ماهیت حقوق و تکالیف متقابل کودک و والدین طریق بررسی جامع و مفصل این موضوع.
-بررسی و ارائه نواقص و کاستی های مدیریتی و قانونگذاری در رابطه با موضوع.
-تبیین و تشریح حقوق و تکالیف متقابل قانونی و تربیتی کودکان و والدین در مقابل هم.
– کمک به جامعه حقوقی،وکلاء،دانشجویان در جهت بالا بردن دانش حقوقی از طریق ارائه منبع مستقل در این زمینه.
– ارائه راهکار و پیشنهادات بوسیله بررسی تطبیقی موضوع با اسناد بین المللی.
سوالات یا فرضیه های تحقیق ( بیان روابط بین متغیرهای مورد مطالعه )
آیا در حقوق متقابل والدین و فرزندان،تفاوتی بین حقوق ایران و اسناد بین المللی وجود دارد؟
آیا والدین تنها نسبت به تربیت فرزند در دوران کودکی مسئول هستند؟
آیا همه حقوق و تکالیف متقابل والدین و کودک در قوانین تصریح شده است؟
آیا حقوق متقابل والدین و فرزندان دارای ضمانت اجرا می باشد؟
فرضیه ها
بله، در این رابطه بعضی حقوق و تکالیفی در اسناد بین المللی هست که در قانون ایران فاقد وجاهت شرعی می باشد.
والدین علاوه بر دوران کودکی در همه مراحل زندگی کودکان حقوق و وظایفی برعهده دارند.
بعضی از حقوق و وظایف تصریح شده و برخی را هم از عرف و عادات می توان استنباط کرد.
بعضی از حقوق دارای ضمانت اجرا هستند و بعضی هم فاقد ضمانت اجرا می باشند.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات
در پژوهش پیش رو سعی خواهیم کرد، توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی بوده تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان (داخلی و خارجی)در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد،جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و همچنین رویه عملی حاکم نیز در آن خصوص بیان شده باشد. و در این راستا از تقسیماتی چون فصل، مبحث، گفتار و بند بهره جسته و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان خواهد گردید.

فصل اول:
مبانی و مفاهیم
فصل اول: مبانی و مفاهیم
در جهت بررسی تکالیف متقابل کودک و والدین، ابتدا به بررسی و تعریف مفاهیم و اصطلاحات کلیدی، ازجمله تعریف کودک در قوانین ایران و اسناد بین المللی، تعریف حق و حقوق و بررسی اعلامیه ها و کنوانسیون جهانی حقوق بشر در زمینه حقوق کودک می پردازیم.
مبحث اول : کودک
متاسفانه در قوانین ایران، تعریف جامع و کاملی از کودکارائه نشده است و قانونگذار جسته و گریخته تنها به قانونگذاری راجع به کودک پرداخته است.
گفتار اول : تعریف کودک از دیدگاه فقه و قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی
کودک در لغت به چند معنی آمده است؛ از جمله: کوچک، صغیر، طفل و بچه، خواه پسر باشد و یا دختر، فرزندی که به حد بلوغ نرسیده است پسر یا دختر، و به معنی جوان نیز به کار رفته است. چنانکه در کلیله و دمنه آمده است؛ «بازرگانی که زن نیکو و کودک گزیند و عمر در سفر گذارد». جمع کودک، کودکان است. در این گفتار به بررسی تعریف کودک از دیدگاه فقه و قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی می پردازیم.
بند اول: تعریف کودک از دیدگاه فقه

در اصطلاح فقهی کودک به کسی گفته می شود که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. صغیر ممکن است غیر ممیز باشد. صغیر غیر ممیز شخص نابالغی است که دارای قوه درک و تمییز نیست؛ زشت را از زیبا و سود را از زیان تشخیص نمی دهد و نمی تواند اراده حقوقی (انشایی) داشته باشد. لیکن صغیر ممیز، صغیری است که دارای قوه ادراک و تمییز نسبی است؛ با این که به سن بلوغ نرسیده، زشت را از زیبا و سود را از زیان باز می شناسد و می تواند اراده حقوقی داشته باشد. انسان در سالهای اول زندگی فاقد درک و تمیز است، به تدریج، به موازات رشد اعضای بدن، قوه عقلانی او نیز تکامل می یابد و به مرحله ای می رسد که سود و زیان، زشت و زیبا را از همدیگر تمیز می دهد. این مرحله که زمان آن در کودکان مختلف متفاوت است، مرحله یا سن تمیز نامیده می شود. صغیر قبل از رسیدن به این مرحله، صغیر غیر ممیز نام داشته و تمامی اعمال حقوقی او باطل و بلا اثر است زیرا فاقد اراده حقوقی (انشایی) می باشد.

بند دوم: تعریف کودک از دیدگاه قانون مجازات اسلامی
در تبصره یک ماده 49 قانون مجازات اسلامی فعلی مقرر شده است که: منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. بلوغ شرعی بر اساس تبصره یک ماده1210 قانون مدنی، برای پسر 15 سال تمام قمری و برای دختر 9 سال تمام قمری است. درماده 219 قانون آیین دادرسی کیفری ، علیرغم اختصاص شعب مخصوص برای رسیدگی به جرایم اطفال تعریف صریحی از واژه کودک نشده است و تنها با بیان این نکته که طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد اکتفا نموده اند و در قانون کار، تعریف کودکی تا ۱۵ سالگی است در مورد ازدواج، این سن با اجازه دادگاه برای دختران پس از ۱۳سال شمسی و برای پسران پس از ۱۵ سال تعریف شده است. اما آنان از ۱۸ سالگی حق شرکت در انتخابات, دریافت گواهینامه و گذرنامه را دارند. حال آنکه کنوانسیون حقوق کودک ماده یک, به تعریف کاملی از کودک پرداخته است کودک را کسی می داند که سن او کمتر از ۱۸ سال باشد که دولت ایران علیرغم پذیرش این کنوانسیون, در قانون مدنی, آیین دادرسی کیفری و قانون کار، مواد قانونی متعارض با آن دارد که به نظر می رسد تعیین سن مشخصی برای احراز کودکی و بزرگسالی بسیار مناسب تر از وجود ابهام و احاله آن به تعیین سن بلوغ باشد، چرا که در نواحی مختلف کشور، افراد در سنین متفاوت به بلوغ می رسند و در موارد مهمی چون اعمال مجازات، بسیار مشکل است که قاضی به احراز بلوغ افراد دست پیدا کند و به نظر می رسد نوعی تفاوت و بی عدالتی در مورد مجرمین ایجاد می شود. دراین میان ممکن است شخصی به بلوغ جسمی رسیده ولیکن بلوغ عقلی کافی نداشته باشد و برعکس، فردی باشد که به بلوغ عقلی رسیده و بلوغ جسمی و جنسی نداشته باشد. پس چگونه می توان تنها با استناد به رسیدن سن بلوغ ، شخصی را

نمود. برخی این جرم را قدیمی ترین جرم بین المللی دانسته اند.
از زمان گروتیوس، دزد دریایی که به اقدامات خصمانه علیه کشتی ها در دریای آزاد دست می زده است را دشمن بشریت محسوب می شده است.
از جمله موارد دیگر نخستین جرایم سازمان یافته تجارت برده بوده که در قرن هجده در زمره جرایم قرار گرفت. بردگی یا سوء استفاده از نیروی کار سایر افراد از زمانهای بسیار دور وجود داشته است و سابقه آن به دورانهای نخستین بشریت می رسد که سربازان مغلوب یا مردان کشورهای مغلوب در جنگها به عنوان برده در کشورهای فاتح بکار گرفته می شدند. برده داری شکلی افراطی از نابرابری اجتماعی است که در آن بعضی از افراد به عنوان دارایی در تملک دیگران قرار دارند. برده داری یکی از اشکالی است که در جریان تکامل تاریخ، جای کمون اولیه را گرفته است. برده داری در مرحله متلاشی شدن کمون اولیه و بر شالوده افزایش نابرابری اقتصادی که خود ثمره پیدایش مالکیت فردی بود، شکل گرفت. این نخستین صورت بندی کلاسیک اجتماعی – اقتصادی بر شالوده استثمار فرد از فرد است که در آن طبقات وجود دارد و به جای تساوی بین افراد، مناسبات فرماندهی و فرمانبرداری پدیدار می شود.
اساس بردگی زور محض است که هر گونه توانایی را از قربانی سلب می کند و به صاحب قدرت اجازه می دهد که بر قربانی حاکم شود. مفهوم برده به عنوان کسی که می تواند قانوناً به تملک کسی در آید و مورد استفاده قرار گیرد و دوباره فروخته شود مفهومی قدیمی و تقریباً جهانی است.
برای مثال در روم باستان و در حقوق روم، یک برده حق نداشت سندی بگیرد و طلبکار شود. به موجب الواح دوازده گانه اگر برده ای غفلتاً حین ارتکاب چنین عملی دستگیر می شد، زیر نظر قاضی، از بالای صخره ای که خاص مجرمان بود به پایین پرتاب می شد. براساس همین قانون تنها شخص آزاد بود که حق شکایت داشت و حتی بردگان آزاد شده هم از چنین حقوقی منتفع نمی شدند. بطور کلی تا اواسط قرن دو میلادی بطور انجامید که کشته شدن برده از طرف ارباب قتل شناخته شود.با تمام این تفاصیل برده داری در زمانهای قدیم رویه ای کاملاً پذیرفته شده بوده است و کشتی های حامل بردگان با آزادی در دریاهای آزاد رفت و آمد می کردند، حتی در سال 1853، در حالیکه تعداد قابل توجهی از کشورها بردگی و برده داری را ملغی کرده بودند، در یک دعوای بین آمریکا و انگلستان، داور پرونده اظهار داشت که در صورتیکه یک کشتی حامل برده وارد آبهای ساحلی کشور می شود که بردگی را لغو کرده است، کشور اخیر الذکر باید قوانین کشور صاحب پرچم را در این زمینه محترم بشمارد.
بهر حال بردگی و تجارت برده که در آغاز پدیده ای کاملاً پذیرفته شده بود، به یک خطای اخلاقی و سپس به یک جرم بین المللی تغییر ماهیت داد. در سال 1851 اعلامیه کنگره وین، بردگی را مخالف ارزش های جامعه متمدن بین المللی می دانست. کم کم بردگی به یک جرم بین المللی معاهداتی تبدیل شد. ماده پنج کنوانسیون 1890 راجع به تجارت برده دول عضو را متعهد به مجازات کسانی می کرد که در تجارت برده دخالت داشتند و کنوانسیون بردگی 1926 اصلاح شده به وسیله پروتکل 1953 این عمل را منع و جرم شناخت.
هر چند که بردگی به شیوه سنتی با تلاشهایی که صورت گرفت از بین رفت ولی با وجود این برخی دیگر از نهادهای مشابه بردگی بوجود آمد.
به مرور ایام و در نتیجه فقر اقتصادی و ضعیف شدن بنیانهای اخلاقی و مذهبی، علیرغم الغای بردگی سنتی، نهادهای مشابهی رشد کردند که در قالب آنها افراد مورد سوء استفاده هایی مشابه آنچه که در مورد طلبکار بردگان اعمال می شد قرار می گرفتند. این موارد عبارت بودند از: به بیکاری گرفته شدن بدهکار از سوی طلبکار به طور نامعین، خرید و فروش زنان یا دختران به عنوان عروس و نقل و انتقال کودکان به ارث برده شدن زن و دختر پس از مرگ شوهر، قاچاق اشخاص به ویژه زنان و کودکان مخصوصاً برای سوء استفاده های جنسی که به بردگی سفید معروف است.
در طی قرن گذشته برای از بین بردن چنین مظاهری از بردگی جدید کنوانسیونها و معاهدات بسیاری تصویب شده که برای نمونه چند مورد زیر عنوان می گردد:

الف) قانون الغای نظام بیگاری 1976
ب) کنوانسیون حقوق کودک 1989
ج) کنوانسیون سازمان بین المللی کار در مورد بدترین اشکال کار کودکان 1999
د) کنوانسیون سرکوب قاچاق اشخاص و سء استفاده جنسی از دیگران 1949
هـ) پروتکل سازمان ملل متحد برای جلوگیری، سرکوب و مجازات قاچاق اشخاص، بویژه زنان و کودکان 2000

بخش دوم: ویژگی ها، مفهوم و عناصر متشکله جرائم سازمان یافته و سازمانهای جنایی
جرم سازمان یافته نوعی جرم مهندسی شده یا ساختار منداست که از سوی سندیکای مجرمین اداره می شود. بطور مشخص تر منظور از آن فعالیت های غیر قانونی و هماهنگ گروهی منسجم از اشخاص است که با تبانی یکدیگر و برای تحصیل منافع مادی (و یا قدرت) به ارتکاب مستمر اعمال مجرمانه شدید می پردازند و برای رسیدن به هدف از هر نوع ابزار مجرمانه ای استفاده می کنند.
اینگونه جرائم معمولاً در قالب شبکه یا سازمان انجام می شوند. این سازمانهای مجرمانه ساختاری بسیار کارآمد و موثر دارند و از انعطاف فوق العاده ای برخوردارند. علاوه بر این، شبکه های جرم سازمان یافته در عین حال که بسیار بومی، محلی و منطقه ای عمل نموده و با ویژگی های جغرافیایی طبیعی و انسانی محیط فعالیت خود تناسب کامل دارند، ویژگیهای فراملی نیز داشته و از طریق پیوندهای بین شبکه ای، گستره فعالیت خود را به فراتر از مرزهای ملی می کشانند.
همچنین در خصوص ویژگی های سازمان مجرمانه می توان بطور خلاصه به موارد زیر اشاره نمود.
1) غیر ایدئولوژیک بودن سازمان: این بدان معنی است که گروه سازمان یافته مجرمانه، جرائم را تنها با هدف کسب منافع مادی انجام می دهد و اهداف سیاسی یا مذهبی یا قومی برای آنها اهمیتی ندارد و اگر وارد مبارزات سیاسی شوند، هدف آنها کسب قدرت سیاسی جهت تقویت قدرت اقتصادی خود و از میان برداشتن قوانین مخالف با اهداف مجرمانه و اقتصادی خویش است.
2) وجود سلسله مراتب: این سازمانها برای اینکه مرتکب جرائم مورد نظر خود شوند نیاز به یک سلسله تشکیلات و سلسله مراتب سازمانی مانند مدیر و مجری دارند بگونه ای که سلسله مراتب موجود در این سازمانها مانند تشکیلات موجود در یک کشور است.
3) استمرار جرم در طول زمان: برای اینکه یک جرم وصف سازمان یافته بخود بگیرد و یک سازمان، سازمانی مجرمانه محسوب شود جرائم ارتکابی باید در یک دوره طولانی صورت بگیرد.
4) ارتکاب فساد اداری: یکی از مهمترین و خطرناک ترین ویژگی های سازمانهای مرتکب جرایم سازمان یافته بهره گیری از فساد اداری است. از آنجائیکه این سازمانها برای رسیدن به اهداف خود می خواهند مرتکب جرائم بسیاری شوند سعی می کنند با افساد ماموران دولتی مثل قضات و نمایندگان پارلمان و کارمندان گمرک و…. به اهداف خود دست یابند.
مثلاً با افساد نمایندگان پارلمانها سعی می کنند قوانین مغایر با فعالیتهای خود را بوسیله آنها تغییر دهند یا با افساد قضات از تحت تعقیب و پیگرد واقع شدن رها شده یا در صورت محاکمه، محاکمات به سود آنان خاتمه یابد.
5) استفاده از ارعاب و خشونت: اگر یک گروه مجرمانه با یک گروه مجرمانه دیگر روبرو شود که منافع آنها در تضاد با همدیگر باشد یا با افرادی مواجه شوند که حاضر به همکاری با آنها (مثلاً با دریافت رشوه) نشوند سعی می کنند با تهدید و ارعاب آنها یا از میان برداشتن آنها به اهداف مورد نظر خودشان نائل شوند.
6) اقدام به تطهیر پول یا پولشویی: اموالی که گروه های مجرمانه از طریق اعمال مجرمانه خود بدست می آورند باید به طریقی به شکل پولهای تمیز و مشروع در آید تا از مورد تعقیب واقع شدن رها شوند، لذا گروه های مجرمانه اینگونه پولها را وارد معاملات مشروع و قانونی نموده و بدین طریق اقدام به تطهیر اینگونه پولها می نمایند.
از جمله سایر موارد و ویژگی های سازمانهای مجرمانه می توان به سری بودن فعالیتها و درخواست وفاداری مطلق از اعضا و اعمال مقررات و انضباط خشک و خشن را نیز می توان نام برد.

بخش سوم: دلایل و عوامل گسترش یافتن جرائم سازمان یافته
1) ارتکاب جرائم بصورت گروهی: بر طبق روانشناسی ثابت شده است، ارتکاب جرائم بصورت گروهی، برای اشخاص ساده تر است زیرا که مرتکب افرادی را مانند خود می یابد که جرم را مرتکب می شوند و دیگر اینکه ارتکاب جرم بصورت گروهی باعث می شود نقش مرتکب در هنگام تعقیب و محاکمه کمرنگ تر شود و سوم ارتکاب جرم بصورت گروهی باعث می شود که رسیدن به هدف محتمل تر و ساده تر باشد چون کار بین چند نفر تقسیم بندی می شود، دیگر آنکه ارتکاب جرم بصورت گروهی باعث می شود که خطر دستگیری و توقیف و محاکمه و مجازات کمتر از هنگامی باشد که فرد به صورت تنها اقدام به جرم می کند و دیگر اینکه چون این دسته از جرائم منافع مالی بیشتری نسبت به جرائم غیر گروهی و غیر سازمان یافته برخوردارند لذا افراد مجرم بهتر و سریعتر جذب گروه های مجرمانه سازمان یافته می شوند.
2) عدم وجود توازن بین امکانات بازدارنده و امکانات سازمانهای مجرمانه:
در بسیاری از کشورها برای موفقیت در زمینه مبارزه با جرائم سازمان یافته، نیروهای پلیس و حکومتی باید از امکانات خاص و متعددی برخوردار باشد (امکانات فنی و علمی) ولی متاسفانه فاقد چنین امکاناتی هستند و گروه های مجرمانه از لحاظ گریز از دست قانون بسیار جلوتر از تعقیب کنندگانشان هستند.
3) گسترده شدن موضوعات مجرمانه:
در گذشته اگر به واسطه عدم وجود تکنولوژیهای موجود در زمان فعلی جرائم بصورت سنتی صورت می گرفت ولی اکنون بواسطه توسعه ارتباطات الکترونیکی بسیاری از جرائم می تواند در فضای مجازی صورت بگیرد مثلاً اگر در گذشته سرقت فقط بصورت حقیقی و مادی و عینی صورت می گرفت، اکنون می توان با هک نمودن سابت یک موسسه مالی به اطلاعات حسابهای موجود در آن دست یافت و مبالغ موجود در حساب افراد دیگر را وارد حساب خود نمود.
4) بالاتر بودن منافع مالی جرائم سازمان یافته نسبت به جرائم سنتی:
همانگونه که گفته شد میزان درآمد و مناقع مالی جرائم سازمان یافته نسبت به جرائم سنتی بسیار بیشتر است لذا افراد مجرم بیشتری جذب این گروه ها می شوند، در نتیجه این نوع جرائم و گروه ها بیشتر و بیشتر رشد می کنند.
5) وجود خلأهای قانونی در مورد جرائم جدید: در بسیاری از کشورها، خصوصاً کشورهایی که از سیستم قانونگذاری نوشته برخوردارند برای بسیاری از جرائم جدید، قوانین بازدارنده ای وضع نشده لذا مجرمین در پرتو این خلاهای قانونی اقدام به ارتکاب جرائم می نمایند.

بخش چهارم: تقسیم بندی جنایات سازمان یافته از لحاظ حوزه فعالیت
جرائم و گروه های مجرم سازمان یافته به لحاظ گستره و حوزه فعالیت به دو دسته داخلی و فراملی اعم از بین المللی و جهانی قابل تقسیم اند.
تعریف تبهکاری سازمان یافته فراملی بنابر چهارمین تحقیق سازمان ملل متحد در مورد گرایشان و عملیات تبهکارانه سیستم های عدالت قضایی به قرار زیر است:
خلاف هایی که آغاز، تداوم یا اثرات مستقیم یا غیر مستقیم آنها در بیش از یک کشور جلوه گر باشد. اما آن دسته از اعمال تبهکارانه ای که فقط در محیط یک کشور صورت بگیرد را می توان در زمره جرائم سازمان یافته داخلی عنوان نمود.
وقوع منازعات داخلی که عمدتاً ماهیت قومی و نژادی دارند، همواره بستر مناسبی برای بروز انواع کفش های مجرمانه مثل نسل کشی، جرائم علیه بشریت، جرائم جنگی، شکنجه، رفتارهای برده دارانه، سرقت، اعتیاد به مواد مخدر و مانند آن را فراهم آورده اند. همچنین به دلیل ضعف دولت مرکزی در این مقاطع و فروپاشی سیستم های اجرای قانون (و سایر سیستم های کنترلی فرصت برای فعالیت گروه های مجرم سازمان یافته فراهم می شود.

بخش پنجم: انواع جرائم سازمان یافته
جرائم سازمان یافته، انواع متعددی دارد. برخی از نویسندگان و اساتید جرائم سازمان یافته را محصور به تعداد خاصی قرار داده اند ولی ما همان گونه که در قبل بر طبق تعاریف متعددی که در خصوص جرم سازمان یافته عنوان نمودیم، قصد داریم که دزدی دریایی و تروریسم را نیز بررسی و لحاظ بنماییم زیرا این گروه ها هم دارای تشکیلات منظم هستند و هم جرائم آنها بصورت مستمر و در طول زمان طولانی صورت و دیگر خصوصیات جرایم سازمان یافته را نیز دارند.
قاچاق: هر نوع حمل و نقل کالا از نقطه ای به نقطه دیگر برخلاف مقررات مربوط به حمل و نقل به طوریکه ناقص ممنوعیت یا محدودیت می باشد که قانون مقرر کرده است قاچاق نامیده می شود.
گفتار اول: قاچاق انسان
یکی از جرائم سازمان یافته فراملی است که می توان آن را یکی از معضلات جامعه بین المللی در قرن بیست ویک دانست. غلبه پدیده جهانی شدن و تسهیل مبادلات و ارتباطات فرامرزی موجب گسترش جرائم سازمان یافته فراملی برای تحصیل منافع نامشروع شده است.
قاچاق انسان در بین جرائم سازمان یافته دیگر سریعترین رشد را داراست. تعداد افراد قابل توجه دخیل در این امر، منافع سرشار، درصد ایمنی قضایی بالا، منجر به گسترش این نوع جنایت سازمان یافته شده است. قاچاق انسان به عنوان یکی از جرائم سازمان یافته آثار منفی مختلفی را در سطوح ملی و بین المللی بر جای می گذارد.
در فصل سوم این پایان نامه بصورت مفصل در مورد قاچاق انسان بحث خواهیم نمود.

گفتار دوم: قاچاق اسلحه
مسئله قاچاق سلاحهای کوچک قاچاق و سلاحهای سبک (SALW) یکی از مهمترین انواع جرائم سازمان یافته فراملی یا عواقب مرگبار بوده است. به طور متوسط حدوداً نیم میلیون نفر در سال توسط سلاح های کوچک کشته می شوند که از این تعداد سیصدهزار هزار نفر در درگیریهای مسلحانه کشته می شوند. دست کم پانصد میلیون سلاح کوچک سبک در جهان وجود دارد که برای یک از هر دوازده نفر کافی است. اگر چه بسیاری از اینها توسط مقامات قانونی کنترل می شوند.
اما سلاحهای قاچاق به دست تبهکاران، نیروهای بی قاعده و تروریست ها می افتد که از این سلاح ها برای خدشه دار کردن صلح بهره می گیرند و با استفاده از این سلاحها باعث تنش شده، قوانین را نقض نموده، جریانهای پناهندگان را تحریک نموده و فرهنگ خشونت را ترویج می کنند.
از چهل و نه تنش اصلی از سال 1990 سلاحهای کوچک و سبک در چهل و شش مورد نقش داشتند که باعث چهارصد میلیون مرگ شدند که از این بین نود درصد را غیر نظامیان و هشتاد درصد را زنان و کودکان تشکیل می دادند.
براساس گزارش سازمان ملل، مصرف کننده نهایی سلاحهای قاچاق هر که باشد، معاملات اسلحه در بازار سیاه سه ویژ گی دارد: این معاملات فعالیتی مخفیانه است، بخش عمده هزینه به علت ماهیت پنهانی معامله است، جریان برگشتی پول تطهیر می شود.

گفتار سوم: قاچاق زنان و کودکان
گردشگری جهانی با صنعت جهانی روسپیگری، بویژه در آسیا و تحت کنترل ترایاد، و یا کوزا، ارتباط نزدیکی برقرار کرده است. این صنعت به شکلی فزاینده بر کودکان تاثیر منفی می گذارد. علاوه بر استثمار و سوء استفاده از کودکان، صنعت رو به گسترش دلالی فرزند خوانده نیز، به ویژه در آمریکای لاتین به مقصد ایالات متحده پایدار شده است. در سال 1994، نوزادان اهل آمریکای مرکزی به مبلغ بیست هزار دلار به باندهای دلال فرزند خوانده فروخته می شدند و این کار در بیشتر موارد (البته نه همیشه) با رضایت پدر و مادر صورت می گرفت. گفته می شود، این قاچاق به تجارتی چند میلیون دلاری تبدیل شده است.

گفتار چهارم: قاچاق مهاجران غیر قانونی
آمیزه فقر در گوشه و کنار دنیا با جابجایی جمعیت ها و پویایی اقتصادی های اصلی، میلیون ها نفر را به مهاجرت وا می دارد.از سوی دیگر افزایش مرزها، به ویژه در جوامع مرفه، کوششی برای سر کردن جریان مهاجرت است. این روند متناقض فرصتی استثنایی به سازمانهای جنایی برای حضور در بازاری بسیار گسترده می دهد. بر طبق گزارش 1994 سازمان ملل، میزان قاچاق مهاجران غیر قانونی از کشورهای فقیر به کشورهای ثروتمندتر را حدود یک میلیون نفر در سال می داند که بیست درصد آنها چینی هستند.

گفتار پنجم: قاچاق مواد هسته ای
این فعالیت شامل قاچاق مواد درجه بندی شده سلاح های هسته ای برای استفاده نهایی در ساخت این سلاحها یا گرفتن حق سکوت با تهدید به استفاده از آنهاست. فروپاشی اتحاد شوروی، فرصتی بزرگ برای عرضه این مواد را فراهم آورد. در دهه 1990آلمان پیشرو این نوع قاچاق بوده است زیرا شبکه های جنایی از کشورهای عضو پیمان شوروی سابق، به قاچاق مواد هسته ای از طرف سازمانهای بین المللی، گاه بهروش های دور از احتیاط از جمله حمل موادی با درصد بالای رادیو اکتیو در جیب قاچاقچیان مبادرت می کردند. این تجارت با اینکه عمدتاً از مبداء اروپای شرقی انجام می گیرد اما تجارتی بین المللی است.
قاچاق هسته ای به منزله موضوع خطرناک و استراتژیک برای غرب می باشد که بالقوه دارای پتانسیل های قوی برای تکثیر سلاحهای کشتار جمعی می باشد.
گزارش منابع متعدد حاکی از این است که تعداد زیادی معامله تسلیحاتی از نوع مواد هسته ای که در ساخت سلاح اتمی کاربرد دارند توسط یک گروه جنایی و سایر گروه های دیگر در مراکز صنعتی برخی از کشورهای تازه استقلال یافته صورت گرفته است.
تعطیلی برخی مراکز هسته ای و بیکاری بسیاری از متخصصان و دانشمندان هسته ای فرصت مناسبی را برای سرقت مواد هسته ای و فروش و توزیع آنها توسط گروه های جنایی فراهم آورده است. در حال حاضر رشد شبکه های قاچاق سلاح و مواد هسته ای به عنوان تهدید هسته ای و مرتبط با تروریسم در نظر گرفته می شود.

گفتار ششم:قاچاق اعضای بدن
بر طبق گزارش 1994 سازمان ملل گزارشهای تایید شده ای از این نوع قاچاق در کشورهای آرژانتین، برزیل، هندوراس، مکزیک، پرو به دست آمده است که مشتریان آنها بیشتر خریداران آلمانی، سوئیسی و ایتالیایی هستند.
کنفرانس بین المللی تجارت اعضای بدن: فرهنگ، سیاست و اخلاق زیستی بازار جهانی که از 26 تا 28 آوریل 1996 در دانشگاه کالیفرنیا، برکلی برگزار شد و دانشگاهیان و متخصصان برجسته از سراسر جهان در آن شرکت داشتند، بر اهمیت این بازار رو به گسترش مهر تایید گذاشت.
این کنفرانس همچنین بر مرز باریک میان قاچاق تبهکارانه و تجارتی که با تشویق دولت صورت می گیرد تاکید کرد. برای مثال، براساس گزارش های ارائه شده به این کنفرانس، به نظر می رسد دولت چین فروش اعضای بدن اعدامیان را مجاز شمرده است. تعداد این افراد هر ساله بالغ بر صدها نفر است که عواید آن به موجب قانون به خزانه دولت واریز می شود. به نظر می رسد این قاچاق اهمیت ویژه ای در هند و مصر یافته است و مشتریان آن، بیماران ثروتمند خاورمیانه هستند. اکثر این اعضا، داوطلبانه در زمان حیات (یک کلیه، یک چشم) یا پس از مرگ افراد، توسط شبکه های قاچاق صورت می گیرد که مشتریان نهایی آن بیمارستان های بزرگ در گوشه و کنار دنیاست. این یکی از حلقه های اتصال فقر جهانی به تکنولوژی پیشرفته است.

گفتار هفتم:قاچاق مواد مخدر و روانگردان
سازمانهای مجرمانه فراملی، مخصوصاً سازمانهای قاچاق مواد مخدر، در سرتاسر مرزهای بین المللی به صورت نامحدود عمل می کنند. این سازمانها نوعاً از لحاظ ساختاری، قدرت، اندازه، حوزه جغرافیایی و دایره عملکردشان به شرکت های فراملی شروع شباهت زیادی دارند.
در دو دهه اخیر قاچاقچیان مواد مخدر، همانند بسیاری دیگر از گروه های مجرمین، از اقدامات درون مرزی به سازمانهای مجرمانه با دایره عملکرد وسیع روی آورده اند، که مرزهای ملی را چیزی بیش از موانع جزیی نسبت به اقدامات مجرمانه خودشان تلقی نمی کنند.
در حال حاضر مبارزه با معضل تولید، قاچاق و سوء مصرف مواد مخدر با ورود مواد روانگردان صناعی – طبق کنوانسیون مواد روانگردان در سال 1971 – و مواد پیش ساز – مطابق جداول پیوست کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روانگردان در سال 1988 – به گروه مواد تحت کنترل، با رویکرد فنی و حقوق جنایی ملی و بین المللی، به مراتب شدت یافته و در عین حال پیچیده تر شده است.
گفتار هشتم:پولشویی
پولشویی نوعی خدمت و فعالیت جانبی است که گروه های مجرم به وسیله آن منافع سرشار خود را به پول پاکیزه تبدیل می کنند. بنابراین، موضوع جرم مستقلی نیست و در بین همه گروه های مجرم شایع می باشد.
مطابق تعریف پلیس بین المللی، پولشویی عبارتست از:
هر عمل یا تلاشی که برای پنهان یا مخفی کردن منافع حاصل از فعالیتهای غیر قانونی صورت می گیرد تا این منافع در ظاهر قانونی و مشروع جلوه داده شود.
به این ترتیب ماهیت، منبع، مکان و موقعیت دارایی های غیر قانونی تغییر می کنند. معمولاً مجرمان از طریق سرمایه گذاری های متعارف و پول کثیف را با گذرانیدن از کانال شبکه بانکی پاک می کنند و گاهی هم این پول ها را وارد یک سلسله عملیات اقتصادی پیچیده می کنند.
در عین حال چون پولشویی مستلزم ورود در عملیات مالی پیچیده است، خود به سازمان مستقلی نیاز دارد که متفاوت از خود سازمان مجرم است.
بهرحال مرتکبان جرم پولشویی، برای مخفی نگهداشتن منشاء غیر قانونی درآمد ناشی از جرم عوامل خیلی پیچیده ای را طی می کنند به طوریکه احراز ارتکاب جرم مقدم یا منشاءبسیار مشکل می شود. از اینرو علاوه بر منشاء باید مستقلاً جرم شناخته شود و صرف پولدار شدن بدون منشاءقانونی مشخص، که با شروع پروسه پولشویی پیوسته است، آغاز فرایند پولشویی تلقی گردد.

گفتار نهم: تروریسم
در بسیاری از کتابهاتروریسم را جزء جرائم سازمان یافته محسوب ننموده بودند ولی نگارنده بر این عقیده است که اگر تروریسم با هدف کسب سود مالی صورت نمی گیرد و مبنای اقتصادی ندارد و بر پایه ای ایدئولوژیک بنیان نهاده شده است ولی از بسیاری جهات تعاریف ارائه شده درموردجرائم سازمان یافته را در خود دارد از قبل وجود سلسله مراتب در گروه و مدت دار بودن جرائم ارتکابی و… وانگهی بسیاری از گروه های تروریستی هستند که برای تامین منابع مالی خود اقدام به انجام جرائم سازمان یافته می کنند که در بخشهای بعدی در مورد آن بحث خواهیم نمود.
تروریسم عبارتست از هدایت اعمال خشونت آمیز با قصد قبلی یا تهدیدات خشونت آمیز که از سوی اعضای گروه های سازمان یافته اعمال می شود. در نتیجه انجام یک عمل خشونت آمیز انفرادی از سوی یک فرد خاص تروریسم به حساب نمی آید. در نتیجه تغییراتی که در وضعیت امنیت بین المللی بود آمده، سناریوهای متعددی پا به عرصه وجود گذاشته است و گروه های تبهکار و تروریست برای فراهم کردن کالا و اجناس یا خدمات مورد نظر خود با یکدیگر هم پیمان می شوند.
تروریسم بین المللی یکی از زشت ترین جنایاتی است که حقیقتاًبه قلب مردمی که در هرگوشه از جهان زندگی می کنندضربه می زند.طبیعت کور آن به حیات و جسم قربانیان بیگناه صدمه می زند.

گفتار دهم:دزدی دریایی
در خصوص نخستینهای جرائم سازمان یافته می توان به دزدی دریایی هم اشاره نمود.برخی این جرم راقدیمی ترین جرم بین المللی دانسته اند.
از زمان گروتیوس، دزد دریایی که به اقدامات خصمانه علیه کشتی ها در دریای آزاد دست می زده است را دشمن بشریت محسوب می شده است.
بی شک همگی ما در فیلمهای و سریالهایی که دیده ایم در همگی آنها اگر موضوع مربوط به دزدی دریای باشد زمان داستان فیلم یا سریال به زمانها و قرون گذشته باز می گردد ولی باید اشاره نموده که قبل از ظهور دزدان دریایی خلیج عدن در دهه اول قرن جدید «1751 مورد دزدی دریایی در دریاها در فاصله سالهای 1984 الی 1999 در خصوص نخستینهای جرائم سازمان یافته می توان به دزدی دریایی هم اشاره نمود. برخی این جرم را قدیمی ترین جرم بین المللی دانسته اند.
از زمان گروتیوس، دزد دریایی که به اقدامات خصمانه علیه کشتی ها در دریای آزاد دست می زده است را دشمن بشریت محسوب می شده است.
بی شک همگی ما در فیلمهای و سریالهایی که دیده ایم در همگی آنها اگر موضوع مربوط به دزدی دریای باشد زمان داستان فیلم یا سریال به زمانها و قرون گذشته باز می گردد ولی باید اشاره نموده که قبل از ظهور دزدان دریایی خلیج عدن در دهه اول قرن جدید 1751 مورد دزدی دریایی در دریاها در فاصله سالهای 1984 الی 1999 گزارش شده است که اکثر این موارد در خاور دور (به ویژه دریای جنوب چین)، آمریکای جنوبی، کارائیب، اقیانوس هند، و آفریقای غربی و شرقی رخ داده اند. دلیل افزایش این موارد را باید در عوامل متعددی دانست، از قبیل تعداد کم کارکنان در کشتی هایی که با استفاده از تکنولوژی پیشرفته کار می کنند و در نتیجه نیاز زیادی به نیروی انسانی ندارند و آسیب پذیر هستند، عدم حمایت دیپلماتیک کافی توسط کشورهایی که پرچم آنها صرفاً برای تسهیل فعالیت از سوی صاحبان کشتی مورد استفاده قرار گرفته است و نیز وجود کشورهای فقیری که از مرز ساحلی وسیعی برخوردارند بطوریکه حتی قادر به حفاظت از آبهای ساحلی خود هم نیستند چه برسد به اینکه بخواهند دامنه حفاظت خود را به آبهای آزاد مجاور هم سری بدهند.
بهترین مورد و دلیل برای توصیف بوجود آمدن و افزایش دامنه دزدی های دریایی در دریای سرخ و خلیج عدن توسط دزدان دریایی سومالیایی هم همان مواردی است که در آخر پاراگراف قبل عنوان شده است.سومالی کشوری است با بیش از 3300 کیلومتر مرز دریایی با اقیانوس هند و دریای سرخ که بیشترین مرز دریایی را در میان تمام کشورهای آفریقایی داراست و دیگر اینکه این کشور از اوایل دهه نود قرن گذشته فاقد دولت مرکزی قدرتمندی بوده است و کشوری بسیار فقیر است که علیرغم حضور نیروهای دریایی بسیاری از کشورها برای تامین امنیت کاروانهای تجاری خود باز هم عملیات دزدی دریایی همچنان وجود دارد.
این جرم در ماده چهارده کنوانسیون 1958 ژنو در مورد دریاهای آزاد و ماده صد و یک کنوانسیون 1982 سازمان ملل متحد در مورد حقوق دریاها پیش بینی شده است و بر طبق ماده فوق الذکر تعریف دزدی دریایی چنین است:
الف) هر اقدام خشونت آمیز یا توقیف غیر قانونی یا غارت و تاراج که با اهداف مجرمانه از سوی کارکنان یا مسافران یک کشتی یا هواپیمای خصوصی ارتکاب یافته و:
1- در دریای آزاد علیه کشتی یا هواپیمای دیگر یا اموال یا اشخاص سوار بر آنها ارتکاب یابد.
2- علیه کشتی، هواپیما یا اشخاص و اموالی که در قلمرو هیچ کشوری قرار ندارد ارتکاب یابد.
ب) هر گونه مشارکت عمدی در راه اندازی یک کشتی یا هواپیما با علم به اینکه دزدی شده است.
ج) هر گونه تشویق یا تسهیل عمدی اعمال مذکور در بندهای الف و ب.

بخش ششم:گروه های عمده سازمانهای جنایی
گفتار اول:مافیا:
گروه مافیا در سیسل تشکیل شده و رشد یافته و حداقل دو دوره تاریخی را باید برای آن ذکر نمود. دوره اول:مافیای قدیم که پایبند اصولی خاص، تشکیلاتی سازمان یافته، شرایط و مقررات ویژه بوده است.
دوره دوم: مافیای جدید که با عنوان «کزانسترا» از سال های اول دهه 1960 مافیای سیسیلی مطابق با الگوی آمریکای شروع بر فعالیت در قاچاق هروئین کرده است.
در اوائل دهه 1960 بیست وچهارگروه یا خانواده های مافیای جدید «کزانسترا» اکثراً در ایالات متحده آمریکا، آمریکای مرکزی و اروپا ساکن بوده اند. تمام این گروه ها یا خانواده ها، خانواده بزرگ مافیای جهانی را – که از سلسله مراتب و اصول پیروی می کرده اند – تشکیل می داده و هر گروه دارای یک رئیس بوده که عنوان «معاون رئیس کل مافیا» را داشته است.
مافیای قدیم، سازمان هرمی شکل و به شدت دارای سلسله مراتب و از شبکه های بین المللی و روابط منظم برخوردار بوده است.
در چند دهه اخیر، خرید و فروش مواد مخدر، سود سرشاری را برای سازمان مافیا به همراه داشته است. در دهه 1950، تعداد زیادی از گروه های تبهکار جرایم سازمان یافته در آمریکا برای دریافت کمک در قاچاق مواد مخدر با سازمان مافیا در جزیره سیسیل ارتباط برقرار و تقاضا کرده اند وسایل حمل و نقل آنها را تامین و قاچاق مواد مخدر را از جنوب فرانسه (جایی که مرفین در آنها به هروئین تبدیل می شود) به مقصد آمریکای شمالی سازماندهی کنند. قاچاقچیان مواد مخدر در کشور آمریکا، این مواد را در آمریکای شمالی به فروش می رسانند. بنابراین، سازمان مافیا در جزیره سیسیل به تابعیت آن درآمدند. در مورد تاریخ شروع جرائم سازمان یافته در آمریکا نظرات مختلفی ابراز شده است. برخی به ابتدای قرن نوزده و آغاز موج مهاجرت به آمریکا به عنوان نقطه شروع جرائم سازمان یافته اشاره می کنند و بعضی هم سالهای 1920 الی 1933 را که سالهای ممنوعیت الکل در آمریکا بوده است را زمان آغاز جرائم سازمان یافته در آمریکا ذکر می کنند. شهر نیویورک از سالها پیش محل استقرار پنج خانواده تبهکار مافیایی بوده است، این خانواده ها که برخی از آنها هنوز هم در ابعاد کوچکتری فعالیت مجرمانه دارند عبارتند از:
الف) خانواده لوچیانو: سالواتوره لوچیانو در سال 1907 به آمریکا مهاجرت کرد و در نیویورک ساکن شد و چندین بار به زندان افتاد وی در سال 1936 به حبس طویل المدتی محکوم شد ولی چون در کمک به نیروهای آمریکایی در جنگ جهانی دوم نقش داشت از جمله زمینه سازی تصرف سیسیل توسط نیروهای آمریکایی، مورد عضو قرار گرفت.
ب) خانواده پر وفاچی: وی مانند سالواتوره لوچیانو در سال 1897 در سیسیل بدنیا آمد و به مانند او در سال 1962 در گذشت. این شخص خیلی زود پس از ورود به آمریکا به رهبری یکی از خانواده های تبهکار نیویورک درآمد و در عین حال مالک موفقترین تجارت روغن زیتون در آمریکا بود.
ج) خانواده دینا: این خانواده نیز یکی از خانواده های تبهکار نیویورک بود که اشخاص متعددی بانزاع های مختلف داخلی رهبری آن را به عهده داشتند.
د) خانواده گابینو: این خانواده ثمره نزاع بین خانواده های سابق الذکر است که رهبر آنها گامبینو به قدرتمندترین شخصیت مافیا در دهه هفتاد تبدیل شد و توانست بین خانواده های مختلف تبهکار نیویورک صلح و صفا برقرار کند و مدتی یک کمیسیون ملی متشکل از نمایندگان آنها را اداره می کرد.
هـ) خانواده پونانو: جوزف پونانو در سال 1924 به آمریکا مهاجرت کرد و در فعالیتهای راجع به جرم و جنایت آنچنان پیشرفت کرد که در سال 1931 به رهبری یکی از پنج خانواده تبهکار نیویورک نائل شد.

گفتار دوم: یاکوزا
این گروه جنایتی از هفت گروه جنایی دیگر تشکیل شده است. آنها در ژاپن کنترل مواد مخدر و فحشا، قاچاق و تجارت اسلحه و … را در دست دارند و در کشورهای اقیانوس آرام و آمریکا در فعالیتهای قانونی مثل هتلداری وغیره پولهای کلانی جمع آوری کرده اند و در بسیاری از تجارت خانه های مشترک ژاپنی- آمریکایی نیز سهیم هستند.گفته می شود این گروه دارای 165 هزار عضو است. منشا یاکوزا به زمانهای بسیار قدیم باز می گردد ولی فعالیتهای اصلی این گروه ها به قرن هفده میلادی مربوط می شود. با شکست ژاپن در جنگ جهانی دوم بسیاری از شهر ها نابود شد و مردم شهر نشین مجبور به تکیه کردن بر بازار سیاه و احیاناً ارتکاب جرائم جهت ادامه حیات خود شدند. این شرایط یک محیط مناسب را برای فعالیت یاکوزاها فراهم نمود. رهبران یاکوزا نیز مثل سران مافیا و هر گروه سازمان یافته تبهکار دیگر سعی نمودند که در مراکز سیاسی وارد شوند.یاکوزا از لحاظ تشکیلاتی از واحد های مختلف خانوادگی (به همان معنایی که در مورد مافیا شرح داده شده که نشانگر روابط سازمانی است و نه روابط خونی و خویشاوندی) تشکیل شده است این خانواده ها ایکا نامیده می شوند. رهبر خانواده اویابون نامیده می شود و اعضای خانواده کوبون نامیده می شوند.
بهر حال پلیس ژاپنی علی رغم موفقیتهای خود در مبارزه با یاکوزا و دستگیری اعضای آن در سطوح مختلف، هنوز موفق به نابودی کامل آن نشده است.

گفتار سوم:هندوستان
سابقه جرائم سازمان یافته در کشور هند به قرنها قبل بر می گردد. ملاکان بزرگ در زمان قدیم در هندوستان، ارتش های خصوصی تشکیل می دادند و به کمک آنها زمین های مردم فقیر را تصاحب می کردند. آنها دست به ارتکاب جرائم و مجایع وحشیانه ای در رابطه با مردم فقیر و درمانده می زدند.تبهکاری در قرن نوزده در بخشهای مرکزی هند به اوج خود رسید. دولت بریتانیا یکی از افسران معروف خود به نام ویلیام اسلی من را مامور سرکوبی این گروه ها نمود و وی موفق شد طی سالهای 1831 الی 1837 تبهکاری را برای همیشه ریشه کن نماید.
در هند به مرور باندهای گانگستری بر اثر فعالیت در امر قاچاق قدرتمندتر و ثروتمندتر شدند. بذر جرائم سازمان یافته در هند ابتدا در شهر بمبئی افشانده شد و بعد به سایر شهرها سرایت نمود. گروه «وارد هاراج هودالیز» اولین گروه تبهکاری بود که در شهر بمبئی شکل گرفت.

گفتار چهارم:تریاد
تریاد از شرورترین گروه مجرمان چینی به شمار می روند که گویی یک میثاق برادری خونریزی دادند، و تاریخپه آن به قرن هفدهم- زمانی که برای براندازی خاندان سلطنتی چینگ قیام کردند- بر می گردد.گفته می شود که انجمن های تریاد از بزرگترین، خطرناکترین و سازمان یافته ترین گروه های تبهکار در جهان هستند. این انجمن های مخفی در آغاز در حدود سیصد سال قبل برای مبارزه با سلسله جبار و فاسد چینگ در چین تشکیل شدند. با سقوط این سلسله که از سال 1644 بر چین حاکمیت داشتند در سال 1911 و تشکیل جمهوری چین، برخی از این انجمن ها به دنیای جرم و جنایت پا گذاشتند. در حال حاضر، پنجاه انجمن و صدوشصت هزار عضو در چین وجو دارد که فعالیت های غیر قانونی بی شماری داشته و در عین حال مالک برخی تجارت مشروع نیز می باشند.

فصل دوم
انواع جرائم سازمان یافته

بخش اول:تاریخچه مواد مخدر در جهان
گفتار اول: سیر تحولات مواد مخدر
1- سابقه تاریخی مواد مخدر
هر چند تاریخ دقیقی از سابقه گشت، تولید و مصرف مواد مخدر در دست نیست ولیکن از گذشته های دور مواد مخدر به عنوان دارو برای تسکین و التیام درد و همچنین به عنوان وسیله لذت و فرار از ناراحتی ها مورد استفاده قرار می گرفته است.
آثار گذشتگان و سوابق موجود «سابقه آشنایی بشر با مواد مخدر را حدود 4000 سال پیش از میلاد برآورد می نمایند.» و سومریان را اولین کسانی ذکر کرده اند که تریاک را کشف کرده و علاوه بر استفاده دارویی از آن به عنوان یک ماده مخدر و یک گیاه شادی بخش استفاده می شده است.علاوه بر سومریان، تمدن های یونان، رم، مصر و آشور نیز تریاک را می شناختند و از آن استفاده می کرده اند. یونانیان از 400 سال قبل از میلاد مسیح از تأثیرات طبی تریاک سخن گفته اند و اطباء بزرگ این دوره برای درمان بیماریهای مختلف جسمی و روانی ترکیباتی از تریاک را تجویز می کرده اند.
هومر شاعر نابینای حماسه سای یونانی که احتمالاً 600 سال قبل از میلاد مسیح می زیسته است در آثار خود از گل خشخاش یاد کرده و آن را جزو گلهای زینتی دانسته است.
در قرن اول میلادی پلین دانشمند رومی اولین کسی است که شیره غلیظ خشخاش را به نام اپیوم عرضه نمود. در آن زمان تریاک بصورت سنتی و تفننی مصرف می شده و اعتیاد وسعت نداشته است.
محمدبن زکریای رازی دانشمند و پزشک ایرانی قرن سوم و چهارم از تریاک، خشخاش و شاهدانه به عنوان دارو برای معالجه بیماران استفاده می کرده است.
مرفین اولین بار در سال 1804 میلادی برای رهایی از درد در عملیات جراحی و دردهای بعد از عمل مورد استفاده قرار گرفت. و به دلیل لذتی که بعد از تزریق به بیمار دست می دهد به خارج از بیمارستان راه پیدا کرده و مورد سوء استفاده قرار گرفته است.
در چند قرن گذشته پدیده مواد مخدر و گسترش انواع آن به عنوان یک معضل اجتماعی، سیاسی و اخیراً به عنوان یک بحران در صحنه بین الملل و در سطح کشورها در دستور کار قرار گرفته است.
تا سال 1900 توجه مجامع بین المللی به چین و هند و تجارت تریاک در این دو کشور بوده است. گسترش تجارت تریاک به سایر کشورها، آگاهی اندیشمندان به آثار سوء و شوم آن، مسئله مواد مخدر را به یک پدیده بین المللی تبدیل کرده است.
بعد از جنگ جهانی دوم، پژوهشگران و داروسازان آلمانی دارویی اختراع کردند بنام «هیرو» که مسکن قوی بود و این اختراع بعدها به نام هروئین معروف گردیده است.هروئین برای اولین بار در سال 1874 توسط یک دانشمند انگلیسی بنام رایت به جهان عرضه شد و در دهه 1890 توسط شرکت داروسازی بایر آلمان وارد بازار گردید و به عنوان داروی ترک اعتیاد مرفین مورد استفاده قرار می گرفته است.

2- نقش دولت های استعماری در گسترش مواد مخدر
استعمار نو با پدیده مواد مخدر همراه بوده است. سازماندهی استعمار نو در کشورهای استعمارگری چون انگلیس، فرانسه، پرتغال، هلند و اسپانیا، با هدف ایجاد سلطه بر کشورهای جهان سوم آغاز گردید.
نخستین نشانه استعمار در چین با سوداگری تریاک توسط انگلیسی ها آغاز شد. سرمایه داران انگلیس بر آن شدند که به بازار عظیم چین دست یابند از این رو تجارت تریاک در دستور کار آنان قرار گرفت. زیرا هیچ سوداگری و تجارتی سودآورتر از تریاک نبود.
در ایران نیز استعمار بریتانیا پایه گذار و مروج مواد مخدر بوده و از عصر صفوی کشت خشخاش و استفاده از تریاک رواج یافته است. این اعتقاد عمومی رایج است که قدرتهای خارجی – به ویژه انگلیس، در قرن نوزده تریاک را در سراسر ایران رواج داده اند.
در دوران استعمار نو، تجارت مواد مخدر به منظور تداوم سلطه بر مستعمرات جلوه دیگری یافت و در این راستا از ابزارهای ضد فرهنگی برای تعمیق و استعمار و ترفندهای درمانی و دارویی و تبلیغ منافع استعمال مواد مخدر (تریاک) و حربه های اقتصادی – اجتماعی نهایت استفاده را بعمل آوردند و دامنه این طرحهای استعماری به تهاجم نظامی کشیده شده تاریخ، جنگ اول تریاک در سال 1839 و جنگ دوم تریاک در 1856 بین دولت استعمارگر انگلیس و کشور چین را در پرونده دولت های استعماری ثبت کرده است.
نقش دولت های استعماری در دهه های اخیر در گسترش مواد مخدر در جهان و فراهم کردن زمینه های قاچاق و ترانزیت آن در صحنه بین الملل را نباید از نظر دور داشت و جنگ های تریاک هم اکنون نیز به صورت پنهان بشر را در معرض نابودی قرار داده است.
علی ایحال سیر تحولات مواد مخدر در جهان نشانگر این است که، مواد مخدر و اعتیاد از دیرباز در بین ملت های مختلف بصورت سنتی مرسوم بوده و استعمارگران از آن برای غارت منابع و عقب ماندگی کشورهای جهان سوم بهره برداری نموده اند و در ایران نیز بی تردید ورود، توزیع گسترده و ترانزیت مواد مخدر، امری عادی نیست و استکبار جهانی در این مسئله سرمایه گذاری کرده است.

3- تجار اروپایی و گسترش مواد مخدر
وقتی اولین بار در قرن پانزدهم میلادی تجار اروپائی به ایران، هندوستان، مالایا و چین آمدند، هرگز به فکر تجارت مواد مخدر نبودند. ولیکن در حال حاضر ره آورد حضور استعمار در این مناطق چندین میلیون معتاد بوده است.
برای اولین بار در سال 1729 میلادی تجار هلندی تریاک هندوستان را صادر کرده اند و در سال 1775 میلادی، کمپانی هند شرقی امتیاز انحصار کشت خشخاش در هند را به دست آورد و تحت عنوان، انحصار تجارت خارجی تریاک هند و انگلیس به زیر کشت بردن قسمت های بزرگی از مزارع هندوستان نمودند. در طول سالهای 1800-1773 کمپانی هند شرقی سالیانه دو هزار تن تریاک تولید می کرده است.
ابتدا تریاک تولید شده در بازارهای داخلی هند و هند شرقی (پاکستان فعلی) به فروش می رسید و پس از آن به چین صادر و در ازای آن چای و ابریشم وارد می شده است. به گونه ای که عمده آنچه تولید کنندگان چینی عرضه می نمودند، در مقابل آن تریاک وارد چین می گردید و کار به آنجا کشیده شد که شیوع تریاک در بین مردم چین به ویژه ساحل نشینان چینی و خروج سرمایه، دولت چین را مجبور ساخت که تجارت تریاک را منع کند و وارد مبارزه با کمپانی هند شرقی شده و تریاک های کمپانی را مصادره و معدوم ساخت و دو جنگ تریاک را پشت سر گذاشت.
در حال حاضر مواد مخدر تولید شده دردو منطقه هلال طلایی و مثلث طلایی توسط تجار بین المللی و از طریق باندهای قاچاق در بازار جهانی به ویژه در اروپا و آمریکا توزیع و به فروش می رسد.

– گروه بندی مواد مورد سوء مصرف طبق جدول های اداره مبارزه با مواد مخدر امریکا:
گروه بندی مواد روانگردان و پیش سازها در فهرست های پنج گانه پیوست کنوانسیون های 1961، 1971، 1988 برای کشورهای ملحق شده به این کنوانسیون ها لازم الاتباع است؛ ولی برخی از کشورها و کارشناسان، فهرست هایی در جداول ویژه ارائه داده اند که برای نمونه فهرست های اداره مبارزه با مواد مخدر آمریکا نقل می شود:

گفتار دوم: گروه بندی مواد مخدر
مبحث اول: گروه بندی مواد اعتیادآور، ارائه شده از طرف اداره مبارزه با مواد مخدر آمریکا
گروه یک)
الف) دارو و یا ماده دارای قدرت اعتیادزایی بالایی است.
ب) دارو یا ماده دارای هیچ گونه مورد مصرف پزشکی در ایالات متحده نمی باشد.
ج) هیچ گونه ایمنی پذیرفته شده ای برای استفاده در امور پزشکی و غیر پزشکی ندارد.
د) مثال هایی از این دسته شامل هروئین، ال اس دی و ماری جوانا می باشد.
گروه دو)
الف) دارو یا ماده، قدرت اعتیادزایی بالایی دارد.
ب) دارو یا ماده تحت شرایط کنترل شده ای جهت مصارف پزشک در ایالات متحده به کار می رود.
ج) سوء استفاده از دارو یا ماده ممکن است منجر به وابستگی شدید جسمی و یا روانی گردد.
د) مثال هایی از این دسته شامل مرفین، سایکلیدین، کوکائین آمفتامین است.
گروه سه)
الف) دارو یا ماده، نسبت به انواع مواد طبقه یک و دو دارای قدرت اعتیادزایی کمتری است.
ب) دارو یا ماده در حال حاضر جهت مصارف پزشکی در ایالات متحده به کار می رود.
ج) سو استفاده از دارو یا ماده ممکن است به وابستگی جسمی متوسط تا اندک یا وابستگی روانی بالا منجر گردد.
د) مثال هایی از این دسته شامل قرص های ضد سرفه (شامل محصولات کدئین دار) است.

مبحث دوم: گروه بندی مواد مورد سوء مصرف در قانون مبارزه با مواد مخدر ایران
در قانون مبارزه با مواد مخدر ایران (مصوب 1367) و اصلاحی آن مصوب سال (1376) که هم اکنون در حال اجراست گروه بندی رعایت نشده و از نظر شمول بر تمام موارد مورد سوء مصرف نیز ابهاماتی دارد و در عین حال که برای برخی گیاهان منبع مواد مخدر و روانگردان صناعی (با توجه به قانون مواد روانگردان) مجازات هایی مقرر گردیده، در مورد برخی از مواد مانند هروئین که آثار زیانبارتری دارندمجازات های سخت تری معین شده است.
در مراجع قضایی به استناد قوانین الحاق ایران به کنوانسیون های 1961 (اصلاحی با پروتکل 1972)، 1971 و 1988 و دیگر مقررات در مورد تمام مواد مورد سوء مصرف تصمیم گیری می شود.

– گروه بندی مواد مورد سوء مصرف برحسب تأثیر
مواد مخدر و روانگردان را به اعتبارات گوناگونی مانند مبنای تهیه (طبیعی، نیمه مصنوع و مصنوع)، تأثیر بر ارگانیسم بدن، کاربرد پزشکی، تأثیرات روانی، فیزیولوژیکی و…. نیز گروه بندی کرده اند.
این مواد مورد سوء مصرف برحسب تأثیرات فیزیولوژیکی و روانی در گروه های مخدر (به معنای خاص)، محرک، توهم زا، آرام بخش، خواب آور طبقه بندی می شوند.

گفتار سوم:سازمان ها و نهادهای مسئول در زمینه مبارزه با موا مخدر
مبحث اول: سازمان ملل متحد(مجمع عمومی سازمان ملل متحد)
از طریق مجمع عمومی اعلامیه ها، قطعنامه ها، کنوانسیون ها، پروتکل ها و همچنین اقدامات مربوط به بودجه ها و سایر امکانات تصویب می گردد.
برخی اعلامیه ها و اقدامات مجمع عمومی در ارتباط با معضل مواد مخدر:
در دسامبر 1985 مجمع عمومی سازمان ملل تصمیم به برگزاری یک کنفرانس بین المللی با موضوع سوء مصرف مواد مخدر و قاچاق گرفت. کنفرانس در سال 1987 در وین سندی را که به (CMO) معروف گردید به تصویب رساند که در آن چهارچوب استراتژی بین المللی در مقابله با مواد مخدر مشخص گردید.
این سند که مشتمل بر چهارصدوبیست و هفت بند می باشد جایگزین مصوباتی است که دولت ها را جهت موازنه در تعیین استراتژی های ملی، منطقه ای و بین المللی در امر مبارزه با مواد مخدر در تمام جنبه های آن یاری می دادند. این سند حاوی یک سری توصیه ها خطاب به دولت های جهان است که موضوعات زیر را شامل می شود:
1) جلوگیری و پیشگیری از تقاضا و سوء مصرف مواد مخدر.
2) کنترل عرضه.
3) اقدام علیه قاچاق مواد مخدر.
4) درمان و بازپروری.
5) راهبردهایی در جهت تحقق کشت جایگزین گیاهان منبع مواد مخدر.
هر کدام از این مباحث دارای اهدافی است که باید در قالب بخشی جداگانه پیگیری شود. این بخش ها در سطح ملی توسط ارگان ها و سازمان های خاص دولتی، سازمان های تخصصی، مؤسسات دانشگاهی، سازمان های غیردولتی محلی، پدران و مادران و اشخاص حقیقی و حقوقی دیگر به اجراء گذارده می شود. در سطح منطقه از طریق اقدامات میان دولت ها، سازمان های غیر دولتی منطقه ای و در سطح بین المللی به وسیله سازمان های بین المللی به خصوص سازمان ملل و سازمان های بین المللی وابسته به آن، این امر، تحقق می پذیرد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1990 یک اعلامیه سیاسی و یک برنامه اقدام بین المللی را به تصویب رساند.
در این اعلامیه از سازمان ملل متحد درخواست گردیده بود تا اولویت ویژه ای برای امر مبارزه با مواد مخدر قائل شده و به تخصیص امکانات و تمرکز آنها بپردازد. در این اعلامیه تصریح گردیده بود که تنها از طریق اینگونه اقدامات، همکاری های بین المللی در راستای مبارزه با مواد مخدر حالت مؤثرتر و کارآمدتر به خود خواهد گرفت. در این اعلامیه از دولت های عضو سازمان ملل درخواست گردیده است تا به کاهش تقاضا برای سوءمصرف مواد مخدر اولویت خاصی داده و از طریق ارائه اطلاعات صحیح به سازمان ملل به عنوان مرکز این اطلاعات، در تقویت این سازمان در این زمینه بکوشند. صدور این اعلامیه و یا نظایر آن بنا بر احساس ضرورت و لزوم هماهنگی اقدامات دولت ها و ایجاد هماهنگی بین المللی بوده است.
آخرین اجلاس ویژه مواد مخدر مجمع عمومی سازمان ملل متحد در قرن بیستم در سال 1998 برگزار گردید. این کنفرانس در مرکز سازمان ملل متحد در شهر نیویورک تشکیل شد که در آن اسناد مهمی در ارتباط با کشت جایگزین، معاضدت قضایی، استرداد مجرمان، پولشویی، کنترل دیلیوری، مبارزه با قاچاق مواد مخدر از طریق دریا و چند مسأله دیگر در ارتباط با جرایم مربوط به مواد مخدر به تصویب نمایندگان دولت های شرکت کننده از جمله هیأت نمایندگی دولت جمهوری اسلامی ایران رسید.

مبحث دوم: پلیس بین الملل
تأسیس پلیس جنایی در دهه دوم قرن بیستم نقطه عطفی است که جامعه جهانی به ارتکاب جنایات فراملی اذعان می کند. سابقه تاریخی پلیس بین الملل به سال 1914 میلادی بر می گردد، ولی این سازمان در حدود هشتاد و پنج سال قبل توسط رؤسای پلیس کشورهای اتریش، مصر، فرانسه، دانمارک، آلمان و مجارستان شکل گرفت و در سال 1923 در وین شروع به کار کرد.
نخستین اجلاس این سازمان در نیویورک برگزار شد که پلیس ایران نیز در آن شرکت داشت. بعد از جنگ جهانی دوم دبیرخانه اینترپل مجدداً در لیون فرانسه شروع به کار کرد. نخستین نامی که برای آن انتخاب شد، کمیسیون بین المللی پلیس جنائی بود. این سازمان با توجه به اصل حاکمیت ملت ها و عدم مداخله در امور سیاسی، مذهبی، نژادی و نظامی تشکیل گردیده و صدوهفتادوهفت کشور در آن عضویت دارند که فعالیت گسترده ای را در زمینه تبادل اخبار و اطلاعات بین پلیس کشورهای عضو انجام می دهند.
در واقع پلیس بین الملل تنها کانال ارتباطی رسمی و تماس بین کشورها در مورد مسائل پلیسی است. در جلسات مجمع عمومی سالانه این سازمان که در کشورهای عضو تشکیل می شود. مطالعات و بررسی های انجام شده، امکانات موجود، همکاری مؤثر بین المللی و اشکالات اجتماعی مطرح می شود و کلیه امور مورد رسیدگی قرار می گیرد.
دبیرخانه پلیس بین الملل علاوه بر مجمع عمومی مبادرت به تشکیل همایش ها و دوره های توجیهی در رابطه با وظایف جاری در مرکز دبیرخانه یا کشورهای عضو کرده و هر سال کنفرانس های منطقه ای در قاره ها برگزار می کند.
وظایف مهم دفاتر پلیس بین الملل در کشورها عبارت است از:
– کمک به مبارزه علیه جرایم عمومی در سطح بین المللی
– تبادل اطلاعات
– انجام تحقیقات بین المللی
– تبادل درخواست تعیین هویت
– شروع عملیات پلیسی و دستگیری ها
در عصر ما جرائم ناشی از قاچاق مواد مخدر یکی از مهم ترین بزه هایی است که در سطح جهان مشکلات بسیار آفریده و دستور کار اجلاس شش تا هشت مهر ماه سال هفتاد و شش اصفهان قاچاق مواد مخدر در خاورمیانه و نزدیک و آسیای میانه از جنبه های گوناگون بود.سازمان بین المللی پلیس جنائی یا اینترپل در همکاری های بین المللی پلیسی نقش به سزایی دارد.
سازمان پلیس جنائی بین الملل، به ایجاد یک سیستم کنترل و مقابله بین المللی با جرائم و مجرمان از طریق تأسیس مرکزی جهت مبادله اطلاعات و اخبار بین کشورهای جهان مبادرت نموده است.

مبحث سوم: سازمان بهداشت جهانی
وظیفه اصلی سازمان بهداشت جهانی که اداره مرکزی آن در ژنو است مراقبت از بهداشت جهانی و مبارزه با بیماری های مختلف و استقرار سلامتی است. لذا دخالت سازمان بهداشت جهانی در مسأله سوء مصرف مواد مخدر منطقی و غیرقابل اجتناب است. نقش این سازمان در معضل مواد مخدر دو جنبه دارد:
1- تحقیق در زمینه های طبی ناشی از استعمال نادرست انواع مواد مخدر و ارائه نظریه پزشکی در این خصوص به کمیسیون مواد مخدر و شورای اقتصادی – اجتماعی سازمان ملل متحد.
2- ارائه پیشنهاد ها و نظرات درباره موادی که باید ماده مخدر و روانگردان یا پیش ساز شناخته شده و در یکی از فهرست های منظم به کنوانسیون های 1961، 1971 و 1988 گنجانده شوند.
براساس نظریه کمیته متخصصان سازمان بهداشت جهانی است که کمیسیون مواد مخدر سازمان ملل متحد درباره قرار دادن ماده جدید در فهرست های یاد شده یا حذف ماده ای از فهرست ها و جابه جایی مواد در فهرست ها تصمیم می گیرد.

گفتار چهارم: قانونگذاری و نحوه مبارزه با مواد مخدر در ایران
مبارزه با پدیده مواد مخدر قبل از انقلاب اسلامی از یک نگاه فاقد استراتژی مشخص و سیاست مدون بلندمدت بوده و اقدامات و برنامه ها متأثر از سیاست دولت های وقت بوده است. تصویب پنجاه و دو قانون و تصویب نامه، آئین نامه از سال 1289 تا 1354 که عمدتاً در اثر فشارهای بین المللی، داخلی صورت گرفته و از لحاظ نوع نگرش نسبت به تولید، توزیع و مصرف مواد مخدر با یکدیگر تعارض داشته، خود گواه این ادعاست.
از دیگر عوامل ناموفق بودن اقدامات قبل از انقلاب اسلامی در مبارزه با مواد مخدر تکیه بر نیروهای نظامی و انتظامی و دستگاه قضایی، عدم توجه به نقش مردم و جامعه و خانواده ها و عدم جلب همکاری سازمان های بین المللی و کشورهای منطقه می باشد. از نگاه دوم سیاست حمایت پنهان رژیم گذشته دست های پنهان درباریان و دولتمردان وقت و تأمین بخشی از بودجه در بازار محل مواد مخدر، ایجاب می کرده که اقدامات انفعالی صورت گیرد و به عبارتی سیاست گذاری و اقدامات آشکار به اهداف و سیاست های پنهان لطمه ای وارد نکند.

مبحث اول: قانون گذاری و نحوه مبارزه با مواد مخدر قبل از انقلاب اسلامی
قبل از تأسیس قوه قانونگذاری در ایران، فرمانهایی از سوی شاهان صادر می شده و اقداماتی در جهت تجدید کشت، تولید، فروش و مصرف مواد مخدر و برخورد با اعتیاد و افراد معتاد صورت پذیرفته و این روند با تأسیس قوه مقننه منسجم و شکل قانونی به خود گرفته است.
در سال 1289 شمسی (1910 میلادی) اولین قانون مدون به نام قانون تحدید تریاک در دوران حکومت قاجار و یکسال پس از کنفرانس شانگهای توسط مجلسی شورای ملی به تصویب رسیده است. در این قانون هیچگونه محدودیتی برای کشت خشخاش و تولید تریاک پیش بینی نشده بود، وضع مالیات و تعیین مهلت برای ترک اعتیاد و فروش تریاک دولتی به موجب این قانون صورت گرفته است.
با شروع قاچاق کوکائین و مرفین در سال 1300، قانون منع واردات مواد مخدر به ایران در سال 1301 وضع گردیده ولیکن تولید تریاک در داخل ادامه داشت و طبق قانون مصوب سال 1389 بین افراد معتاد توزیع می شده است. در این سالها، اقتصاد ایران بعد از تحت وابستگی شدید به تریاک پیداکرد و به عنوان یک کالا صادر می شده است. روح این قانون و شرایط مندرج در آن بگونه ای بود که در سال 1305 شمسی هشت درصد از درآمد دولت از راه فروش شیره به اشخاص معتاد و مصرف کنندگان تأمین می شده است.
در این سالها اقتصاد ایران پس از نفت متکی به کشت خشخاش و صدور تریاک بوده است هر چند دولت ایران شرط الحاق به قرارداد 1925 را کمک مالی جامعه ملل اعلام کرده بود، ولیکن به دنبال محکوم کردن ایران در جامعه ملل و فشارهای بین المللی در تیر ماه سال 1307 قانون انحصار دولتی تریاک در شانزده ماده تصویب شد و کشت خشخاش تحت نظارت دولت قرار گرفت و استعمال تریاک در غیر موارد طبی ممنوع و مؤسسه ای به نام «مؤسسه انحصار دولتی» تأسیس گردیده است.علیرغم تصویب قانون، صادرات تریاک روندی صعودی داشته و میزان آن در سال 1308 به 291539 کیلوگرم رسیده که این میزان در سال 1317 به 448362 کیلوگرم افزایش یافته است.در تاریخ بیست و نه اسفند 1312 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مواد مخدر به تصویب رسیده که به موجب آن دولت اجازه داشته که مواد مخدر استحصل شده از کشت غیر مجاز را معدوم و وسایل استحصال شیره تریاک ضبط و برای دایرکنندگان شیره کش خانه مجازات تعیین نمایند. نظامنامه تصویب شده سال 1313 هیئت وزیران که توسط تحلیل گران به قانون انتحار نامگذاری شده، تقریباً مشوق قاچاق مواد مخدر بوده و تریاک تولید شده به صورت پنهانی به قاچاقچیان و دلالها فروخته و با قیمت مضاعف در شهرها توزیع می شده است.
این تصویب نامه در سال 1317 به موقع اجرا گذاشته شد از آنجا که فشارها و هشدارهای مجامع بین الملل همچنان تداوم داشت، دولت در سال 1324 لایحه الحاق بدون قید و شرط ایران به «قرارداد بین المللی تریاک» را به مجلس برد و مجلس شورای ملی، الحاق ایران به قرارداد و اجرای مفاد آن در ایران را به تصویب رساند.
در تیر ماه 1325 هیأت دولت تصویب نامه منع کشت خشخاش و مبارزه با قاچاق و درمان معتادین را به امضاء رساند و این تصویب نامه بیش از یکسال دوام نیاورد با برکناری دولت وقت، دولت جدید تصویب نامه قبلی را ملغی و در اردیبهشت ماه سال 1326 کشت خشخاش را قانونی و مجاز اعلام کرده است.
در نوزده بهمن 1331قانون منع تهیه و خرید و فروش و مصرف نوشابه های الکلی و تریاک و مشتقات آن به تصویب مجلس رسید و دولت نیز مکلف شد از سال 1333 به بعد کشت خشخاش را نیز ممنوع سازد. در هفتم آبان سال 1334 قانون منع کشت خشخاش و استعمال تریاک در ایران به تصویب رسید و در ماده سیزده آئین نامه اجرایی آن سازمان های مبارزه با تریاک پیش بینی گردیده است.
همانگونه که شرح آن گذشت قوانین و تصویب نامه های مجلس و دولت متأثر از اهداف اقتصادی دولت ها بوده و جنبه اجتماعی و مبارزه با مواد مخدر آن بسیار ضعیف و در مواردی موجب گسترش و ترویج پدیده مواد مخدر شده است.با تصویب قانون منع کشت خشخاش و استعمال تریاک و تأسیس سازمان های مبارزه با تریاک از سال 1334به مدت سیزده سال فعالیت گسترده علیه تولید و قاچاق و مصرف مواد مخدر در ایران انجام گرفته است.
این اقدام موجب شده که کشورهای همسایه ایران با افزایش زمینه های زیر کشت، صدها تن تریاک و هروئین و مرفین را وارد بازارهای ایران نمایند و محصول عملی این قانون، بریایی بازار پرسود برای قاچاقچیان داخلی و خارجی و نهادینه شدن شبکه های قاچاق بوده است.
علیرغم موفقیت های ظاهری و تمجید و تعریف سازمان های بین المللی از تلاش و کوشش سازمان مبارزه با مواد مخدر در ایران و اقدامات انجام شده علیه پدیده مواد مخدر، در پانزده مهر سال 47 در یک چرخش سریع، قانون اجازه کشت خشخاش و صدور تریاک در مجلس به تصویب رسید و به موجب آن وزارت اصلاحات اراضی و تعاون روستایی مجاز بود تا زمانیکه کشت خشخاش در کشورهای همسایه ادامه داشته باشد، همه ساله با تصویب هیأت وزیران مساحتی از زمین های مزروعی را به کشت خشخاش اختصاص دهد.با تصویب این قانون، عملاً انحصار قاچاق برای تأمین مخارج نامشروع در اختیار دربار پهلوی قرار گرفت و اعتیاد و تبعات سوء ناشی از آن و پدیده مواد مخدر در ایران به نحو بی سابقه ای رواج یافت و این وضعیت تا پیروزی انقلاب اسلامی همچنان ادامه داشته است.

مبحث دوم: قانونگذاری و نحوه مبارزه با مواد مخدر بعد از انقلاب اسلامی
پیروزی انقلاب اسلامی در 22 بهمن 57 و تشکیل جمهوری اسلامی در ایران نقطه عطفی در تاریخ مبارزه با مواد مخدر در ایران و جهان محسوب می گردد. هر چند ایجاد تحولات بنیادین در ابعاد سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، تثبیت نهادهای انقلاب و تعلیم پایه های حکومت اسلامی از یک سو و از سوی دیگر تهاجم ارتش عراقی به ایران در سی و یک شهریور 59 و تحمیل جنگ تمام عیار هشت ساله به ایران اسلامی و بسیج همه بخش های کشور برای دفع تهاجم (شدن، مبارزه با مواد مخدر در اولویت قرار نداشت ولیکن با توجه به فضای انقلاب اسلامی در کشور تلاش هایی نیز در جهت مبارزه با مواد مخدر انجام گرفته است.
قانون و مقررات مربوط به مواد مخدر بازبینی و بازنگری قرار گرفت و در تاریخ 1359/3/19قانون تشدید مجازات مرتکبین جریام مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی جهت مداوا و اشتغال معتادین به تصویب شورای انقلاب اسلامی رسید.با تصویب این قانون در شورای انقلاب، عملاً به کار فروش تریاک به معتادان توسط دولت خاتمه داده شد و کشت خشخاش در ایران ممنوع و مصرف مواد مخدر جرم تلقی گردیده است. اجرای قانون مذکور با توجه به شرایط پس از انقلاب اسلامی، شدت عمل دادگاههای انقلاب و سرعت عمل و قاطعیت نیروهای انقلاب تا حدودی بازدارنده و مؤثر بوده است.
از سال شصت و پنج مسئولیت مبارزه با مواد مخدر بر عهده کمیته انقلاب اسلامی گذاشته شد و کمیته انقلاب اسلامی طرحهای مهار، کاهش و حذف مواد مخدر را آغاز نمود و با ایجاد قرارگاه مرکزی عملیاتی و تاکتیکی در شرق کشور، سلسله عملیات مسلحانه ای را جهت مبارزه با قاچاق مواد مخدر به مرحله اجرا گذاشت. تجهیز و تسلیح باندهای قاچاق مواد مخدر و حمایت کشورهای منطقه از کاروان های ترانزیت مواد مخدر در ایران، به یک رویارویی مسلحانه بین نیروهای کمیته و قاچاقچیان مسلح و جنگ چریکی تبدیل گردید.این وضعیت ادامه داشت تا سوم آذر شصت و هفت مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون مبارزه با مواد مخدر را تصویب نمود. تصویب این قانون فصل جدیدی در روند مبارزه با مواد مخدر آغاز گردید.به موجب ماده سی و سه قانون، ستاد مبارزه با مواد مخدر به ریاست نخست وزیر با عضویت وزیر و رئیس وزارتخانه و سازمان تشکیل و امر مبارزه با مواد مخدر را سازماندهی کردند و در تصویب قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در تاریخ 1368/5/10 وزارت آموزش و پرورش نیز به عضو ستاد پذیرفته شد و قید مدت دو سال حذف و ریاست ستاد به رئیس جمهور منتقل شده است.یکی از ویژگی های قانون مصوب شصت وهفت شدت عمل و همچنین مجازات های سنگین اعدام، حبس های طولانی برای جرایم ناشی از مواد مخدر و تکرار جرم و اقدام به اعتیاد کردن افراد بوده است که واکنش های متفاوتی را به دنبال داشته است.
برنامه اصولی برای پیشگیری تاکنون وجود نداشت، از اول انقلاب تاکنون بیش از دو هزار و چهارصد نفر شهید در امر مبارزه با مواد مخدر داده ایم، از سال پنجاه و هشت تاکنون بیش از پنج هزار نفر را اعدام کرده ایم خانواده بسیاری از معدومین و زندانیان، واقعاً در عصر و حرج هستند.

گفتار پنجم: مراکز عمده تولید و قاچاق مواد مخدر در جهان
مبحث اول: منطقه آسیا
1- منطقه موسوم به هلال طلایی:
این منطقه عمدتاً شامل کشورهای پاکستان و افغانستان می شود. در پاکستان، استان سرحد شمالی در اطراف پیشاور و در افغانستان در استانهای هیلمند، قندهار، تنگرها، کشت خشخاش صورت می گیرد و تریاک و دیگر مشتقات آن از جمله هروئین و مرفین استحصال می گردد. مواد مخدر تولید شده در افغانستان و پاکستان ضمن تأمین نیازهای داخلی به سایر کشورها ترانزیت می شود. همچنین کشورهای ترکیه، لبنان نیز در منطقه هلال طلایی قرار دارند. آمار کشفیات مواد مخدر در جمهوری اسلامی، تعداد قاچاقچیان دستگیر شده و فعالیت باندهای قاچاق رو به افزایش گذاشته است. مرزهای شرقی این کشور، همجوار پاکستان و افغانستان و شهرهای که در مسیر ترانزیت مواد مخدر تولید شده در منطقه هلال طلایی است بیشتر در معرض تهدید قرار دارند.
افغانستان و پاکستان دو تولید کننده بزرگ و دو عرضه کننده عمده مواد مخدر در جهان هستند، مواد مخدر تولید شده در این دو کشور و سایر کشورهای منطقه هلال طلایی (ترکیه، لبنان و….) ازراه های زمینی، هوایی و دریایی به کشورهای اروپایی و آمریکایی قاچاق می شود. حمل و نقل مواد مخدر تولید شده در منطقه هلال طلایی به مراکز توزیع در اروپا، مشکلات مهمی را در ابعاد سیاسی، امنیتی، اقتصادی و فرهنگی برای کشورهای مسیر قاچاق و ترانزیت از جمله ایران ایجاد کرده است.

1-1- پاکستان
از سال 1979 دولت پاکستان به مقابله با کشت خشخاش پرداخت و در اثر این اقدامات تولید مواد مخدر افیونی از حدود هشتصد تن در سال 1979 به حدود صد و هشتادوپنج تن در سال 1991 رسید که پس از آن سیر نزولی داشته و به نه تن در سال 1999 رسیده است. این کاهش تولید منجر به کاسته شدن افراد معتاد به مواد مخدر نشد زیرا مواد مخدر تولید شده در افغانستان به پاکستان سرازیر گردید. در گذشته در این قسمت از شبه قاره هند خشخاش و مواد مخدر چهل تن در سال به عنوان «افیون» افغانی شناخته می شد. از آنجا که قوانین دولت مرکزی در مناطق عشایری قابل اجرا نیست کشت غیر مجاز خشخاش در این منطقه افزایش یافته است. تا سال 1950 قسمت های عمده مواد مخدر مورد نیاز مؤسسات داروسازی و معتادان پاکستان از هندوستان وارد می شده و درفروشگاه های خاص تحت نظارت دولت توزیع می گردیده است.
مبارزه جدی جمهوری اسلامی با مسئله قاچاق و ترانزیت مواد مخدر و اقدام ترکیه در جلوگیری از تولید غیر رسمی و قاچاق مواد مخدر موجب گردید که پاکستان و افغانستان به صورت عرضه کنندگان عمده مواد مخدر غیر مجاز در بازارهای بین المللی ظهور کنند.

2-1- افغانستان
همانطور که گفته شد افغانستان یکی از دو تولید کننده بزرگ مواد مخدر است. اشغال افغانستان توسط نیروهای شوروی، بحران های داخلی، جنگ های قومی و قبیله ای فقدان دولت فراگیر و مقتدر، نیاز اقتصادی و… از جمله عوامل افزایش سطح کشت و تولید و گسترش قاچاق مواد مخدر در این کشور می باشد.
در گزارش برنامه بین الملل کنترل مواد مخدر سازمان ملل متحد از آمارگیری تریاک در سال 1996 زمین های زیرکشت تریاک افغانستان بین پنجاه و پنج هزار هکتار تا پنجاه و هشت هزار هکتار بوده است و مواد مخدر استحصال شده، در سال 1998حدود 2100 تن و سال 1999 حدود 4600 تن گزارش شده است.
و بدین ترتیب افغانستان تأمین کنندهپنجاه درصد هروئین دنیا و هشتاد درصد هروئین اروپاست. تلاش برای کنترل مواد مخدر در افغانستان به علت نیاز اقتصادی مردم، فقدان دولت مرکزی، فقدان اراده و قدرت مبارزه در سطح ملی، مؤثر نبوده است و نتوانسته است موجب کاهش عرضه و تقاضای مواد مخدر شود.

2- منطقه موسوم به مثلث طلایی
این منطقه شامل کشورهای شمال تایلند، شمال شرقی میانمار (برمه) و شمالغرب و غرب لائوس و قسمت های کمی از جنوب غربی چین می باشد و قریب پنجاه درصد تریاک جهان و مشتقات آن در این منطقه تولید می شود و به همین جهت این منطقه از نظر قاچاقچیان و باندهای بین المللی عنوان معادن زر را دارد.
طبق برآوردهای انجام شده محصول تریاک این منطقه از حدود پانصد و پنجاه تن در دهه هشتاد میلادی به دو هزار و هشتصد تا سه هزارتن در حال حاضر رسیده است بخش عمده مواد مخدر تولید شده در منطقه مثلث طلایی به هروئین تبدیل می شود و از طریق اقیانوس آرام، چین، تایوان و هنگ کنگ به آمریکا ترانزیت می شود.همچنین سنگاپور و استرالیا و مالزی نیز از جمله مراکز مهم قاچاق و ترانزیت هروئین تولید شده در منطقه مثلث طلایی است و باندهای چینی و تایلندی، نیجریائی و مافیایی مهمترین شبکه های قاچاق هروئین از مثلث طلایی به اروپا، آمریکا و آفریقا را تشکیل می دهند.

1-2- تایلند
دولت تایلند طی گزارشی تولید سالانه حدود نهصد تن حشیش را که به صورت غیرقانونی در آن کشور تولید می شود را اعلام کرده است. در این کشور سندیکاها، باندها و ثروتمندان در قاچاق مواد مخدر از این منطقه، نقش اصلی را بر عهده داشته و تولید تریاک و حشیش را ترویج می نمایند.
تولید تریاک در سال های 90 الی 94 در سطحی کمتر از پنجاه تن در سال باقیمانده است ولی قاچاق این ماده از برمه به تایلند همچنان ادامه دارد. در این کشور حشیش فراوان است. لابراتورهای تولید هروئین فعال بوده و بخش اعظم تولیدات آنها به خارج از کشور قاچاق می شود.
برنامه های اجتماعی مربوط به کاهش اعتیاد و قاچاق در مناطق انتخاب شده ای با حمایت دولت به اجرا در آمده و با توجه به نتایج مثبتی که به بار آورده است در حال گسترش می باشد. بین دولت های تایلندی و برمه مذاکراتی درباره افزایش همکاری در زمینه کنترل مواد مخدر در مناطق مرزی انجام شده است.

2-2- برمه (میانمار)
بخش اعظم تولید غیرقانونی تریاک در جنوب شرقی آسیا در این کشور تهیه می گردد و کشور میانمار از بزرگترین تولید کنندگان تریاک و هروئین در سطح جهان می باشد.
خشخاش عمدتاً در مناطق شمالی و شرقی کشور که در آنها درگیری نظامی جریان داشته است، کشت می شود. اگر چه دولت، مواردی از امحای کشتزارهای خشخاش را گزارش داده، ولی با توجه به سطح وسیع زمین های زیر کشت این فعالیت ها تأثیر چندانی در کاهش تولید نداشته است. دولت میانمار در سال 1991 به عضویت کنوانسیون 1988 سازمان ملل متحد در آمده و یک برنامه عمرانی روستایی را طراحی کرده است و قول داده که ظرف دو سال کشت خشخاش را متوقف کند که به نظر نمی رسد این وعده عملی شده باشد.

-2-3لائوس
گرچه در این کشور، برنامه عمرانی روستائیان، همراه با دیگر فعالیتهای دولت علیه کشت غیرقانونی خشخاش در کاهش کشت این ماده به موفقیت هایی نائل آمده ولی با وجود لابراتورهای تولید هروئین و افزایش فعالیتهای سندیکاهای قاچاقچیان قدرتمند، کشت خشخاش در منطقه ادامه دارد در این کشور، حشیش به آسانی قابل دسترسی است. در سال 1991 میلادی مقامات لائوسی یک واحد مرزی مبارزه با قاچاق ایجاد کرده اند که در شرح وظایف آن، مأموریت مشخص کنترل مواد مخدر گنجانیده شده است.

4-2- چین
تا سال 1949 بیش از یک میلیون هکتار زمین کشاورزی در جنوب غربی چین زیر کشت تریاک بوده است و این کشور با 300 هزار تولید کننده و قاچاقچی و 20 میلیون معتاد بزرگترین تولید کننده و مصرف ننده مواد مخدر بوده است.گزارشات آماری بیانگر این است که قاچاق مواد مخدر پس از چند دهه مجدداً در چین به عنوان مشکل جدی بروز کرده و چین به بازار مصرف و ترانزیت مواد مخدر تبدیل شده است.

مبحث دوم: منطقه آمریکای جنوبی
در این منطقه سالهاست تولید و قاچاق غیرقانونی کوکائین به علت کشت وسیع برگ های کوکا رواج بسیار دارد. منطقه پهناوری از بولیوی و پرو را که دو تولید کننده عمده کوکائین در جهان هستند، کشتزارهای انبوه برگ کوکا پوشانده است. در برخی از بخشهای منطقه، گروههای چریکی به عملیات خود برای خنثی کردن تلاش های مربوط به کنترل داروها و امحای کشت گیاهان مولد مواد مخدر ادامه داده اند. علاوه بر آن، وجود مشکلات جدی اقتصادی اجرای مؤثر برنامه های کنترل مواد مخدر را با اشکال روبرو کرده است.
نگران کننده ترین مطلب آن است که تولی غیرقانونی مواد اکنون در کشورهای بیشتری انجام می گیرد و نه تنها شامل کوکائین می شود، بلکه مواد افیونی دیگر را هم در بر می گیرد علاوه بر آن قاچاقچیان هر روز از روش های پیچیده تری برای پنهان سازی پولهای کسب شده از راه فعالیت های غیرقانونی و در سطحی وسیع تر استفاده می کنند.

1- آرژانتین
این کشور به طور روز افزونی در حال تبدیل شدن به کشوری مهم برای ترانزیت کوکائین حمل شده به مقصد اروپا و ایالات متحده می باشد. ضبط مقادیر زیاد برگ کوکا تایید کننده وجود لابراتورهای غیرقانونی تولید کوکائین در این کشور است. مواد شیمیایی لازم برای تولید این ماده از منابع محلی فراهم می گردد دولت آرژانتین فدرال مبارزه با مواد مخدر را به هماهنگی بیشتر تلاش های ملی تأسیس کرده است. آرژانتین با مشارکت بولیوی و پاراگوئه در حال اجرای عملیات جلوگیری و مبادله اطلاعات پیرامون قاچاقچیان می باشد. کنترل های مرزی بین آرژانتین و بولیوی تشدید شده است. عملیات اجرا شده در سال 1991 با همکاری بولیوی به بازداشت یک قاچاقچی اصلی و اعضای باند وی و نیز ضبط دارائیهای بالغ بر پنج میلیون دلار انجامیده است.

2- بولیوی
کشور بولیوی از لحاظ سیاسی و اقتصادی وضعیتی بی ثبات دارد و از سال 1819 تا سال 1980 یعنی در فاصله 161 سال 189 کودتا در این کشور به وقوع پیوسته است با این وضعیت، در بولیوی کاشت غیرقانونی برگ های کوکا در سالهای متمادی ادامه داشته است.
علت گسترش اعتیاد به خمیر کوکا در این کشور سهولت ورود، کشت و ارزانی قیمت آن است به طور کلی مصرف برگ های کوکا، خمیر کوکا، کوکائین، ماری جوانا و مواد روانگرد، که به طور قاچاق وارد این کشور می شود، شیوع دارد. در بولیوی مقامات در امر کنترل گسترش کشت کوکا به پیشرفت هایی دست یافته اند. ولیکن با توجه به درآمدی که برای کشاورزان دارد و نقش صادرات کوکائین در تهیه ارز برای این کشور و منافع دولتمردان بعید است که مبارزه با مواد مخدر در این کشور جدی گرفته شود.

3- کلمبیا
این کشور از اواخر دهه 60 به مرکز تجارت جهانی کوکائین تبدیل شده است. برگ های کوکا، خمیر کوکا، ماری جوانا و مواد روانگردان بیشترین مواد مورد سوء مصرف در این کشور هستند. سن متوسط مصرف کنندگان 20 سال است که بیشترین تعداد را مردان تشکیل می دهند. زنان بیشتر از آرام بخش ها استفاده می کنند.شکست هایی که به افراد قاچاقچی وارد شد، از جمله پیروزی های بزرگ در کلمبیاست و مرحله مهمی در تلاش های کلمبیا برای رهایی یافتن از خطر مواد مخدر به حساب می آید. قاچاق کوکائین بی وقفه ادامه دارد. به طوی که این کشور 75 درصد کوکائین جهان را تصفیه و صادر می کند.

4- پرو
در کشور پرو شصت ویک درصد خمیر کوکائین را در سطح جهان تولید و سالانه هفتصد تن صادر می کند و 120/000 هکتار زمین زیر کشت کوکائین قرار دارد.
این کشور تولید کننده اصلی کوکا بوده و بیش از نیمی از کل کاشت این گیاه در دره علیای هوالاگا متمرکز شده است. علاوه بر آن ظاهراً تولید کوکائین در این کشور به طور دائم رو به افزایش است.

مبحث سوم: منطقه آفریقا
کشورهای قاره آفریقا از جمله مصر، مراکش، نیجریه، غنا، رواندا، آفریقای جنوبی به طور فزاینده ای در معرض تولید، توزیع و مصرف مواد مخدر و مواد روانگردان قرار دارند.در بعضی از این کشورها در برابر هر هزار نفر یک معتاد وجود دارد. این درصد در مقایسه با کشورهای اروپایی که در برابر هر پنج هزار نفر یک معتاد وجود داردقابل توجه است.

گفتار ششم: کنوانسیون ها و پروتکل های مهم
الف) کنوانسیون بین المللی تریاک لاهه
بین سال های 1912 تا 1914 میلادی به امضای یازده دولت رسید.در دنباله کنفرانس 1909 شانگهای و پس از حدود پنج سال مباحثه بین دولت های شرکت کننده در جلسات مکرر، سرانجام بین سال های 1912تا 1914 یازده دولت، کنوانسیون تریاک را با هدف محدود ساختن مصرف تریاک به موارد علمی – پزشکی دو لاهه امضا کردند.

ب) کنوانسیون بین المللی تریاک مورخ 1925 ژنو
هدف کنوانسیون بین المللی تریاک ژنو جلوگیری از تجارت و مصرف غیرقانونی تریاک و به عنوان سند تکمیلی کنوانسیون 1912 لاهه بود. نکته مهم این کنوانسیون این است که در فصل ششم آن ترکیب، وظایف و اختیارات هیأت دایمی مرکزی تریاک تشریح شده است.

ج) کنوانسیون تحدید ساخت و تنظیم توزیع مواد مخدر مورج 1931 ژنو
هدف عمده این کنوانسیون تضمین دسترسی مقامات مسؤول و متخصصان کشورهای جهان به تریاک فقط برای مقاصد علم، و پزشکی بوده است.

د) پروتکل اصلاح کنوانسیون های 1912 مورخ 1946
در سال 1946 کنفرانسی با هدف عمده اصلاح کنوانسیون های 912، 1925، 1931، 1936 و جلوگیری از داد و ستد غیرقانونی مواد مخدر تشکیل گردید و برای برخورد با جنایت کاران مرتبط با مواد مخدر، راههایی اندیشیده شد. روش هایی نیز برای بازداشت متخلفان و قوانینی درباره تنبیه آنها تنظیم گردید.

هـ) پروتکل مواد مخدر مورخ 1947 نیویورک
نکته مهم این پروتکل این بود که به موجب آن، اسناد قبلی اصلاح شد و فعالیت ها و مقررات مندرج در اسناد سال های ماقبل که زیر نظر جامعه ملل بود، تحت نظارت سازمان ملل متحد قرار گرفت و ضمن تجدید مأموریت هیأت مرکزی دایمی، وظایف دبیر کل جامعه ملل به دبیر کل سازمان ملل متحد تفویض شد.

و) معاهده واحده مواد مخدر مورخ 1961 که با پروتکل اصلاحی سال 1927 تکمیل شده است
برخی از مطالب مهم این معاهذه اصلاح شده با پروتکل سال 1972 که از قوانین معتبر و لازم الاجرا در بسیاری کشورها از جمله ایران می باشد، به شرح زیر است:
1- این معاهده پس از ذکر مقدمه ای که انگیزه های تدوین معاهده را بیان کرده در ماده یک به تعریف واژه ها و اصطلاحات به کار رفته در متن معاهده، پرداخته است.
2- این معاهده چهار فهرست ضمیمه دارد که موارد مورد سوء مصرف و برخی پیش سازها را که موارد سوء استعمال هم دارند و دارای منبع گیاهی هستند شامل می شود.
3- تشکیل هیأت بین المللی کنترل مواد مخدر.
ز) کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روانگردان 1988:
این کنوانسیون طبق ماده واحدهای در تاریخ 3/9/1370 به تصویب قوه مقننه رسیده و از قوانین معتبر داخلی کشورها می باشد. به این کنوانسیون که تاکنون صدوهفتادوهفت کشور ملحق شده اند. برخی از مسائل مهمی که در این کنوانسیون آمده عبارت است از:
1- استرداد مجرمان که در ماده شش کنوانسیون آمده است.
2- معاضدت و نیابت قضایی که در مادتین هفت و هشت به آنها تصریح شده است.
3- کنترل دلیوری که ماده یازده درباره آن می باشد.
4- جرم شناختن پولشویی که در ماده پنج کنوانسیون درباره آن مطالبی ذکر شده است.
5- مبارزه با قاچاق مواد پیش ساز که در ماده دوازده کنوانسیون به آن تصریح شده است.
6- قاچاق از طریق دریا که در ماده هفده آمده است.

بخش دوم: پولشویی
جرم پولشویی عبارت است از هر گونه تبدیل یا تغییر نقل و انتقال یا پذیرش یا تملک دارائی با منشأ غیرقانونی، به طور عمدی و با علم به آن برای قانونی جلوه دادن دارائی یاد شده.
پول شویی ، روی دیگر فعالیت های بزهکارانه است. پول شویی فرایندی است که طی آن عواید حاصل از فعالیت های مجرمانه و غیرقانونی در مجاری قانونی قرار می گیرد و طی روندی، به ظاهر تطهیر یا پاک می شود. پول شویی یا تطهیر پول فعالیتی مجرمانه، گروهی، مستمر، بزرگ مقیاس و دراز مدت است که ممکن است از مرزهای جغرافیایی یک کشور مفروض فراتر رود و جبهه ای فراملی و بین المللی به خود گیرد.
پول شویی فرایندی سه مرحله ای است: مرحله نخست مستلزم قطع هرگونه ارتباط مستقیم بین جرم و عوایدی است که از آن حاصل شده است، مرحله دوم عبارت است از مخفی کردن رد مال برای فرار از پیگرد قانونی و مرحله سوم عبارت است از باز گردانیدن مجدد عواید حاصل از جرم به مجرم، به گونه ای که منشأ، نحوه کسب و محل جغرافیایی آن، قابل ردیابی نباشد.
پول شویی در تمام عرصه ها، آثار زیانباری بر پیکره جامعه وارد می سازد؛ آلودگی و بی ثباتی اقتصاد، تضعیف بخش خصوصی و برنامه های خصوصی سازی، کاهش کنترل دولت بر سیاست های اقتصادی، کاهش درآمدهای دولت، فساد ساختار حکومت، بی اعتمادی مردم، بی اعتباری دولت ها و نهادهای اقتصادی وسیاسی و … تنها بخشی از این آثار به شمار می آید. میرمحمد صادقی در تعریف تطهیر پول بیان می دارد: «منظور از تطهیر مال، مخفی کردن منبع اصلی اموال ناشی از جرم و تبدیل آنها به اموال پاک می باشد، به طوری که یافتن منبع اصلی آن غیر ممکن یا بسیار دشوار گردد».
عده ای معتقدند پاکسازی پول «به مجموعه اقداماتی اطلاق می شود که برای جابه جایی پول حاصل از داد و ستدهای غیرمشروع و خلاف قانون مانند تجارت مواد مخدر، فعالیت های تروریستی و جنایات مختلف با هدف تغییر شکل مبدأ، مشخصات و نوع پول یا ذی نفع و یا مقصد نهایی آن بکار می رود.»
گفتار اول: شیوه ها و مصادیق پول شویی
در موارد معدودی، پول شویان از شبکه های مالی رسمی و سیستم های ارسال وجه رسمی بهره می گیرند، اما به طور کلی برای انتقال مبالغ هنگفت وجوه، از شیوه هایی کم و بیش غیر رسمی و غیر قانونی، استفاده می شود. با اینکه بیشتر این سیستم ها خارج از نظام های مالی رسمی کاربرد دارند، در برخی موارد از خدمات مالی رسمی نیز استفاده می شود.
از آنجا که ردیابی جریان های پولی و تشخیص جریان های قانونی از غیر قانونی به دلیل ویژگی های قضایی خاص سیستم های ارسالی وجه، وجود مرزهای فرهنگی و زبانی و همچنین روابط نزدیک شرکت کنندگان در این شبکه ها، بسیار دشوار است، سبب این سیستم ها برای پول شویان همواره جذابیت دارد. همچنین بی نام بودن برخی از ابزارهای خدمات مالی باعث ایجاد انگیزه در مجرمان برای استفاده از آنها شده است.

گفتار دوم: سیستم های ارسال وجه
سیستم های ارسال وجه برای مقاصد پول شویی با توجه به مناطق جغرافیایی مورد استفاده، به سه سیستم بازار سیاه مبادله پزو، حواله / هوندی و سیستم های چینی / آسیای شرقی، تقسیم می شود.
الف- سیستم بازار سیاه مبادله پزو
این سیستم که در نیمکره غربی رایج است، ابتدا در آمریکای لاتین، به عنوان یک سیستم مالی موازی برای حمایت از تجارت قانونی و همچنین قاچاق بین آمریکای شمالی و جنوبی مورد استفاده قرار گرفت و به دلیل محدودیت های داد و ستد ارز و سیستم های مالی در نقل و انتقال مطمئن و به موقع وجوه، به شدت گسترش یافت. استفاده از این سیستم، به همراه مهاجرت های گروهی از این مناطق به مناطق دیگر قاره آمریکا تسری یافت و شکلی فرامرزی به خود گرفت.
با اینکه سیستم یاد شده، در ارتباط با تجارت مواد مخدر کاربرد بیشتری دارد، هنوز توسط کارگران مهاجر برای ارسال وجه به کشورهای مبدأ، استفاده می شود و برخی از مؤسسه هایی که می خواهند بهای کالاهایشان، اعم از قانونی قاچاق، سریع تر پرداخت شود، از این سیستم بهره می گیرند.
هم اکنون متداول ترین شکل استفاده از سیستم های حواله، تبدیل دلارهای حاصل از فروش مواد مخدر در آمریکا به ارزهای محلی و انتقال آنها به کشورهای مبدأ (آمریکای لاتین) است. برای این کار، قاچاقچیان مواد مخدر از یک واسطه (که بطور معمول به شکل صرافی، مؤسسه مالی غیر بانکی یا مؤسسه های کوچک هستند)، استفاده می کنند. دلارهای حاصل از فروش مواد مخدر به واسطه سپرده می شود و وی ترتیبی می دهد که مؤسسه ای دیگر در آمریکای لاتین، وجوه سپرده شده را به شکل ارز داخلی به فروشندگان مواد مخدر، تحویل دهد. واسطه ها اغلب برای انجام چنین خدمتی، کارمزدی بیشتر از نرخ برابری رسمی دلار پزو دریافت می کنند و در نهایت وجوه نقد بدون انتقال فیزیکی به خارج از کشور، منتقل می شود. از این ساز و کار در جهت مخالف، یعنی انتقال وجوه از آمریای لاتین به آمریکا نیز استفاده می شود. به این ترتیب که وارد کنندگان آمریکای لاتین برای فرار از پرداخت عوارض و تعرفه ها، هزینه های خرید کالا را به صورت پزو در کشور خود به واسطه ها می پردازند و در مقابل، از آنان، معادل دلاری وجوه را در ایالات متحده آمریکا یا کشوری ثالث، دریافت می کنند.

ب- حواله/ هوندی
واژه حواله به معنای امانت یا مبادله و هوندی به معنای سند مبادله است. هوندی سیستم حواله ای جایگزینی که انتقال وجوه را به هر دلیل جابه جایی فیزیکی آن، فراهم می کند. استفاده از حواله اغلب به صرفه تر است و نسبت به انتقال وجوه توسط نظام های بانکی رسمی مراحل اداری کمتری دارد.
هوندی در مقایسه با وسایل سنتی ارسال پول مانند گرفتن چک یا نقل و انتقال الکترونیک، پر زحمت ترو پر خطرتر است، اما اثر بخشی هزینه و به عبارتی، اندک بودن هزینه سربار، نرخ مبادله و قرار گرفتن در فعالیت های تجاری موجود، اصلی ترین دلیل استفاده از حواله به شمار می آید. دلیل دوم استفاده از این سیستم، کارایی آن است. ارسال وجه حواله ای، حداکثر در مدت یک یا دو روز انجام می شود. دلیل سوم، قابل اطمینان بودن این سیستم است معاملات پیچیده بین المللی که بانک محلی مراجعه کننده، بانک کارگزار آن، دفتر مرکزی بانک خارجی و دفتر شعبه بانک خارجی گیرنده را در بر می گیرد، ممکن است بسیار مشکل آخرین و همواره با دشواری های پیش بینی نشده باشد.
در پول شویی مرتبط با این سیستم، اغلب طلا، نقش اصلی مبادله را در برخی از حوزه های قضایی ایفا می کند. اگر چه ممکن است معاملات حواله ای بدون طلا نیز انجام شود، بسیاری از معاملات، متضمن جابه جایی پول در ازای دریافت فلزات گرانبها مانند طلاست که البته دو دلیل نیز برای این کار وجود دارد:
-1اهمیت تاریخی، اقتصادی و فرهنگی طلا؛
2- بی اعتمادی نسبت به ارزش پول های داخلی.

بخش اعظم پیچیدگی مربوط به پول شویی حواله ای ناشی از تعداد نامحدود و متنوع معاملات حواله ای است. این پیچیدگی و تنوع، شناسایی پول شویی حواله ای را به عنوان بخشی از فعالیتی مجرمانه، تا حد زیادی غیر ممکن می سازد. یکی از مدون ترین و معتبرترین شاخص های استفاده از هوندی در پول شویی، حساب های بانکی است. حساب بانکی حواله ای، فعالیت سپرده گذاری وسیعی را به شکل ها دفتر و چک که اغلب متعلق به خویشاوندان حواله داراست، نشان می دهد. ممکن است چک ها برای صاحب حساب اصلی یا یک نهاد ثانویه مرتبط با حساب مورد نظر، صادر شود. همچنین این امکان وجود دارد که نام شخص گیرنده چک یا کالای خریداری شده، روی چک نوشته شده باشد.ردیابی و نظارت بر عملیات حواله، به دلیل ثبت نشدن سوابق معاملات، وجود روابط قومی در سیستم و تکیه انحصاری آن براعتماد متقابل، بسیار دشوار خواهد بود.

ج- سیستم ها چینی/ آسیای شرقی
استفاده از سیستم ارسال وجه چینی یا آسیای شرقی، نخس از شرق دور آغاز شد و مانند سیستم حواله، به دنبال مهاجرت انبوه کارگران به نقاط مختلف، در همه مناطق جهان، رواج یافت. این سیستم مانند سیستم حواله، روشی سنتی است و پیشینه استفاده از آن به پیش پیدایش روش های متعارف بانکداری باز می گردد. اساس کار این سیستم، یادداشتی دست نوشته بود که از طرف عامل ارسال وجه به مشتری ارائه می شد که به همین دلیل به سیستم یادداشت هم مشهور است.
امروزه استفاده از یادداشت در بین ارسال کنندگان وجوه چندان مرسوم نیست. گفتنی است این سیستم در هر دو شکل فعالیت های قانونی مانند تجارت و ارسال دستمزد کارگران هاجر و فعالیت های غیرقانونی، به ویژه در جرایم سازمان یافته و قاچاق مواد مخدر و داروهای روان گردان، بکار می رود.
نهادها یا سازمان های ارائه کننده خدمات ارسال وجه، فعالیت های خود را به شکلی جداگانه یا همراه با دیگر خدمات مانند مبادله ارز و ارتباطات بین المللی انجام می دهند. از این رو فعالیت های مربوط به ارسال وجه دو بسیاری از شرکت های تجاری و هتل ها، ارائه می شود.
خدمات مؤسسه های ارسال کننده وجه به دلیل سرعت بیشتر و هزینه کمتر (نسبت به انتقال دهندگان بین المللی)، در بین مشتریان قانونی طرفداران بیشتری دارد. همچنین به دلیل آنکه این گونه آژانس ها سوابق کاملی را از معاملات نگهداری نمی کنند، مقررات شناسایی مشتری در آنها الزامی نیست، یعنی سابقه مشتری را بازبینی نمی کنند یا معاملات مشکوک را به مراجع انتظامی گزارش نمی دهند. از این رو، این روش برای افرادی که خواهان انتقال پنهان وجوه به مناطق دیگر جهان هستند، بسیار جذاب است.
مجرمان بین المللی، به ویژه قاچاقچیان مواد مخدر و افراد گریزان از مقررات مالیاتی و ارزی، عمده ترین استفاده کنندگان غیرقانونی از مؤسسه های ارسال کننده وجه هستند.

د)سیستم های دیگر:
در سطح جهان علاوه بر سه سیستم عمده ارسال وجه، سیستم های دیگری در مقیاس کوچک تر و بدون ارتباط با سیستم های عمده، فعال اند. از جمله عبارتند از اسناد در وجه حاصل، بانکداری نوین، بانکداری اختصاصی، بانکداری کارگزاری (مکاتبه ای، تراست ها، شرکت های پوششی، بازرگانی خارجی، بازار اوراق بهادار، صنعت بیمه، کارشناسان مالی و حقوقی، مراکز قمار، خرید و فروش املاک، حساب های قابل انتقال، بازار کالا.

گفتار سوم: روشهای کشف جرم پولشویی
ردیابی و کشف جنایات ارتکابی یکی از اولین و مهم ترین اقدامات در زمینه مبارزه با هر جنایتی از جمله جرم پول شویی تلقی می شود، چون تا زمانی که جرم شناسایی و کشف نگردد مبارزه با آن نیز امکان پذیر نمی باشد.
کشف پول شویی مشکل ترین وظیفه مقامات مجری قانون است. بنا به تعبیر صاحب نظران، پول شویی یک جرم بدون قربانی است. یعنی در اغلب موارد یک قربانی قابل شناسایی وجود ندارد به همین دلیل شکایتی به پلیس و اصلی نمی شود. در چنین حالت و وضعیتی، کشف پول شویی بسیار سخت و دشوار است. مقامات مجری قانون علاوه برداشتن هوش و ذکاوت کافی باید از امکانات لازم هم برخوردار باشند.
لایحه مبارزه با جرم پول شویی، که در دستور کار مجلس شورای اسلامی قرار دارد، ایرادات زیادی دارد. از جمله آن ها، بی توجهی به وصف سازمان یافته و فراملی این عمل مجرمانه است که سبب می شود به نحوه کشف و اثبات جرم توجه کافی نشود. در خصوص شیوه کشف و اثبات این جرم، می بایست به شیوه های متعارف و سنتی در مبارزه با این پدیده نوین متوسل شد. با توجه به اینکه پول شویی، علاوه بر وصف سازمان یافته و فراملی بودن، ویژگی های خاص خود را نیز دارد، پس از اشاره به شیوه های متعارف و کارآمد نبودن آن در خصوص پول شویی، به برخی شیوه های کشف و اثبات جرم، که ویژه پول شویی است، اشاره می شود.
الف- شیوه های متعارف: اقرار، که از مهم ترین دلایل کشف و اثبات جرم است، درباره جنایات سازمان یافته (از جمله پولشویی) کارایی لازم را ندارد، چون، بیشتر اوقات، اعضای گروه های جنایی اقرار نمی کنند یا حسب انجام وظیفه و خلاف واقع اقرار می کنند. شهادت شهود نیز به دلیل استفاده باندها از اعضای ناشناس خود به عنوان شاهد، همچنین اعمال تهدید و فشار نسبت به شهود واقعی، چندان قابل استناد نیست.
کارشناسی از طرفی است که می تواند مفید واقع شود. با استفاده از کارشناسان زبده، به خصوص حسابرسی دقیق می توان به کشف و اثبات تطهیر پول کمک شایانی کرد.
ب- شیوه های جاری:
1- استفاده از مخبران، گزارش مخبران در کشف و اثبات جنایات سازمان یافته از شیوه های مهم به شمار می رود. مخبران برخی اعضای گروه های جنایی (مجرمان)، اعضای پلیس مخفی و شهروندان عادی را شامل می شود.
2- استفاده از فنون ویژه تحقیق، یعنی روش هایی که چه بسا در خصوص جرایم دیگر خلاف حقوق بشری تلقی شود.
3- مجازات ایجاد مانع در روند دادرسی
4- تبادل اطلاعات و همکاریهای بین المللی با توجه به فراملی بودن این پدیده، بدون تبادل اطلاعات و همکاری بین المللی، کشف و اثبات پول شویی در بعد بین المللی غیر ممکن می نماید.
ج) راه های کشف و اثبات جرم پولشویی:
همکاری نهادهای مالی در کشف و اثبات پول شویی و تسهیل اثبات عنصر معنوی و سوء نیت مرتکب، با گذاشتن بار اثبات به دوش متهم، تمهیداتی است که در کشف و اثبات تطهیر پول به کار می رود. همکاری مؤسسه های مالی و بانک ها دو بعد دارد: الف) احراز هویت و ثبت معاملات مشتریان. ب) اعلام موارد مشکوک به مراجع ذی صلاح (جنبه پلیسی).

گفتار چهارم: قوانین موجود در زمینه مبارزه با پولشویی
در دو دهه اخیر، با توجه به گسترش سریع پول شویی و تبدیل شدن آن به پدیده ای بین المللی و نگرانی در مورد نبود قوانین ملی مؤثر برای مبارزه با جرم های سازمان یافته و شستشوی درآمدهای حاصل از آن قوانین و پیمان نامه های جدید و تلاش های بین المللی چشمگیری برای مبارزه با پول شویی شکل گرفته است که از آن جمله امریکایی و اقدام های بانک جهانی و صندوق بین المللی پول در زمینه مبارزه با پول شویی اشاره کرد.بی گمان، سرازیر شدن وجوه کثیف برای تطهیر به کشورهای فاقد ساز و کار لازم برای برخورد با پول شویی، مشکلات فراوانی را برای آنها ایجاد خواهد کرد. از این رو، لازم است اولین گام در مقابله با این مشکل، یعنی تدوین و مقررات مناسب برای مبارزه با پول شویی، فراهم کرد.

مبحث اول:مبارزه با پول شویی در ایران
جرایم منشأ پول شویی در ایران کدام است؟
الف) مواد مخدر
ب) قاچاق کالا
ج) اخاذی، ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری.
د) سرقت، آدم ربایی، قتل و جنایت.
هـ) ربا و فحشا.
و) سپرده گذاری های کوتاه مدت و بلند مدت از طریق بانک ها یا مؤسسه های پولی و اعتباری.

الف)وظایف قوه مقننه در قبال پول شویی
ب)وظایف اصلی قوه مقننه:
1- تصویب قوانین و ابزارها حقوقی لازم برای مراجع مسئوول مبارزه با پول شویی، که این قوانین باید الف: شفاف باشد، ب: تفسیر بردار نباشد، ج: اطلاعاتی و امنیتی نباشد، د: سلیقه ای نباشد، هـ: به گونه ای باشد که جریان ناچار باشند تنها به روش واحد عمل کنند، و: قوانین مغایر و یا متعدد حذف و واحد شوند.
2- اعلام جرم بودن پول شویی
3- اصلاح بعضی از قوانین، به عنوان مثال قوانین مبارزه با ارتشاء فساد و قانون تجارت، به نحوی که برای مبارزه با پول شویی سودمند باشد.
4- مشاغل و معاملاتی که در آنها استفاده از پول نقد مجاز است و نیز مشاغل و معاملاتی که در آنها استفاده از پول نقد مجاز نیست به طور دقیق مشخص شوند.
با تصویب قانون مبارزه با پول شویی می توان انتظار داشت؛
الف: نقل و انتقال وجوه حاصل از خرید و فروش مواد مخدر و سایر جرایم سازمان یافته با مشکل مواجه می شود و امکان ردیابی شبکه های اصلی مجرم، بسیار آسان خواهد شد.
ب: مبارزه با قاچاق و اقتصاد زیر زمینی از حالت کنترل فیزیکی به کنترل مالی تبدیل می شود و مقابله و فرار از آن کار بسیار پیچیده ای خواهد بود.
ج: اثبات جرایم سازمان یافته در محاکم قضایی آسان تر خواهد شد.
د: خروج سرمایه از کشور، که در حال حاضر هیچ اطلاع دقیقی از آن نیست، شفاف و مشخص خواهد شد. لذا برنامه ریزی و اتخاذ تدابیر لازم جهت مقابله با آن میسر خواهد شد.
هـ: قدرت و ثروت گروه های تبهکار، که خطر جدی برای اقتصاد ملی است، کاهش می یابد.
و: فعالیت های بزهکارانه کاهش می یابد، تأمین مالی سازمان های بزهکار به خطر می افتد و سودآوری فعالیت های غیرقانونی کمتر می شود.

مبحث دوم: مبارزه با پول شویی در سطح بین المللی
پدیده پول شویی به این دلیل که با جرایمی همچون قاچاق کالا و مواد مخدر و فعالیت های نامشروع در سطح بین المللی در آمیخته، ماهیتی بین المللی یافته است. همکاری کشورها در مبارزه با این جرم فراملی در قلب نهادهای بین المللی شکل گرفته و قوانینی در سطح فراملی برای مقابله با آن تدوین شده است. آموزش کشورهای کم تجربه توسط کشورهایی که تجربه ای دیرینه در مبارزه با این جرم دارند، بخش دیگری از مبارزه جهانی علیه پدیده پول شویی محسوب می شود.

1- حقوق بین الملل در بحث پول شویی
در این بخش مسئله اصلی آن است که آیا عامل جرم منشأ را می توان برای ارتکاب جرم پول شویی تحت پیگردقرار داد یا خیر؟ به عبارت دیگر، آیا تطهیر آثار جرم منشأ و پوشاندن ماهیت نامشروع یا غیر قانونی آن، یک جرم مستقل به شمار می آید یا خیر؟ در این زمینه، سه دیدگاه وجود دارد: دیدگاه نخست استدلال می کند که پول شویی ادامه جرم منشأ است و جرم مستعلی نیست. بنابراین، یک جرم را دو بار تحت پیگرد قرار نمی دهند. در این زمینه، کنوانسیون شورای اروپا در راستای هماهنگ ساختن اقدام کشورها در مبارزه با پول شویی اظهار کرده است که پول شویی در مورد شخصی که جرم منشأ را مرتکب می شود، مصداق ندارد. علاوه بر این، قوانین اساسی برخی از کشورهای عضو این شورا اجازه نمی دهد شخصی که جرم منشأ را مرتکب شده است، بار دیگر برای پول شویی عواید آن مورد پیگرد قرار گیرد.
دیدگاه دوم، به تمایز جرم منشأ از جرم پول شویی اعتقاد دارد. مقررات نمونه کمیسیون بین آمریکایی مبارزه با مواد مخدر مصداق بارزی از این دیدگاه است. در قسمت شش ماده دو به صراحت قید شده که عامل جرم تعریف شده در این ماده (به عنوان جرم متمایز از دیگر جرایم مربوط به قاچاق یا مانند آن)، باید توسط دادگاه یا مرجع صلاحیت دار دیگر، محاکمه و محکوم شود.
دیدگاه سوم، نظری بینابین دارد و معتقد است تصریح یا عدم تصریح قوانین اساسی کشورها، معیار تعیین مجازات پول شویی عواید حاصل از جرم منشأ است. در این زمینه کنوانسیون مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملی سازمان ملل متحد تصریح کرده است: «چنانچه قانون اساسی یکی از کشورهای عضو، مقرر کرده باشد، می توان یادآور شد که جرایم مطرح شده در بند یک ماده در مورد اشخاصی که جرم منشأ را مرتکب شده اند، مصداق ندارد.» به این ترتیب، نتیجه می گیریم که معیارهای تعیین شده در این رهنمود بسته به کشور مورد نظر، اعمال می شود و این امکان را مدنظر قرار می دهد که عامل جرم منشأ برای ارتکاب به پول شویی را نیز می توان مجازات کرد.
از موارد یاد شده می توان نتیجه گرفت که کشورهای عضو معاهدات و کنوانسیون های بین المللی موظف اند، عاملان جرم منشأ را تحت پیگرد کیفری قرار دهند. این جرم ممکن است قاچاق مواد مخدر یا اسلحه یا هر جرم جدی دیگر باشد و تنها محدودیت هایی که توسط قوانین داخلی برای آن وضع می شوند، قابل پذیرش خواهد بود.

2- همکاری کشورها در مبارزه با پول شویی
کشوری که بخواهد با پول شویی مبارزه کند، نیازمند زیر ساخت قانونی، مالی و انتظامی مناسب است. همکاری بین بخش های دولتی و خصوصی کشور به همان اندازه اهمیت دارد که همکاری با کشورهای دیگر ضروری است.
پول شویی یک جرم اصلی بین المللی به شمار می آید و با توجه به سهولت و سرعت نقل و انتقال الکترونیکی وجود غیرقانونی از مرزهای بین المللی، همکاری کشورها در مبارزه با این پدیده ضرورتی انکارناپذیر است. با توجه به ماهیت فراملی سازمان های تحقیقات پلیسی است، زیرا ممکن است آثار تدابیر مبارزه با پول شویی در یک کشور مفروض از سوی کشورهای دیگر که پذیرای این وجوه هستند، کاهش یابد یا خنثی شود. در این زمینه، نیروی ویژه اقدام مالی علیه پول شوی بر این باور است که بسیاری از مناطق جغرافیایی کانون پول شویی شناخته شده اند یا می توان با معیارهایی آنها را به عنوان کانون پول شویی، مشخص کرد.
نبود هر گونه شرط قانونی برای مؤسسه ها یا حرفه های حقوقی به منظور نگهداری سوابق برای تشخیص هویت موکلان و مشتریان یا معاملات انجام شده، نبود مجوز قانونی برای مراجع انتظامی به منظور دسترسی به این گونه سوابق و ناممکن بودن ارسال سوابق به مراجع انتظامی سایر کشورها، از جمله معیارهایی است که به وسیله آن می توان مراکز پول شویی را تشخیص داد.
برای رسیدن به توافق جمعی درباره نحوه برخورد مناسب با معضل پول شویی، رهنمودهای ارائه شده در معاهدات و کنوانسیونهای بین المللی و منطقه ای در این زمینه راهگشا خواهد بود:
– کنوانسیون وین که بیش از صد کشور آن را امضا کرده است، حاوی اصول فراگیر مقابله با پول شویی و سلب حق مالکیت بوده و مبنایی برای اعمال نظارت های بین المللی، در زمینه پول شویی است. امضا کنندگان این کنوانسیون موظف اند پول شویی را جرم قابل استرداد اعلام کنند و همه مرزهای قانونی (از جمله رازداری بانکی) را در مسیر همکاری برای انجام تحقیقات پلیسی بردارند و در تسهیل شناسایی، ردپایی، ضبط و سلب حق مالکیت از عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر و پول شویی بکوشند.
– گروه ویژه اقدام مالی علیه پول شویی، کشورها را به پیوستن به شبکه ای از موافقتنامه های دو و چند جانبه با استفاده از مفاهیم قانونی و حقوقی مشترک به منظور ارائه تدابیر عملی در اجرای گسترده ترین طیف ممکن از همکاری متقابل، دعوت کرده است و همچنان به کوشش و فعالیت خود در راه رسیدن به این هدف، ادامه می دهد.

گفتار پنجم: نهادهای بین المللی ارائه دهنده آموزش
در تمام کشورها انگیزه و فرصت کافی برای ورود به فعالیت های غیرقانونی و مجرمانه وجود دارد و هیچ کشوری، هر چند توسعه یافته، از این مسئله در امان نیست. با این حال، پول شویان به ویژه از کشورهایی سوء استفاده می کنند که مقررات مناسب و کافی در آنها وجود ندارد و نظارت بر مؤسسه های مالی، بسیار ضعیف است. همچنین پول شویان در جست و جوی مؤسسه هایی در کشورهای توسعه یافته اند که در آنها بانک ها، خدمات مالی گسترده ای را اراه می کنند و ممکن است برای جابه جایی و سرمایه گذاری وجوه، مورد سوء استفاده مجرمان قرار گیرند. به این منظور، اگر چه اجرای موازین بین المللی در سطح جهانی برای نظارت مالی، راه حل کامل و تمام عیار و چاره همه مشکلات نیست، اما نقش مؤثری در مبارزه با پول شویی خواهد داشت.
آموزش مناسب و اجرای برنامه های همکار فنی، برای ایجاد نهادهایی که قادر به اتخاذ راهبردی پایدار مقابل پدیده پول شویی باشند، ضرورتی اساسی است. بر این اساس، کشورها قادر خواهند بود توانمندی های خود را برای مبارزه با پول شویی تا جایی افزایش دهند که به شرکای مؤثر در کوشش جهانی مبارزه با پول شویی تبدیل شوند.
صندوق بین المللی پول و بانک جهانی، از جمله نهادهای ارائه دهنده آموزش در زمینه مبارزه با پول شویی در سطح دنیا هستند در 13 آوریل 2001، مدیران اجرایی صندوق بین المللی پول و بانک جهانی به این توافق رسیدند که پدیده پول شویی یک معضل جهانی است و مبارزه با آن به همکار بین المللی نیاز دارد.
پیشنهادهای چهل گانه گروه ویژه اقدام مالی علیه پول شویی، مجموعه کلیدی معیارهای پیشگیری از وقوع جرم پول شویی را در سطحی گسترده، به رسمیت شناخته است.
در مبارزه با پدیده پول شویی، تعدادی از سازمان های بین المللی و نیروهای ویژه اقدام مالی علیه پول شویی شرکت دارند که می توان آنها را به سه دسته تقسیم کرد:
1- دسته ای که به طور عمده به امور نظارت مالی می پردازند، مانند صندوق بین المللی پول و بانک جهانی؛
2- دسته ای که هم به امور نظارت مالی و هم به امور انتظامی و کیفری می پردازند، مانند نیروی ویژه اقدام مالی علیه پول شویی؛
3- دسته ای که فقط به امور انتظامی و قضایی می پردازند، مثل اینترپل.
برای تقویت مبارزه با پول شویی، مدیران اجرایی بانک جهانی و صندوق بین المللی پول به توافق رسیده اند که تدابیر تکمیلی زیر را به مرحله اجرا بگذارند:
1- تأکید بر عناصر ضد پول شویی در تمام اصول نظارتی؛
2- همکاری نزدیک تر با گروه های ضد پول شویی عمده بین المللی؛
3- افزایش همکاری های فنی؛
4- گنجاندن مسائل ضد پول شویی در نظارت صندوق بین المللی پول دیگر فعالیت های عملیاتی صندوق در سطح کلان؛
5- انجام تحقیقات بیشتر و تأکید بر اهمیت تلاش کشورها برای مقابله با پدیده پول شویی.
مدیران اجرایی بانک جهانی و صندوق بین المللی پول در خصوص تدوین نظام خاص روش شناسی که ارزیابی معیارهای مالی را برای مبارزه با پدیده پول شویی امکان پذیر بسازد و در تهیه گزارش از برنامه ارزیابی بخش مالی برای رعایت همه اصول مربوط مؤثر باشد، به توافق رسیده اند.
ارزیابی های مستمر این بخش و مراکز مالی برون مرزی، این امکان را فراهم می سازد که تعداد بیشتری از کشورهای عضو از کار صندوق بین المللی پول برای تقویت نظام های مالی در زمینه های مبارزه با پول شویی بهره مند شوند. مدیران مزبور به توافق رسیده اند که نتایج حاصل از ارزیابی های بخش مالی و مراکز مالی برون مرزی را می توان یا توافق اعضا در سطح جامعه بین الملل توزیع کرد. انتشار و توزیع در خارج از مراکز ارزیابی، بنابر سیاست های کنونی صندوق بین المللی پول و بانک جهانی صورت خواهد گرفت.

بخش سوم:تعریف دزدی دریایی
واژه دزد دریایی یا Pirate از مشتقات کلمه لاتین Pirata و واژه یونانی Peirates بوده و یشه در کلمه Peira به معنی تلاش و تجربه دارد و به «خوش شانسی در دریا»، نیز ترجمه شده است. از نظر اصطلاحی و تعریف حقوقی می بایست به معاهدات بین المللی مرتبط مراجعه نمود. مطابق ماده پانزده کنوانسیون 1958دریای آزاد دزدی دریایی شامل اعمال زیر است:
1) هر عمل غیرقانونی، تعدی، توقیف یا غارت که برای مقاصد شخصی به وسیله کارکنان یا مسافران یک کشتی خصوصی یا یک هواپیمای خصوصی در:
الف) دریای آزاد علیه کشتی دیگر یا هواپیمایی دیگر یا علیه اشخاص یا اموال داخلی این کشتی یا هواپیما
ب) در جایی ارج از حوزه صلاحیت دولت ها رخ می دهد.
2) هر نوع شرکت داوطلبانه در بکارگیری یک کشتی یا هواپیما با علم به استفاده آن کشتی یا هواپیما در دزدی دریایی.
3) هر نوع تحریک یا تسهیل عامدانه انجام اعمالی که در زیر پاراگراف اما زیر پاراگراف 2 این ماده آمده است.
همچنین مطابق ماده شانزده این کنوانسیون اگر کارکنان کشتی یا هواپیا شورش نمایند و کنترل کشتی یا هواپیما را در دست خود گرفته و برای مقاصد شخصی خود مرتکب تعدی شوند اعمال آنها دزدی دریایی محسوب می گردد. همچنین مطابق ماده هفده این کنوانسیون کشتی یا هواپیما زمانی متعلق به دزدان دریایی قلمداد می شود که اشخاصی که کنترل آن را بر عهده دارند آن را در جهت مقاصد مذکور در ماده پانزده بکار گرفته یا قصد کنند آن را در این جهت مقاصد مذکور در ماده پانزده بکار گرفته یا قصد کنند آن را در این جهت بکار گیرند. در کنوانسیون 1982 حقوق دریاها مواد 101 تا 107به موضوع دزدی دریایی اختصاص یافته است ماده 101 این کنوانسیون دزدی دریایی را چنین تعریف می نماید:
الف) هر گونه عمل خشونت بار یا توقیف غیرقانونی یا هر عمل خسارت بار که به وسیله خدمه یا مسافران یک کشتی یا هواپیمای خصوصی برای اهداف شخصی در موارد زیر ارتکاب یافته باشد.
1) در دریای آزاد علیه کشتی یا هواپیمای دیگر یا علیه اشخاص یا اموال واقع در این کشتی ها یا هواپیماها.
2) علیه یک کشتی، هواپیما اموال در محلی خارج از صلاحیت هر کشور
ب) مشارکت داوطلبانه در عملیات یک کشتی یا هواپیما با علم به این حقیقت که آن کشتی یا هواپیما مبادرت به دزدی دریایی می نمایید.
ج) اقدام به هر گونه اقدام تحریک کننده عمدی که موجب تسهیل اقدامات مذکور در بندهای «الف» و «ب» می گردد.

گفتار اول:تاریخچه دزدی دریایی
دزدی دریایی با پیشینه ای بسیار طولانی به عنوان یک اقدام تهدید کننده کشتیرانی بین المللی از عهد عتیق و باستان (از سیزده قرن قبل از میلاد مسیح) و در قرون وسطا تاکنون وجود داشته است. در دوره بین دو جنگ جهانی نیز در بعضی از دریاهای خاور دور دزدی دریایی شیوع داشته است، حتی در دریاهای اروپا مانند دریای سیاه از زمان جنگ بین المللی وقایعی از دزدی دریایی دیده شده است. اما افزایش وقایع دزدی دریایی در سالهای اخیر در مناطقی مانند خلیج عدن، تنگه مالاکا، سنگاپور و آبهای پیوند دهنده اقیانوس آرام و اقیانوس هند و به ویژه از سال 2005 میلادی در سواحل سومالی، از جمله موضوعاتی است که این منطقه از جهان را به عنوان آزمایشگاهی جهت کارایی قوانین و نهادهای بین المللی تبدیل نموده است. از این رو کشورهای دنیا بیش از پیش به اهمیت مبارزه با این پدیده شوم پی برده اند.
بنا به اعلام مقامات رسمی کینا درآمد حاصل از وجوه دریافتی دزدان دریایی تحت عنوان باج برای آزاد کردن گروگانهای آنها در دوازده ماه به نوامبر 2008 بالغ بر پانزده میلیون دلار بوده است، به طوری که دزدی دریایی در سومالی به عنوان یک صنعت بومی تبدیل شده است. کشور سومالی که از سال 1991 به این سوی به مدت هفده سال درگیر منازعات داخلی بوده و تاکنون کنترل مؤثری بر بیشتر نقاط سرزمین خود نداشته است به طوری که، از نظر حاکمیت ملی در معرض فروپاشی است. با توجه به موقعیت استراتژیک سومالی در ناحیه خلیج عدن که مدیترانه و دریای سرخ را به اقیانوس هند متصل می سازد، دزدان دریایی نسبت به کشتی های عبوری از منطقه مزبور مرتکب دزدی دریایی می شوند. دزدی دریایی در خلیج عدن ویژگی های خاصی دارد بطوری که در مساحتی بیش از پانصد مایل دزدان دریایی سازماندهی شده اند لذا راهزنی ها سازمان یافته می باشد. دیگر اینکه راهزنی توأم با گروگانگیری است که متفاوت با دزدی دریایی سنتی است.
با این حال محکومیت جهانی دزدی دریایی به عنوان «جرم بین المللی» که قرنها به موجب حقوق عرفی ملتها، جرم محسوب می شد، بعدها به عنوان اولین «جرم بین المللی، تلقی شده است که مستقیماً به موجب حقوق بین الملل جرم محسوب می شود و هر دولتی می تواند دزد دریایی را که همیشه فردی یاغی و دشمن بشریت، تلفی گردیده به محاکمه بکشاند.

گفتار دوم:وضعیت حقوقی دزدی دریایی در قوانین ایران
ضمن توجه به تفکیک مفهوم «دزدی دریایی» به ترتیب مذکور در ماده صدویک کنوانسیون حقوق دریاها با هر نوع «دزدی در دریا» که لزوماً در همه موارد بر یکدیگر منطبق نیستند، باید اشاره شود که در قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات- مصوب 1375) مواردی وجود دارد که مفاد آنها حسب مورد ممکن است بر برخی از مصادیق دزدی دریایی مورد بحث منطبق تلقی شود؛ مانند ماده 653 راجع به راهزنی درراه ها و شوارع (یا مواد 185 و 683 قانون مزبور).
با این حال با دقت بیشتر به نظر می رسد مواد قانونی مزبور، با توجه به سیاقی عبارات مواد یاد شده و سوابق فقهی مربوط، نوعاً ناظر بر جرم راهزنی در جاده هاست و بنابراین اصولاً هیچکدام از مواد مذکور قانون مجازات اسلامی با تعریف دزدی دریایی مذکور در ماده صدویک کنوانسیون حقوق دریاها، انطباق ندارد. بدین ترتیب با توجه به خلأهای حقوقی موجود در زمینه جرم انگاری «دزدی دریایی» از یک سو و الحاق ایران به کنوانسیون و پروتکل مقابله با اعمال غیرقانونی علیه ایمنی دریانوردی (1988) از سوی دیگر، به ویژه تعهدات کشورهای متعاهد در زمینه جرم انگاری ارتکاب اعمال غیرقانونی محل دریانوردی در کشتی در اجرای مواد پنج و شش کنوانسیون و پروتکل مزبور، اقتضا دارد قوه قضائیه هر چه سریع تر در موارد تهیه لوایح قضایی مورد نیاز در قالب تدوین یک قانون خاص برای رفع خلأهای حقوقی موجود اقدام نماید. در خور ذکر است که لزوم رفع خلأهای حقوقی مورد بحث توسط سازمان بنادر و دریانوردی به وزارت امور خارجه اعلام گردیده و وزارتخانه مزبور نیز مراتب را به قوه قضاییه منعکس نموده است.

گفتار سوم:قوانین و کنوانسیونهای خاص در زمینه مبارزه با دزدی دریایی:
مبحث اول:سازمان های بین المللی
سازمان های بین المللی دریایی
این سازمان در سال 1948 به عنوان سازمان بین المللی مشورتی دریانوردی به عنوان یک رکن تخصصی کشتیرانی در ژنو ایجاد شد و در سال 1982 به سازمان بین المللی دریایی تغییر نام داد.اهداف این سازمان در ماده یک اساسنامه آن ذکر شده و شامل ایجاد تشکیلاتی جهت همکاری دولتها در حوزه مقررات و موضوعات فنی ،پذیرش استانداردهای قابل اعمال در موضوعات ایمنی دریایی ،تشویق به حذف اقدامات تبعیض آمیز و محدودیت های غیر ضروری مربوط به کشتیرانی وغیره است.موضوع امنیت دریایی نیز جزء وظایف این سازمان بوده و دارای نقش مشورتی و تبادل نظری در این زمینه است.سازمان بین المللی دریایی پیش نویس کنواسیون ها و موافقت نامه ها و اسناد را فراهم و جهت تصویب آنها به دولت توصیه کرده و کنفرانسهایی را برگزار می نماید.سازمان مذکور متشکل از مجمع،شورا و کمیته ایمنی دریایی است کلیه مسائل فنی مربوط به ایمنی دریانوردی در حوزه .وظایف تخصصی این کمیته است.آخرین اصلاحات در اساسنامه ایمو در سال 1993 صورت گرفته و برخی از وظایف آن اصلاح شده است.
دزدی دریایی از سال 1979 مورد توجه این سازمان بوده و در این زمینه قطعنامه هایی صادر کرده است:
الف) قطعنامه مصوب پانزده نوامبر1979 در مورد توقیف غیر قانونی کشتی ها و محمولۀ انها.
در این قطعنامه سازمان ضمن محکوم نمودن اقدامات مجرمانه تصرف غیرقانونی و خودسرانه کشتی ها و محموله آنها به دولت ها توصیه نمود که مطابق قوانین ملی و بین المللی تدابیر تقنینی و اجرایی مناسب را جهت سرکوب این اقدامات به عمل آورده و ضمن همکاری در این زمینه از اقدامات صورت گرفته به دبیر کل ایمو گزارش دهند. همچنین از شورا می خواهد که موضوع را در اولویت مطالعات خود قرار دهد.
ب) قطعنامه هفده نوامبر1983در مورد اقدامات مربوط به دزدی دریایی و راهزنی مسلحانه علیه کشتی ها مجمع عمومی ایمو ضمن ابراز نگرانی شدید از وقایع دزدی دریایی و راهزنی مسلحانه علیه کشتی های کو

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ره)
رجوع کنید. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ر.ک
بی تاریخ. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . بی تا

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بی نشر. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . بی نا
بی چاپ. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . بی چا
بی جلد. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . بی جا

چکیده:
پلیس، سازمانی دولتی و مسئول برقراری نظم و امنیت عمومی در جامعه است لذا جهت برقراری این مقوله می‌بایست دارای وظایف و اختیاراتی بوده تا بتواند نسبت به ایفای نقش اقدام نماید از آنجا که اولین مرحله ورود افراد به نظام عدالت کیفری سازمان پلیس می‌باشد لذا اهمیت نقش آن بیشتر آشکار و مردم همواره نظام حاکم را با پلیس می‌شناسند. از آنجا که در مرحله نخستین ورود به نظام عدالت کیفری امکان بیشترین تعرض به حقوق بنیادی و اساسی افراد مشاهده می‌شود لذا مطالعه شرح وظایف و اختیارات پلیس توجه خاص حقوقدانان را به خود معطوف داشته است بنابراین امروزه توجه به جایگاه علمی پلیس، وضع قوانین و مقرارت محدود کننده تعرض به حقوق بنیادی بشر، ‌توسل به شیوه‌ها و اقدام‌های پیش‌گیرانه و حمایتی با هدف کاهش میزان جرایم و آسیب‌های ناشی از آن بر سیاست جنایی نظام‌های مختلف تأثیر گذاشته است.
لذا با نگاهی به وظیفه پلیس در خصوص حفظ امنیت و مصالح عالیه کشور از یک طرف و احترام به حقوق شهروندی از سوی دیگر گاهی تعارض مشاهده می‌گردد که در تعارض میان این دو مهم است که پلیس به سوی رعایت حقوق شهروندی گام بردارد، علیرغم این مهم گاهی پلیس در جرایمی که منافع عالی مملکت را به خطر می‌اندازد (مانند تروریسم، پولشویی و …) ناگزیر از نادیده گرفتن برخی از موازین حقوق شهروندی است. که لازم است با تدوین قوانین جامع ضمن ایفای نقش از تعرض به حقوق شهروندی جلوگیری گردد لذا در این پژوهش ضمن بیان کاستی‌ها و نواقص موجود در باب حقوق شهروندی و وظایف و اختیارات پلیس چند راهکار و پیشنهاد زیربنایی جهت حسن اجرای امور ارائه گردیده است.
واژگان کلیدی: ‌پلیس، حقوق شهروندی، پیشگیری، وظایف، اختیارات
فهرست مطالب

عنوان صفحه
مقدمه 1
بیان مسئله 2
سئوالات تحقیق 3
فرضیه های تحقیق 3
اهداف و کاربردها 4
روش تحقیق 5
معرفی پلان 5
بخش اول : پلیس و حقوق شهروندی 6
فصل اول : پلیس 7
مبحث اول :مفهوم و انواع پلیس 8
گفتار اول : مفهوم پلیس 8
الف) مفهوم پلیس در لغت 8
ب ) مفهوم پلیس در اصطلاح 9
گفتار دوم : انواع پلیس 10
الف) پلیس اداری و پلیس قضایی 10
ب ) پلیس عمومی و پلیس خصوصی 13
مبحث دوم : سابقه پلیس در ایران 16
گفتار اول: پلیس در ایران باستان و پیش از اسلام 17
گفتار دوم: پلیس در دوران اسلامی تا زمان ناصرالدین شاه 17
گفتار سوم: پلیس در زمان شکل گیری به سبک نوین تا پیروزی انقلاب اسلامی 20
گفتار چهارم : پلیس از زمان پیروزی انقلاب اسلامی تا کنون 28
مبحث سوم : وظایف و اختیارات پلیس 30
گفتار اول: استقرار نظم و امنیت 30
گفتار دوم: تامین آسایش عمومی و فردی 32
گفتار سوم: پاسداری از دستاوردهای انقلاب اسلامی 33
مبحث چهارم : نهادهای پلیس در حوزه حقوق شهروندی 33
گفتار اول: مرکز فوریت های پلیسی 110 33
گفتار دوم: پلیس زن 36
گفتار سوم: پلیس پیشگیری 37
گفتار چهارم : معاونت اجتماعی ناجا 38
گفتار پنجم : مرکز حفاظتی مراقبتی انتظامی 39
فصل دوم : حقوق شهروندی 41
مبحث اول : مفهوم حقوق شهروندی و واژگان مشابه 43
گفتار اول: مفاهیم حقوق شهروندی و شهروند – تابعیت – ملیت 44
گفتار دوم: حقوق شهروندی و حقوق بشر 47
مبحث دوم : پیشینه و خاستگاه حقوق شهروندی 52
گفتار اول: حقوق شهروندی در دین اسلام 53
الف ) قرآن 55
1- حق حیات 55
2- آزادی 57
3- عدالت و برابری 59
4- کرامت ذاتی انسان 62
ب) نهج البلاغه 63
1- آزادی 64
2- عدالت و برابری 65
3- حقوق متقابل مردم و حاکمان 68
گفتار دوم: حقوق شهروندی در حقوق عرفی 71
الف ) حقوق شهروندی در حقوق ایران 71
1- حقوق شهروندی در قانون اساسی 71
2- حقوق شهروندی در قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی 73
3- حقوق شهروندی در قانون مجازات اسلامی 77
4- حقوق شهروندی در قانون آیین دادرسی کیفری 79
ب ) حقوق شهروندی در حقوق بین الملل 81
1- اعلامیه جهانی حقوق بشر 82
2- میثاق حقوق مدنی و سیاسی 84
3- میثاق بین المللی حقوق اقتصادی – اجتماعی و فرهنگی 85
بخش دوم : نقش پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مواجهه با بزهکاری 88
فصل اول : نقش پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مرحله پیشگیری از ارتکاب جرم 89
مبحث اول : مفهوم و انواع پیشگیری 89
گفتار اول: مفهوم پیشگیری 89
گفتار دوم: انواع پیشگیری 91
الف) پیشگیری کیفری 91
ب ) پیشگیری غیر کیفری 92
1- پیشگیری اجتماعی 93
2- پیشگیری وضعی 93
مبحث دوم : جایگاه قانونی پیشگیری از جرم در حقوق ایران 96
گفتار اول: قانون اساسی 96
گفتار دوم: قانون مجازات اسلامی 1370 97
گفتار سوم: قانون اقدامات تامینی 1339 98
گفتار چهارم : قانون نیروی انتظامی 1369 98
گفتار پنجم : قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر 1368 99
مبحث سوم : مصادیق حفظ حقوق شهروندی در مرحله پیشگیری از ارتکاب جرم 100
گفتار اول: حفظ حقوق شهروندی در بکارگیری سلاح و قوه قهریه 100
گفتار دوم: حفظ حقوق شهروندی در ورود به حریم خصوصی 102
گفتار سوم: حفظ حقوق شهروندی در تحقیق درباره جرایم احتمالی 104
گفتار چهارم : حفظ حقوق شهروندی در اعمال محدودیت های آزادی رفت و آمد و تجمعات 105
فصل دوم : حفظ حقوق شهروندی در مرحله مقابله با جرم ارتکابی 106
مبحث اول : الزامات پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مرحله کشف جرم 106
گفتار اول: الزامات سلبی 107
الف) عدم ورود خود سرانه به حریم خصوصی اشخاص 107
1- بازرسی منازل 108
2- بازرسی و کنترل مراسلات پستی، مخابراتی، صوتی، تصویری 109
3- بازرسی اتومبیل ها 111
ب ) خودداری از توقیف خودسرانه اشخاص 112
ج ) پرهیز از ایست و بازرسی خودسرانه 113
د ) اجتناب از رفتار غیر انسانی با اشخاص 114
هـ ) عدم ایجاد مانع در مداخله مراجع و مقامات صالح قضائی 116
و ) اجتناب از اعمال تبعیض بین اصحاب دعوا 117
گفتار دوم: الزامات ایجابی 118
الف ) قبول شکایت متضرر از جرم 118
ب ) تعقیب موضوع با وجود دلایل کافی 119
ج ) مطلع ساختن از دلایل دستگیری 120
د ) تفهیم اتهام 122
هـ ) مطلع ساختن خانواده و وکیل متهم 123
و ) تسریع در رسیدگی به پرونده 124
ز ) تنظیم صورتمجلس اقدامات انجام یافته 125
مبحث دوم : الزامات پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مرحله تحقیقات 126
(بازجویی، بازرسی، معاینه محل و تحقیقات محلی و بازداشت احتیاطی)

گفتار اول: الزامات سلبی 126
الف) پرهیز از بازجوئی بدون وجود دلایل کافی 126
ب) عدم طرح سوالات تلقینی 127
ج) عدم طرح سوالات گمراه کننده 128
د) استفاده نکردن از دستگاه دروغ سنج 129
هـ ) عدم توسل به نارکوآنالیز 130
و ) ممنوعیت هیپنوتیزم 130
ز ) تزریق نکردن مواد مخدر 130
ح ) عدم توسل به شکنجه و اجبار و اکراه 131
ط ) ممانعت نکردن از حضور متهم حین بازرسی، معاینه محل و تحقیقات محلی 132
ی ) اجتناب از اخذ تامین از متهم 132
گفتار دوم: الزامات ایجابی 134
الف ) بازجویی در ازمنه و امکنه مناسب 134
ب ) شناسایی دقیق هویت متهم و تفهیم اتهام 135
ج ) آگاه کردن متهم ازحق سکوت (مصونیت از خود اتهامی) و حق داشتن وکیل 135
د ) احضار و جلب اشخاص تحت شرایط قانونی 136
هـ ) تسریع در بازجویی 137
و ) حفظ اسرار حرفه ای 137
ز ) ابلاغ تاریخ معاینه محل و تحقیقات محلی 138
ح ) برخورد انسانی با توقیف شوندگان 139
ط ) تفکیک محل نگهداری توقیف شوندگان و محکومین 139
ی ) تسلیم اعتراض توقیف شوندگان به مقامات قضایی 139
مبحث سوم : الزامات پلیس در حفظ حقوق شهروندی بزه دیده، شاهد و مطلع 140
گفتار اول: الزامات سلبی 141
الف ) نداشتن رفتار تحقیر آمیز با یزه دیده 141
ب ) افشا نکردن اسرار و اطلاعات بزه دیده 142
ج ) مانع نشدن بزه دیده از دسترسی به محتویات پرونده 142
د ) عدم توسل به شکنجه و اجبار در اداء شهادت 143
گفتار دوم: الزامات ایجابی 144
الف ) تضمین امنیت بزه دیده در برابر انتقام جویی 144
ب ) تضمین امنیت شاهد و مطلع در برابر انتقام جویی 145
نتیجه گیری و پیشنهاد ها 147
منابع و ماخذ 152

مقدمه
بشر از آغاز زندگی، در صدد بهبود شرایط زندگی خویش بوده است به گونه ای که تداوم حیات و بقاء خود را در زندگی گروهی و جمعی جستجو نموده است در این زندگی جمعی یا خود مرتکب رفتارهایی می شد که برای او و همنوعانش مشکل آفرین بود یا از سوی فرد دیگری با انجام همان رفتار متضرر می شد. این رفتارهای قبیح و زیان آور، مطابق قوانین نا نوشته از سوی مردم و دولت سرزنش آور بوده و برای مرتکبین آن مجازات مقرر می کردند. این موضوع همچنان ادامه یافت تا با افزایش جمعیت و پیشرفت تدریجی جوامع و تلاش اندیشمندان و وابستگی بیشتر بشر به زندگی اجتماعی و گروهی و نیز تقسیم کار تخصصی در راستای رفع این موضوع دولت ها دست به تدوین وتنظیم مجموعه قوانین زدند. هر مجموعه قانونی، با توجه به هدفی که دنبال می کرده به گونه خاصی تدوین می گشت. درهمین حین، دولت ها به این اندیشه بودند که برای اجرا و اعمال قانون، باید متصدیانی انتخاب شوند که ضمن جلوگیری از هرج و مرج،قوانین مکتوب آنان را به اجرا در آورند.این متصدیان از اختیارات ویژه ای برخوردار بوده و در طول تاریخ به نام های مختلفی خوانده می شدند امروزه ما این اشخاص را با نام پلیس که برای جهانیان آشناست می شناسیم.

بیان مسأله
پلیس،سازمانی است دولتی که به نیابت از دولت و بر طبق قانون و در حدود وظایف و اختیارات محوله قانونی مسئول برقراری نظم و امنیت و اعمال و اجرای قانون بویژه حقوق کیفری می باشد بنابراین مأموریت پلیس در جامعه اجرای قوانین می باشد و هدف از اجرای قانون، برقراری نظم و امنیت و حفظ آن می باشد. ایجاد امنیت مسأله ای می باشد که پس از رفع مایحتاج اولیه بشر برای حیات انسانی در درجه اول اهمیت قرار دارد از طرفی همواره اشخاصی در همه جوامع وجود دارند که با رفتارهای نا معقول و ناهنجار خود سعی در برهم زدن نظم و امنیت عمومی جامعه دارند.برقراری نظم و امنیت نیز مستلزم اعطای اختیاراتی است که ممکن است سایر شهروندان یا سازمان ها صلاحیت داشتن آن را نداشته باشند از این رو پلیس برای برقراری و حفظ نظم و امنیت دارای اختیارات ویژه ای مانند تجهیز به سلاح گرم و اجازه استفاده از آن تحت شرایط قانونی، اختیار استفاده از قوای قهریه در موارد لزوم، اجازه سلب آزادی مطابق قانون و . . . است . اما مسئله مهمی که بنظر می رسد این است که گاهی اختیارات پلیس، خود منجر به پیدایش خطرات و آسیب هایی است که می تواند نظم و یا امنیت را بر هم بزند. بنابر این ممکن است پلیس در راستای برقراری نظم و امنیت که هدف و ماموریت ذاتی اوست خود باعث تعرض به حقوق سایر شهروندان و ایجاد اختلال در نظم جامعه شود، از این رو، اعطای چنین اختیاراتی به سازمان های پلیس باید در پرتو قوانین محدود و صریحی باشد که بقای نظم و امنیت جامعه را تضمین نماید .
سوالات تحقیق
سوالاتی که در خصوص پلیس مطرح است با توجه به کمبود منابع در ایران بسیار فراوان می باشد. به طوری که هر گفتار و بند این پایان نامه درصدد پاسخ به سوالاتی است که ممکن است در عمل و تئوری پیش آید لیکن مهمترین این سوالات عبارتند از:
1- آیا حقوق شهروندی با ماموریت ها و نحوه عملکرد پلیس که عموما جنبه قهر آمیز داشته و توام با شدت عمل اند قابل جمع است؟
آیا پلیس با رعایت دقیق موازین حقوق شهروندی قادر است به طور مطلوب از عهده کشف جرم و تحقیقات مقدماتی برآید؟
آیا پلیس می تواند در راستای حسن انجام وظیفه، حقوق شهروندی را نقض کند؟
آیا پلیس می تواند به بهانه جمع آوری دلایل جرم وارد حریم خصوصی افراد شود؟
آیا پلیس می تواند اشخاص را بدون ارائه دلایل دستگیر نماید؟
3- فرضیه های تحقیق
1- حقوق شهروندی با نحوه عملکرد پلیس قابل جمع است.
2-در برخی از جرائم از جمله جرائم علیه امنیت کشور، رعایت دقیق موازین حقوق شهروندی به کشف بموقع و انجام تحقیقات مقدماتی لطمه وارد می آورد.
3-پلیس به منظور حسن اجرای وظیفه، موظف به رعایت حقوق شهروندی است.
4-پلیس تنها در صورتی حق ورود به حریم خصوصی را دارد که دلایل معقولی داشته باشد که وسایل یا دلایل جرم را در آن محل کشف می نماید.
5- پلیس هرگاه قصد دستگیری شخص یا اشخاص را داشته باشد، باید دلایل این امر را به طور کامل به وی تفهیم نماید.

اهداف و کاربردها
در عصری که ما در آن زندگی می کنیم بیش از تکلیف انسانها درباره حقوق آنها سخن به میان می آید. تا حدی که مشروعیت سیاسی دولت ها در گرو رعایت و پایبندی به این حقوق است. دولت ها از یک طرف در پرتو اعلامیه ها و اسناد بین المللی و پیمانهای جهانی و از طرفی دیگر بر اساس قانون اساسی خود وظیفه احترام و پاسداشت حقوق انسانها را دارند.
نیروی انتظامی با مسئولیت سنگین تضمین آزاد زندگی کردن، آزاد ماندن، جستجوی سعادت و خوشبختی و نیز برخورداری از داوری عادلانه شهروندان روبروست. امروزه بیش از هر زمان دیگر در تاریخ شاهد خدمات انتظامی به جامعه آگاه، متنوع و پیچیده هستیم. همیشه ظهور وظایف و ماموریت های جدید باعث ایجاب میزان بی سابقه ای از انطباق پذیری در سازمان های پلیس شده است. غایت و هدف نهایی پلیس نمی تواند چیزی جز حمایت از حقوق شهروندی باشد. اما هنوز درک روشنی از نحوه کار و اجرای این حقوق در حوزه امنیت عمومی وجود ندارد و به نظر می رسد که قوانین و مقررات موجود در این زمینه از کمبودها و نارسائیهایی برخوردار است.
لذا در این پژوهش سعی شده به روشن شدن نسبت میان وظایف و اختیارات پلیس در حوزه حقوق شهروندی کمک نموده و در تدوین یا بازنگری وظایف و اختیارات پلیس با رویکرد شهروند مداری مورد استفاده قرار گیرد.
با توجه به تصویب ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی در چندی پیش (سال 1383)

بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح 71
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت 72
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه 77
3-1- موضع قانون مدنی ایران 80
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح 80
1-2- محدود بودن شمار عقود معین 81
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی 83
فصل دوم: شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
گفتار اول: ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی 90
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی 90
1-1- عقود لازم 92
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف 92
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی 93
4-1- عقود مغانبه 95
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح 96
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی 96
2-2- عقود مسامحه 99
گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی 100
بند1- عقود معین 101
1-1- عقود تملیکی 101
1-1-1- عقد بیع 101
الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی) 102
ب) بیع خیاری 103
ج) بیع صرف 104
2-1-1- عقد معاوضه 105
3-1-1- عقد اجاره 106
4-1-1- عقد شرکت 108
2-1- عقود عهدی 110
1-2-1- عقد مضاربه 110
2-2-1 عقد مزارعه 112
3-2-1- عقد مساقات 113
4-2-1- ایجاد ضمان تضامنی 113
5-2-1- عقد حواله 114
3-1- اقاله 115
بند2) عقود نامعین 116
1-2- مشروع باشد 119
2-2- خلاف قانون نباشد 119
3-2- مخالف نظم عمومی نباشد 120
بند3 ) ایقاعات 121
مبحث دوم: قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح 123
گفتار اول: مصادیق قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح 123
1-1 مقدورالتسلیم بودن 124
2-1- وجود علم تفصیلی 124
3-1- تعیین مدت 126
1-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه 126
2-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مساقات 126
4-1- قبض 126
4-2- لزوم قبض در بیع صرف 127
5-1- نوع سرمایه؛ وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه 127
6-1- لزوم وجودِ سه طرف برای انعقاد قرارداد 128
7-1 ممنوعیت درج شرط فزونی یا کاستی 129
بند2) احکام خاصه 129
1-2- احکام خاصه در مرحلهی اجرای عقد 129
1-1-2- موارد فسخ 129
2-1-1-2- خیار غبن 130
2-1-2- جواز عقد 131
1-2-1-2- جایز بودن عقد شرکت 131
2-2-1-2- جایز بودن عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 132
3-1-2- پیش بینی یک حق استثنایی برای شریک مال مشاع 132
4-1-2- ممنوعیت تفاسخ عقد به غیر از جنس عوضین 132
2-2- احکام خاصه در مرحلهی انحلال قرارداد 132
1-2-2- تاثیر فوت و جنون و سفه در انحلال عقود جایز 133
2-2-2- امکان درخواست تقسیم مال مشاع در هر زمان توسط شرکا در عقد شرکت 133
3-2-2- تلف مبیع در زمان خیار مختص به مشتری 134
گفتار دوم: مبنای احکام خاصه در عقود معین 134
بند 1) قاعده لاضرر 135
1-1- خیار غبن (مواد 416 به بعد ق.م) 135
5-1-1- عقد مضاربه؛ 137
6-1-1- عقود مزارعه و مساقات؛ 137
2-1- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع (ماده 402 ق.م) 137
3-1- حق شفعه در عقد بیع(ماده 808ق.م) 138
بند2) سنت های تاریخی 139
1-2- خیار مجلس در عقد بیع (ماده 397ق.م) 139
2-2 خیار حیوان در عقد بیع (ماده 398ق.م) 140
بند 3) ملاحظات اقتصادی 142
1-3- لزوم قبض در بیع صرف (ماده 364ق.م) 142
2-3- وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه(ماده 574ق.م) 143
بند4) هدف و بنای طرفین قرارداد 145
1-4- لزوم داشتن علم تفصیلی به مورد معامله 145
3-1-4- عقد اجاره 146
5-1-4- عقد مضاربه؛ 146
6-1-4- عقود مزارعه و مساقات؛ 146
7-1-4- عقد حواله؛ 147
8-1-4- اقاله؛ 147
2-4- مقدور التسلیم بودن موضوع عقد 147
1-2-4- مقدورالتسلیم بودن مبیع در عقد بیع (ماده 348ق.م) ؛ 147
2-2-4- عقد معاوضه؛ 148
3-2-4- عقد اجاره؛ 148
4-2-4- عقد شرکت؛ 149
3-4- حق فسخ عقد حواله به لحاظ اعسار محال علیه (ماده 729ق.م) 149
بند5) مصلحت متعاقدین 149
1-5- جواز عقد شرکت(ماده 586ق.م) 149
2-5-امکان درخواست تقسیم مالجمشترک در هر زمان توسط شرکا(ماده 589ق.م) 149
بند6) دخالت منافع سه طرف در رابطه حقوقی ناشی از عقد؛ لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله (ماده 725ق.م) 157
بند7) ویژگی های ماهیت تراضی 162
1-7- جواز عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 162
2-7- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه (ماده 518ق.م) و به تبع آن در مساقات (ماده 545ق.م) 166
3-7- عدم امکان درج شرط فزونی و کاستی در تراضی موسوم به اقاله 168
4-7- عدم امکان اقاله به غیر جنس عوضین 169
نتیجه گیری 171
منابع فارسی 180
کتاب ها 180
مقاله ها 183
پایان نامه ها 184
منابع عربی 184
کتاب ها 184
سایت های اینترنتی 187

فهرست علامتها و اختصارها
ق.م قانون مدنی
ق.ث قانون ثبت
ق.ت قانون تجارت
ق.ا.ج.ا.ا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
شماره دانشجویی: 9016702 نام:سحر نام خانوادگی: منصوری
عنوان پایان نامه: اجرا ناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح
استاد راهنما: دکتر پژمان محمدی
اساتید مشاور: دکتر خلیل احمدی – دکتر حسین ایزدی
گرایش: حقوق خصوصی رشته: حقوق درجهی تحصیلی:کارشناسی ارشد
گروه: حقوق دانشکده: اقتصاد و علوم اجتماعی دانشگاه شهید چمران اهواز
تاریخ فارغ التحصیلی : 28/07/1393 تعداد صفحه: 187
کلیدواژه ها: عقدصلح، عقودمعین، شرایط و احکام خاصه، قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح
چکیده
صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود، نیازهای جامعه ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است؛ در عین حال که عقدی مستقل و اصیل می باشد، می تواند نتیجه بیشتر عقود معین را به همراه داشته باشد. ماده 758ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…». منظور از «شرایط خاصه» در این ماده، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند و از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.«احکام خاصه» نیز ناظر به قواعدی است که پس از تشکیل یک قراردادخاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. بر همین اساس لفظ «معاملات» مذکور در این ماده منصرف به عقود معین است. در نتیجه ماده 758ق.م، به صلح در مقام «عقودمعین» اشاره دارد. در این مقام با مقوله«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» مواجهیم. برای تعیین مصادیق این قواعد، ابتدا باید دامنه عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید، را مشخص کنیم؛ که این امر ضابطه و معیار معینی می طلبد. بدین منظور، دو ضابطه در معیت هم می توانند کارساز باشند؛ 1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی؛ بدین معنا که قراردادهایی قابلیت جایگزینی به وسیلهی صلح را دارند که قانونگذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد، 2- عقود مغانبه؛ این عقود نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری و تصلب بیشتری همراهند. عقد صلح که مبتنی بر تسامح است می تواند ابزار مناسبی برای رهایی از تکلف و ضوابط سخت این گونه قراردادها باشد. بدین ترتیب با تعیین ضابطه، شمارش عقود معین قابل جایگزینی و در نتیجه قواعد خاص غیرقابل اجرا در عقد صلح ممکن می شود.
گستردگی کارکرد عقد صلح، به آن امتیاز و ویژگی منحصر به فرد دیگری نیز می دهد و آن اینکه این عقد می تواند قراردادهای نوپیدایی (عقود نامعین) را که تحت هیچ یک از عقو معین جای نمی گیرند، به بارآورد. اما در این مقام دیگر مقوله «قواعد غیرقابل اجرا» منتفی است.
مقدمه
عقود معین در مقابل عقود نامعین، به قراردادهایی اطلاق می شود که نام، شرایط و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند. برای معین شدن یک عقد، لازم است حداقل تمایزهایی بین آن عقد و سایر عقود تصور شود والا فوایدی که بر این تقسیم بندی مترتب می گردد به وجود نخواهد آمد.
عقد صلح یکی از عقود معین است که در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده برای بیان مقررات راجع به آن تنظیم یافته است. صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود قرن های متمادی نیازهای گوناگون جامعه ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است. تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین ان را به صورت عقد صلح منعقد می کردند.
این عقد از سویی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر،این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نوپیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بار آورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد و عقود دیگر از آن بی بهره اند.
بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند و آن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینهی خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد. به عبارت دیگر؛ این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی» می نامند.
جمع این سه خصیصه برای عقدصلح، موقعیتی ممتاز به آن می بخشد. این جایگاه خاص برای عقدصلح سبب شده است که برخی آن را شنایسته لقب «سیدالعقود و الاحکام» و یا «انفع العقود» بدانند.(امامی، مسعود، 1382، ص79)
بدین ترتیب به دلیل گستردگی دامنهی عقدصلح، اقسام آن نیز گسترده می شود. این تنوع تا آنجا پیش می شود که عده ای آن را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع، تقسیم و تعریف کرده اند.
این تحقیق و جستار با عنوان «اجراناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح» صرفاً به عقد صلح بدوی یا ابتدایی می پردازد، یعنی صلح در مقام معاملات. لذا سایر اقسام عقد صلح از موضوع بحث ما خارج است.
قانونگذار در بیان مقررات مربوط به عقد صلح به کلی گویی بسنده کرده است. به طوری که علاوه بر اینکه تعریف دقیقی از عقد صلح ارائه نمی دهد، در بیان مقررات مربوط به صلح بدوی نیز به اجمال سخن می گوید. ماده 758ق.م بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…». مشاهده می شود قانون در بیان قاعده خاص صلح بدوی به ذکر همین مقرره اکتفا می کند، اما از آنجایی که دامنهی عقودی که صلح قابلیت جانشینی در آن ها را دارد مشخص نمی کند، به تبع شرایط و احکام خاصه هم معلوم نیستند.
ما علاوه بر اینکه در خلال مطالب، با ذکر دلیل خواهیم گفت، که منظور از «معاملات»مذکور در متن ماده 758، عقود معین می باشند، سعی داریم بررسی کنیم؛ عقد صلح دقیقاً می تواند جانشین کدام دسته از عقود معین شود، که برای رسیدن به پاسخ گریز و گزیری نیست جز اینکه ضابطه ای به دست دهیم تا عقود قابل جایگزینی قابل تشخیص باشند، و تا در نهایت بتوانیم شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح را احصا کنیم.
بدین ترتیب مرکز ثقل توجه و مطالعه ما، اولاً: عقدصلح بدوی و ثانیاً: حکم ماده 758ق.م می باشد.
ضرورت و اهمیت تحقیق
عقود معین که نسبت به عقود نامعین از قدمت بیشتری برخوردارند، اگرچه ابتدا در عرف شکل گرفته اما سپس در قوانین به صورت دقیق تر تعریف و توصیف شده اند.
در توضیح کلی عقود معین گفته می شود؛ این عقود در قوانین نام و احکام معین و تعریف شده دارند، اما عقود نامعین چنین نیستند و در احکام خود تابع قواعد عمومی قراردادها هستند.
به نظرمی رسد چنانچه بخواهیم این تعریف را کمی دقیق ترنماییم، باید هر عقد معین را دارای مقتضا و آثاری متمایز (به طورنسبی) از سایر عقود بدانیم؛ در غیر اینصورت صرف داشتن نام یا برخی احکام قانونی بدون آنکه این احکام در حد کافی آن عقد را از سایر عقود جدا کند ، سبب نمی شود که بر این تقسیم بندی فایده ای مترتب گردد.
عقد صلح در حقوق مدنی ایران به عنوان یکی از مصادیق عقود معین شناخته شده است اما تعریف گسترده و احکام سیال و شناور این عقد می تواند تردیدهایی را در مورد معین بودن آن ایجاد کند.
آنچه نگارنده را ترغیب نمود تا این پژوهش را بهرشته تحریردرآورد ؛ از یک سو دامنه گسترده عقد صلح و از سوی دیگر ماهیت و ویژگی های خاص آن است.
فی الواقع آنچه که سبب شده این عقد علی رغم این که ماهیتاً نزدیک به عقود نامعین است؛]به گونه ای که برخی اذعان داشته اند: قراردادن عقد صلح در دستهی عقود معین صحیح و منطقی نیست و باید آن را به عنوان یک قرارداد عمومی(نامعین) در کنار ماده 10 قانون مدنی مورد بررسی قرارداد. به عنوان یک عقدمعین مدنظر قانونگذار قرار بگیرد، همین قابلیت دارا شدن نتیجهی عقود دیگر است. یعنی این عقد، یک عقد معین و خاص است به لحاظ اینکه این توان و قابلیت را دارد که مفید فایده دیگر عقود باشد بدون اینکه احکام و شرایط خاصه عقود در آن راه یابد.
با توجه به اطلاق قانون از حیث جایگزینی عقد صلح به جای سایر معاملات ، روشن کردن نقاط تلاقی ماده 10 ق.م و عقد صلح از یک سو و شرایط و احکام خاصی که در صلح جاری نیست به صورت یک نظریه عام بسیار مهم است تا جامعه، قضات، وکلا، دفاتر اسناد رسمی و مردم به طور مشخص این موارد را در اختیار داشته باشند.
اهداف تحقیق
دراین نوشتارسعی داریم ازکلی گویی واجمال قانون مدنی پرده برداریم و مشخص کنیم که:
1- عقد صلح می تواند قائم مقام کدام دسته از عقود معین باشد.2- منظور قانونگذار از شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح جاری نمی باشند، کدام اند. سپس به دسته بندی این قواعد می پردازیم تا بتوانیم به یک معیار و ضابطهی کلی برسیم که اگر عقد صلح جانشین عقود معین شود دقیقاً کدام شرایط و احکام اجرا نمی شوند؟
در تعیین دامنهی شرایط و احکام خاصه ای که در صلح اجرا نمی شوند، به گونه ای عمل می کنیم که اولاً؛ استقلال عقدصلح مخدوش نشود و ثانیاً؛ بتوانیم تشخیص دهیم که صلح در مقام کدام عقد معین آمده است.
این پرسش ها، سوالات اصلی پژوهش پیش رو را تشکیل می دهد که تبعاً به رسم روش تحقیق در پژوهش ها، مقدمه و مؤخره ای را می طلبد که شرح آن خواهد آمد.
چارچوب نظری و پیشینه تحقیق
پژوهش پیش رو در دو فصل تدوین شده است. فصل اول با عنوان «جایگاه عقدصلح»در دو مبحث ارائه می شود:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقدصلح
مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: به تعریف عقدصلح از لحاظ معنوی و اصطلاحی و اوصاف عقدصلح می پردازد، همچنین از مبنای نظری و شرعی عقدصلح سخن می گوید.
مبحث دوم نیز، به تعریف قواعد غیرقابل اجرا و بررسی مبنای این قواعد می پردازد.
فصل دوم با عنوان«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» نیز در دو مبحث به ترتیب ذیل ارائه می شود:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح؛ این مبحث علاوه بر اینکه درصدد معرفی ضابطه برای تمیز عقود قابل جایگزینی، می باشد؛ به انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیله صلح نیز اشاره ای خواهد شد.
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح؛ این مبحث نیز ابتدائاً دامنه قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح را مشخص می کند و سپس در مورد مبنای این قواعد در عقود معین سخن می گوید.
پژوهش کنونی بدین شکل سابقه ای نداشته و در نوع خود کاری جدید محسوب می شود. در حقیقت هرچند در زمینه عقد صلح، تعریف عقد صلح و تأکید بر استقلال آن در مقابل سایر عقود، آثار فقهی و حقوقی ، مقالات و پایان نامه هایی نگاشته شده، لیکن پژوهشی که بخواهد، سوال اصلی این پایان نامه را به طول جامع پاسخ دهد، تدوین نشده است. این منابع را به عنوان پیشینهی تحقیق به شرح ذیل معرفی می نماییم.
الف)کتب
1- الموسوی الخمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، چاپ ششم، دفترانتشارات اسلامی، قم، 1381
2- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج26و24،چاپ هفتم، دارإحیاء التراث العربی،
3- موسسه دائره المعارف اسلامی، معجم- فقه الجواهر، جزء الرابع، طبعه الاولی، انتشارات الغدیر، بیروت- لبنان، 1418هـ.ش، 1997م
4- الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و إدله، ج5، چاپ الحادی والثلاثون، دارالفکر، دمشق، 1430هـ.2009م
5- الزحیلی، وهبه، الفقه الشافعیه المیسر، ج1، چاپ اول، دارالفکر، دمشق،1429هـ 2008م
6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی؛ رهن و صلح، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، تهران،1378.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، گنج دانش، تهران،1392
8- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکتها- صلح، چاپ هشتم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388
9- امامی، حسن، حقوق مدنی، ج2و1، چاپ چهارم، کتابفروشی اسلامیه، تهران، 1366.
10- بروجردی، عبده، محمد، حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، 1380
ب) مقالات
1- ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقد صلح، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 38و 39، 1385.
2- حسینی طرقی، محمدمرتضی، بحثی در پیرامون ماهیت و ویژگی های عقدصلح در فقه و قانون مدنی، ماهنامه کانون سر دفتران و دفتریاران، شماره 29، سال 45، دی و بهمن 1380
3- امامی مسعود،صلح ابتدایی، مجلهی فقه اهل بیت، شماره 34، سال نهم، تابستان 1382.
پرسش ها
ارائه پاسخ مناسب به سوالات و ابهامات ذیل انگیزه نگارنده در تدوین این پایان نامه می باشد:
1- اوصاف و ویژگی های عقد«صلح بدوی» چیست؟
2- عقد صلح می تواند جانشین و قائم مقام کدام دسته از عقود معین بشود؟
3- مفهوم شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح چیست؟
4- مبنای استثنای این شرایط و احکام چیست؟
5- قلمرو شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح چیست؟
6- مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقود معین چیست؟
تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق
عقد معین: عقود معین در مقابل عقود نامعین به قراردادهایی اطلاق می شود که نام و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند.
عقد صلح: عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط نیست که مسبوق به نزاع باشد.
شرایط خاصه: شرایطی هستند که در نقطه مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. شرایط عمومی، شرایطی هستند که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجود داشته باشند. اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.
احکام خاصه: قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند.
روش تحقیق
روش گردآوری اطلاعات در پژوهش کنونی توصیفی- تحلیلی است و با استفاده از روش کتابخانه ای و منابع نوشتاری که در علوم انسانی مرسوم است ، می باشد که متکی بر مطالعه و تجزیه و تحلیل اطلاعات حقوقی موجود در کتاب های حقوقی، قوانین و همچنین مطالعه منابع فقهی است. نگارنده نیز سعی خواهد نمود با مطالعه کتب فقهی و حقوقی و موضع قانونگذار در قانون مدنی، گامی در جهت روشن نمودن و پرده برداشتن از ابهام و اجمال قانونگذار بردارد.
در اینجا باید یادآور شوم که بررسی موضوع این پایان نامه، کار دشواری است و باید اعتراف که انجام این کار به نحو شایسته، با توجه به کمی بضاعت و مایه علمی از عهده اینجانب بر نمی آید و از پیش رو، تمام اشکالات و نقایص این کار را پذیرا هستم. ولی امید است که این پژوهش حداقل با به چالش کشاندن این موضوع، فرصتی برای مطالعه و تحقیق آیندگان فراهم سازد.

جایگاه عقد صلح
صلح ازجمله عقودی است که با دامنهی گسترده خود قرن هایجمتمادی نیازهای گوناگون جامعهی ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین آن را به صورت عقد صلح منعقد می کردند. این قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود، این شک و شبهه را در ذهن برخی از حقوقدانان ایجاد کرده است که صلح عقدی بی نام می باشد.
ما برای الغای هرگونه شک و شبهه در این خصوص و معرفی بیشتر عقد صلح، فصل اول را به گونه ای بهرشته تحریر درآوردیم که بر با نام بودن عقد صلح مهر تایید می زند.
بدین ترتیب فصل اول با عنوان «جایگاه عقد صلح»، در دو مبحث کلی به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث دوم: قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث اول با عنوان مفهوم و مبنای عقد صلح، به معرفی صلح ابتدایی می پردازد. این مبحث متشکل از دو گفتار است؛ گفتار اول به تعریف و اوصاف عقد صلح اختصاص دارد. گفتار دوم نیز به بیان مبنای عقد صلح از لحاظ شرعی و نظری می پردازد.
گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح
در این گفتار درصدد تبیین و تشریح ماهیت عقد صلح هستیم. بدین منظور ابتدا تعریف عقد صلح را مطرح می کنیم و سپس اوصاف آن را خواهیم آورد.
بند 1) تعریف عقد صلح
برای ارائهی یک تعریف مناسب، ابتدا عقد صلح را از زاویه زبان شناسی و سپس در معنای اصطلاحی آن، بررسی خواهیم کرد.
1-1- صلح در لغت
واژه صلح در لسان فقها که برگرفته از آیات و روایاتی می باشد که مشروعیت این عقد و حدود آن را احراز می نماید، اصطلاحی بیگانه از معنای لغوی خویش نمی باشد. بی تردید استعمال این کلمه در قرآن و سنت به معنای لغوی آن است و شارع برای این لفظ مانند بسیاری دیگر از الفاظ معاملات، معنایی برخلاف معنای عرفی و لغوی وضع ننموده است. به عبارت دیگر، کلمه «صلح» در قرآن و روایات برخلاف الفاظ فراوانی از عبادات همچون «صلاه»، «صوم» و «حج» دارای «حقیقت شرعی» نمی باشد.
با تتبع در منابع مختلف عربی و فارسی این نکات به دست می آید:
1- برخی لغت شناسان عرب ، «صلح» را به «سلم» معنا نموده اند. بعضی دیگر در معنای «حرب» گفته اندکه ضد و یا نقیض «سلم» است. از این عبارت اهل لغت فهمیده می شود که در معنای «سلم» و به عبارت دیگر در «صلح» ضدیت و تقابل با جنگ نهفته است، تقابلی که به روشنی در زبان فارسی میان «جنگ» و «صلح»برقرار است.
2- برخی نیز تصریح کرده اند که «صلح»، سازش و توافق میان متخاصمین است. طریحی در توضیح حدیث نبوی(ص) «الصلح جائز بین المسلمین» می گوید:]«أراد بالصلح التراضی بین المتنازعین».
3- عده ای از فقهای عامه در آغاز باب صلح در کتب فقهی خویش، قبل از شرح و توضیح معنای اصطلاحی عقد صلح، معنای لغوی آن را ذکر کرده اند و جملگی تصریح دارند که صلح در لغت به معنای «قطع منازعه» و یا «قطع نزاع» است.
4- فقهای شیعه به ندرت متعرض بحث لغوی واژه صلح شده اند، و تنها به بیان معنای اصطلاحی عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. علامه حلی در تذکره می گوید: «إنَّ الصلح إنّما معناه الإتفاق والرضا، و الإتّفاق قد یحصل علی المعاوضه و علی غیرها…».
5- بعضی از فقها معنای لغوی«صلح» را مترادف الفاظی همچون «صفح»، «اعراض»، «تجاوز»،«رفع ید» دانسته اند. مرحوم محقق اصفهانی بهترین و نزدیک ترین معنا به واژه «صلح» را معنای «سازش» و «سازگاری» در فارسی می داند و اضافه می کند قول کسانی که «تجاوز» را معنای «صلح» دانسته اند، سخیف است.
6- لغت شناسان فارسی «صلح» را به «آشتی» معنا کرده اند. برخی از اهل لغت در کنار واژه «آشتی»، کلمه«سازش» را هم افزوده اند.
2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق
همانطور که گفته شد صلح در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است و تعریفی که فقها و حقوقدانان از عقد صلح کرده اند نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و از تعاریف آنها به نحوی سازش و تسالم فهمیده می شود. هرچند صلح از جمله عقودی است که شناسایی ماهیت آن، مانند بیع و اجاره و … به آسانی امکان ندارد، به ویژه که قانون مدنی هم، به دلیل پیشینهی تاریخی آن در فقه امامیه، خالی از ابهام نیست.
«صلح» در مفهوم حقوقی آن در سه معنا به کار رفته است؛ در معنای اول«صلح» به عنوان یک عقد در فقه اسلامی مطرح است و تقریباً در تمام کتاب های فقهی بابی به آن اختصاص داده اند. و در معنای دوم «صلح» در مقابل «جنگ» و «جدال» است که جایگاه آن در فقه سیاسی در حقوق بین الملل عمومی می باشد، و در معنای سوم «مصالحه» مطرح است که بیشتر در مسائل مربوط به حقوق جزا از قصاص و دیات و غیره مطرح است و در بسیاری از منازعات حقوقی موجود صلح با پیش کشاندن خود به میدان دعواهای مدنی و جزایی، آنها را فیصله می دهد.
در این قسمت، در تحلیل معنای اصطلاحی«صلح» ، بر معنای اول یعنی صلح به عنوان یک عقد در فقه اسلامی، تاکید می کنیم.
ماده 752 قانون مدنی ایران مقرر می دارد: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود».
آنچه از این ماده به وضوح بر می آید کارکردهای متنوع عقد صلح در حوزه حقوق مدنی است به طوری که این عقدهم به منظور رفع تنازع به کار می رود و هم به عنوان یک معامله، پس واضح است این ماده در صدد تعریف عقد صلح نیست. و می توان گفت؛ که قانون مدنی درباره تعریف عقد صلح ساکت است و به تعبیری شانه خالی کرده است. به نظر می رسد مدونین قانون مدنی چون به وسعت کارایی عقد صلح رسیدند، دریافتند که ذکر تعریفی از عقد صلح بسیار مشکل است چون تعریف مذکور می بایستی جامع افراد و مانع اغیار باشد. علاوه بر تعاریفی که از فقها به یادگار مانده است، حقوقدانان نیز عقد صلح را تعریف کرده اند. در اینجا قصد نداریم تعاریف مختلف در مورد عقد صلح را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم بلکه درصدد هستیم که با آوردن تعاریف متعدد از عقد صلح چه از دیدگاه فقها و چه از دیدگاه حقوقدانان ، دامنهی وسیع آن را در عرصهی شرع و قانون به نمایش گذاریم.
تعاریف ارائه شده برای عقد صلح را می توان به دو دسته به شرح ذیل تقسیم کرد:
الف) برخی صلح را با لحاظ مفهوم اصلی و محدود خود، تعریف کرده اند، محقق حلی (ره) در رابطه با عقد صلح می گوید: «و هو عقد شرّع لقطع التجاذب»؛ «عقد صلح»، عقدی است که برای از بین بردن دعوی و مرافعه تشریع شده است؛ که روشن است این تعریف با توجه به غایت صلح مطرح شده است.
در جای دیگری آمده است: «معاقده یتوصل بها إلی الإصلاح بین المختلفین و لا یقطع غالباً إلا بالأقل من المدعی به علی سبیل المداراه لبلوغ الغرض» ؛ یعنی قراردادی است که طرفین عقد برای رسیدن به صلح و سازش به آن متوسل می شوند. و در اغلب موارد واقع نمی شود مگر اینکه، برای رسیدن به هدف، از قسمتی از مدعی به، به رسم سازش گذشت شود.
ب) تعاریف دستهی دوم با توجه به کارکرد گسترده و متنوع صلح ارائه شده اند؛
آیت الله خویی در تعریف این عقد فرموده اند:«صلح عقدی است که برای تراضی و تسالم بین دو شخص در امری همچون تملیک عین یا منفعت یا اسقاط عین یا غیر آن در مقابل عوض یا به طور مجانی تشریع شده است».
امام خمینی(ره) صلح را این گونه تعریف می کنند:«و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد».
به نظر میرسد تعاریفی که آقای خویی و امام خمینی (ره) در این زمینه ارائه کرده اند، تعاریف جامعی باشند چرا که هم تملیک عین و منفعت را ذکر کرده اند و هم ساقط کردن دین یا حق، و بعد از آن قید «غیرآنها» را اضافه کرده اند تا اینکه صور مختلف صلح و مصالحه را شامل شود.
محقق خویی در تعریف صلح می افزاید که صلح می تواند در مقابل عوض و یا به طور مجانی انجام گیرد و با این قید، صلح معوض و مجانی را داخل می کند و به اصطلاح بتوان صلح محاباتی را نیز پذیرفت.
حقوقدانان نیز تعاریف مشابهی را ارائه داده اند. به عنوان مثال:«صلح عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حقی و غیر آن». در تعریف دیگری آورده اند: «صلح عبارت است از توافق بر ایجاد یا انتقاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام عقود معینه داشته باشد». یکی دیگر از حقوقدانان در مورد تعریف عقد صلح گفته است:« صلح عقدی است که طبق آن دو طرف در پیدایش یا زوال یک رابطهی حقوقی توافق کنند»
مشاهده می شود، وسعت دامنهی عقد صلح و کارکردهای متنوع آن باعث شده است که هر یک از حقوقدانان تعریفی برای عقد صلح ارائه دهند. اما آیا این تعاریف تعریف جامعی است یا خیر، بحث دیگری است، اما در حالت کلی امکان اشکال داشتن امری اجتناب ناپذیر است، به خصوص اینکه برخی تعاریف تمامی انواع عقد صلح را در بر نمی گیرد. ما در اینجا برای اینکه از ماده 752 قانون مدنی، دور نشویم با کمک این ماده تعریف ذیل را برای عقد صلح ارائه می دهیم:«عقد صلح عبارت است از توافق و تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا انجام معامله و غیرآن بدون اینکه شرایط و احکام ویژه آن معامله لازم باشد»
بنابراین تعریف ماده 752 قانون مدنی که در اصل برای مفهوم گسترده صلح ذکر شده است با کمی تعدیل و اصلاح می تواند تعریف عقد صلح باشد، چرا که با آوردن توافق و تراضی در ابتدای تعریف، ماهیت و جوهر اصیل عقد صلح ذکر شده است و این تعریف به گونه ای است که تمامی اقسام عقد صلح مذکور و غیرمذکور را شامل می شود. و اصولاً در تمامی روابط حقوقی که انشاء عقد صلح در آنها جایزاست، کارایی دارد.
بند2) اوصاف عقد صلح
قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است، موجب شده است تا حقوق دانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عمل آورند.این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای این عقد را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع تقسیم و تعریف کرده اند.
کسانی که عقد صلح را به دو دسته تقسیم کرده اند، یک نوع آن را صلح دعوی و قسم دیگر را صلح ابتدایی یا صلح در مقام معامله نامیده اند. صلح ابتدایی، نوعی عقد صلح است که در مواد 752، 754، 759 و خصوصاً مواد 757و 758 قانون مدنی به چشم می خورد.
صلح ابتدایی به معنای اخص، به صلحی گفته می شود که دارای دو صفت باشد:
الف) برای رفع نزاع محقق یا محتمل نباشد. ب) مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین نبوده باشد.
بنابراین صلح ابتدایی به معنی اخص، عقد صلحی است که در مورد آن نه نزاع محققی وجود دارد، نه نزاع محتملی و نه مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین است. ولی صلح ابتدایی به معنای اعم ممکن است مسبوق به حق باشد یا نباشد. هرچند این صلح نیز در مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نیست.
این مقدمه را به این دلیل مطرح کردیم که این نکته را متذکر شویم؛ در این بند با عنوان «اوصاف عقد صلح»، به بیان اوصاف صلح ابتدایی می پردازیم و اشاره ای به سایر انواع عقد صلح نداریم.
اوصاف عقد صلح را در دو قسمت کلی مطرح می کنیم. قسمت اول به اوصاف اساسی عقد صلح اختصاص دارد و قسمت دوم به اوصاف غیراساسی اشاره دارد.
1-2- اوصاف اساسی عقد صلح
عقد صلح، عقد مستقلی است. عقد مستقل عقدی است که شرایط صحت و انحلال آن ، جداگانه و بدون توجه به عقد یا تعهد دیگر، بررسی می شود.
مشهور امامیه بر استقلال عقد صلح تاکید دارد. در واقع ممکن است دو عقد مختلف دارای نتیجه و آثار واحد باشند، بنابراین وحدت نتیجه و مقتضا کاشف از وحدت سبب و نوع عقد نیست، زیرا ممکن است دو شیء مختلف دارای اثر شبیه به یکدیگر باشند.
قانون مدنی در ماده 758، از عقیده مشهور فقهای امامیه پیروی نموده است.
ما در این قسمت سعی داریم اوصاف اساسی عقدصلح را به عنوان یک عقد معین و مستقل برشماریم. اوصاف اساسی، اوصافی هستند که صرف نظر از اینکه عقدصلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را بدهد؛ سبب تمایز این عقد از سایر عقود معین می گردند و عقد صلح را به عنوان یک عقد با نام معرفی می کنند.
اوصاف اساسی عقد صلح عبارتند از: لازم بودن عقدصلح، رضایی بودن عقد صلح و در نهایت مسامحه ای بودن عقد صلح که توضیح آنها خواهد آمد.
1-1-2- لازم بودن عقد صلح
در موردی که صلح در مقام واقعی خود قرار می گیرد و دعوایی را پایان می بخشد، بی گمان عقد لازمی است که جز در مورد تخلف شرط یا شرط خیار، قابل فسخ نیست. ماده 761 قانون مدنی در این باره اعلام می کند:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند، اگرچه به ادعای غبن باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار». و حتی برخی از فقها خیار شرط را در صلحی که دعوا را خاتمه می دهد، قابل اجرا نمی دانند بلکه آن را ویژه صلح در مقام معاوضه می دانند.
درباره صلح ابتدایی، قانون مدنی به صراحت پاسخ داده است. ماده 760 در این باره می گوید:«صلح عقد لازم است، اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و برهم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله».
امام خمینی (ره) در این باره چنین نظر داده اند:«عقد صلح از هر دو طرف لازم است، یعنی جز به وسیلهی اقاله و یا خیار، فسخ نمی شود. حتی در مواردی هم که فایده عقد جایزی جون هبه را افاده می کند، لازم است و ظاهراً خیاراتی که در بیع شمردیم به جز خیار مجلس و حیوان و خیار تأخیر که مختص به بیع هستند، جریان می یابد».
یکی دیگر از فقهای معاصر ، در پاسخ به این سوال که :«آیا جایز است که مصالح بعد از تحقق عقد صلح، از آن عدول کند و بدون اعلام به متصالح اول، دوباره مال را به فرد دیگری صلح نماید؟» این گونه پاسخ داده اند:«اگر صلح به نحو صحیح واقع شود، نسبت به مصالح لازم است و تا زمانی که برای خودش حق فسخ قرارنداده، حق رجوع از آن را ندارد، بنابراین اگر همان مال را به فرد دیگری صلح کند، فضولی است و متوقف بر اجازه متصالح اول است».
2-1-2- رضایی بودن عقد صلح
از استقراء در قوانین چنین بر می آید که در حقوق کنونی ما بیان اراده اصولاً تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص بین آنان پیمانی الزام آور است: در شرایط اساسی صحت معاملات هیچ شکل معین یا لفظ خاصی برای وقوع عقد پیش بینی نشده است. در قانون مدنی به تکرار رضایی بودن عقد در موارد گوناگون تصریح و تایید شده است(مواد239و 685 و 735و 1062). وجود تشریفات خاص برای انعقاد برخی قراردادها، مانع از آن نمی شود که رضایی بودن معاملات به عنوان قاعده پذیرفته شود و در موارد تردید، مورد استفاده قرار بگیرد.
با ملاحظهی مواد قانون مدنی مربوط به عقد صلح، مشاهده می شود که این قانون در رابطه با هیچ یک از انواع عقد صلح، تشریفات خاصی مقرر نکرده و به عبارت دیگر، این عقد در هر حال رضایی می باشد.
همچنین در قانون آیین دادرسی مدنی که در رابطه با صلح دعوا بحث می کند، تشریفات خاصی مقرر نشده است. به طوری که در ماده 183 قانون آمده است:«هرگاه سارش در خارج از دادگاه واقع شده و سازش نامه غیررسمی باشد، طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار کنند….» نحوهی نگارش این ماده حکایت از این دارد که تنظیم سند رسمی در رابطه با صلح دعوا الزامی نیست و برای ترتیب اثر دادن به صلح و سازش نامهی غیررسمی، صرف اقرار طرفین در دادگاه کفایت می کند.
اما قانون ثبت در مواد 46 و 47، اشاره به لزوم ثبت عقد صلح دارد. ماده 46 ق.ث می گوید:«ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
1- کلیه عقودومعاملات راجع به عین یامنافع املاکی که قبلاً دردفتر املاک ثبت شده باشند.
2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است».
از این ماده استفاده می شود که هر عین یا منفعت یا حقی (مانند حق ارتفاق) که در دفتر املاک ثبت شده باشد، معاملات و عقود راجع به آن باید در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت گردد، زیرا در غیر این صورت نقل و انتقال در دفتر املاک ثبت نمی گردد و منتقل الیه مالک شناخته نمی شود. لازم به ذکر است که اطلاق این ماده شامل عقد صلح هم می شود.
ماده 47 ق.ث، مقرر می دارد:«در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
1- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده باشند.
2- صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه».
بند(2) ماده 47، اختصاص به اموال غیرمنقول ندارد والا احتیاجی به ذکر صلح نامه و هبه نامه نبود، زیرا صلح وهبه هم از معاملات محسوب می شوند و مشمول بند(1) می باشند. ذکر این سه نوع سند در بند(2) برای آن است که ثبت آنها چه مربوط به اموال منقول باشد و چه غیرمنقول، در نقاطی که شورای عالی قضایی اعلام می کند الزامی است.
ماده 48 ق.ث ضمانت اجرای مقررات مذکور در مادتین 46 و 47 را بیان و مقرر داشته است:«سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد».
طبق این ماده اگر ملک در دفتر املاک ثبت شده یا از معاملاتی باشد که وزارت دادگستری یا شورای عالی قضایی یا رئیس قوهی قضائیه، ثبت آنها را در آن محل الزامی کرده است و مطابق این مواد به ثبت نرسیده باشند، دادگاه نباید به آن توجه کند و حتی نباید به صحت و اصالت آن رسیدگی نماید، زیرا این کار مخالف صریح ماده 48 ق.ث است. اما آیات این چنین تفسیر لفظی از مواد 46، 47 و 48 ق.ث، قابل پذیرش می باشد؟ این نکته از ذهن برخی حقوقدانان به دور مانده که؛ تشریفات صحت عقد می بایستی در بطن و ماهیت عمل حقوقی وجود داشته باشد مانند قبض در عقد رهن، وقف و هبه. که طبق قانون مدنی قبض شریط ایجاد و تکوین این اعمال حقوقی است.
ماده 48 ق.ث ، نیز در پی ایجاد تشریفات ثبتی در خصوص معاملات مذکور در مواد 46 و 47 نمی باشد، بلکه منظور از غیرقابل پذیرش بودن، بدین معنا است که نمی توان به صرف ارائه سند عادی یا قولنامه در محاکم ، مالکیت را نسبت به ملک اثبات کرد و یا درقبال محکومیت منتقل الیه آن را توقیف نمود.
در همین راستا،اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی(شماره 5397/7- مورخ 5/12/1368) این چنین نظر داده است:
«سوال: در مورد ملکی که با سند عادی، نسبت به آن معامله انجام شده است، اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر بدهد یا با توجه به مواد 46، 47 و 48 ق.ث قابل ترتیب اثر نیست؟
پاسخ: اولاً در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده 47ق.ث ،ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده است، مفاد ماده 48 قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده، قابل استناد در ادارات و محاکم نیست و به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد. ولی ماده مذکور ادارات را از پذیرش سایر دلایل و مدارک برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین به موجب مواد قانون آیین دادرسی مدنی، هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف مقابل است، خواستن دلیل دیگری برای اثبات آن حق لازم نیست. بنابراین در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه، وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیلهی سند عادی».
ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که بر این باورند، در موردی که موضوع صلح انتقال املاک است، در صورتی اعتبار دارد که تراضی در سند رسمی اعلام و در دفتر املاک ثبت شود(ماده 22ق.ث). اثبات صلح نیز با سند عادی امکان ندارد و صلح نامه ای در دادگاه پذیرفته می شود که به صورت سند رسمی تنظیم گردد. با این وصف، صلح را نباید در زمره عقود تشریفاتی آورد، زیرا لزوم تنظیم سند رسمی در نقل و انتقال املاک، از قواعد عمومی مربوط به معاملات است و ارتباط به طبیعت صلح ندارد. تنظیم صلح نامه رسمی نیز در اثبات عقد صلح اثر دارد نه وقوع آن.
3-1-2- مسامحه ای بودن عقد صلح
عقود مسامحه، عقودی هستند که عاقدین در حین انعقاد عقد، پشت به برخی اصول موازنه (موازنه در ارزش) می کنند عالماً عامداً. مانند فروش در بیع سلم به اقل ثمن المثل. در تشخیص اینکه صلح جزء عقود مغانبه ای یا مسامحه ای است، دو نظر وجود دارد که در ذیل خواهد آمد:
1- عده ای از حقوقدانان معتقدند؛ اگر صلح در مفهوم اصلی خود باقی می ماند و مختص رفع تنازع می بود، می توانستیم بگوییم که عقد صلح، عقدی مسامحه ای است. زیرا صلح مبتنی بر اختلاف، همراه با گذشت های متقابل است و طبعاً عقدی مسامحه ای است. اما با مفهوم گسترده ای که عقد صلح پیدا کرده و هرگونه تراضی را می توان در آن گنجاند، نمی توان به طور مطلق، ویژگی مسامحه یا مغانبه را به صلح نسبت داد، بلکه در هر مورد باید با بررسی ماهیت توافق طرفین، مشخص کرد عقد صلحی که منعقد شده در کدام یک از این دو دسته جای می گیرد. این دو نوع صلح در ماده 761 قانون مدنی پیش بینی شده است. این ماده می گوید:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد…» از این ماده معلوم است که در بعضی از اقسام عقد صلح، ادعای غبن می توان کرد و در بعضی اقسام عقد صلح ادعای غبن نمی توان کرد . به عبارت دیگر؛ اگر عقد صلح در مقام عقدی معوض واقع شود که طرفین قصد مغانبه داشته باشند یعنی قصد ایجاد موازنه بین ارزش عوضین، خیار غبن در آن راه دارد و این صحیح است. طرفداران این نظر معتقدند؛ اگر در این قسم صلح، شرط سقوط خیار غبن کنند، شرط و عقد صلح هر دو باطل است. زیرا مغانبه در این قسم عقود، عنصر سازنده عقد است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای ذات عقد است. در واقع در صلح مبنی بر تسامح، علم اجمالی کافی است و در صلحی که مبنی بر تسامح نیست (یعنی صلح مغانبه) علم اجمالی کافی نیست.
برخی از حقوقدانانی که به این نظر پای بند هستند، از این حکم قانون مدنی در عقد صلح نتیجه می گیرند که چنانچه صلح در مقام معاملات غیر مسامحی باشد(مانند بیع) نمی توان علم اجمالی را کافی دانست، زیرا مقتضای موردنظر طرفین مستلزم دقت می باشد لذا در چنین موردی هم غرر راه دارد و هم می توان به خیار غبن استناد کرد. از مفهوم ماده 761 قانون مدنی نیز می توان چنین استنباطی را تایید کرد.
2- گروه دوم معتقدند که صلح چه در مقام تنازع باشد و چه در مقام معاملات دیگر به کار برود، در هر دو صورت عقدی مسامحه ای است. اینان علاوه بر پذیرش دلیل گروه اول در مسامحه ای بودن صلح دعوا، می گویند در موردی هم که صلح در مقام معاملهی دیگر به کار رود، اختیار عنوان صلح، خود نشانهی آن است که دادوستد بر مبنای مسامحه انجام می شود و سخت گیری های سایر معاملات را در آن نباید کرد. مردم در کنار دادوستدهای متعارف و سودجویی های روزانه، نیاز دارند که گاه به تسامح و اصلاح بنشینند. صلح وسیلهی رفع این نیاز است و نباید آن را با بیع و اجاره و مانند اینها اشتباه کرد.
نگارنده نیز با نظر دوم هم عقیده است، مسامحه ای که در این بحث مدنظر است، مسامحه ای است که ذات عقد صلح را تشکیل می دهد. این مسامحه ارفاقی است که قانونگذر برای متعاقدین عقد صلح قرار داده است. بدین توضیح که هدف قانون گذار این بوده است که سخت گیری موجود در سایر معاملات ، به عقد صلح راه پیدا نکند. بلکه یک نوع سهل گیری برای متعاقدین عقد صلح به ارمغان داشته باشد. نهایت ارفاق قانونگذار در ماده 758ق.م مشاهده می شود. این ماده مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجهی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
ممکن است ایراد شود که چگونه با قبول مسامحه ای بودن عقد صلح، ماده 761 ق.م، امکان اجرای خیار غبن را در برخی صور پذیرفته است؟ به گونه ای که برخی از حقوقدانان علی رغم پذیرش مسامحهی مستتر در طبیعت عقد صلح، مقرر می دارند:«با گسترشی که این مفهوم در فقه امامیه و قانون مدنی پیدا کرده است، احتمال دارد عنوان صلح سرپوش یک معاملهی تمام عیار باشد که طرفین به منظور سودجویی یا رفع نیاز انجام می دهند. در چنین معامله ای انواع خیارات و از جمله خیار غبن وجود دارد». یعنی با این تفسیر گاهی صلح از جانب طرفین مبتنی بر مسامحه است که در این صورت خیارغبن راه ندارد و گاهی صلح به منظور سودجویی طرفین منعقد می شود که در این صورت محل اجرای خیار غبن است.
در پاسخ می گوییم، این تصور که ماده 761ق.م، مفهوم مخالف دارد صحیح نیست، در واقع قیدی که در ابتدای ماده آمده است، قید توضیحی است و استنباط مفهوم مخالف از چنین قیدی، مخالف قواعد اصول فقه می باشد. قانونگذار در ماده 761، درصدد بیان این امر می باشد که حتی غبنی که راه معمول بر هم زدن عقود معوض است، در مسامحه راه ندارد. انتخاب عنوان صلح حتی در مواردی که صلح قائم مقام عقود معوض و مغانبه ای باشد، نشانهی مسامحه و گذشت از ویژگی ها و قواعد خاص این گونه عقود است.
ازویژگی مسامحه ای بودن عقد صلح، نتایجی به دست می آید که توضیح آن به ترتیب زیر خواهد آمد:
1-3-1-2- کفایت علم اجمالی در عقد صلح
با قبول عقد صلح به عنوان عقد مسامحه ای به این نتیجه می رسیم، با وجود اینکه علم تفصیلی در قراردادها به عنوان یک قاعدهی کلی، شرط و لازم است اما برخی از عقود به دلیل طبیعت و فلسفهی ایجاد آنها با علم اجمالی هم منعقد می شوند(ماده 216قانون مدنی) در عقود دستهی اول غرر راه پیدا می کند و قرارداد به دلیل وجود جهل در معرض بطلان قرار می گیرد اما در دستهی دوم یعنی عقود مسامحی، غرر جریان ندارد. به عبارت دیگر؛ هرگاه عاقدین، فارغ از نظر تسامح باشند علم به موضوع عقد، عنصرعمومی است . ماده 342 قانون مدنی از مظاهر این مطلب است؛ چنین است ماده 472 ق.م در عقد اجاره.
برخی از فقها معتقدند؛ صلح با علم و جهل (علم اجمالی) منعقد می شود و ادله غرر شامل صلح نمی شود. فقهای امامیه به این ویژگی عقد صلح توجه کرده اند و علم اجمالی به موضوع صلح را کافی می دانند. به طوری که بعضی از آنان جهل در مقدار عوضین را در صلح مانع صحت صلح نمی دانند.
برخی به حق در پاسخ به سوالی که راجع به جهل در معامله داده اند، پس از اینکه جهل در بیع را باطل دانسته اند، صحت آن را در صلح بعید نمی دانند و گفته اند:«صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است».
لازم به ذکر است در عقد صلح نیز جهل به موضوع تا آنجا پذیرفتنی است که به نحوی بتوان آن را برطرف کرد و به علم رسید و الا جهل مطلق قابل پذیرش و توجیه نیست، چنانکه یکی از حقوقدانان راجع به این مطلب گفته اند:«صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر اینکه منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست».
2-3-1-2- لزوم اهلیت کامل در عقد صلح
این مطلب را از این رو عنوان می کنیم، که ممکن است این سوال مطرح شود؛ با توجه به اینکه صلح می تواند در مقام عقود معوض و مجانی بیاید، آیا در هر حالت برای انعقاد صلح اهلیت کامل لازم است؟
با قرار گرفتن عقد صلح، در دستهی عقود مسامحه ای به این نتیجه رسیدیم، برای انعقاد عقد صلح علم اجمالی به موضوع آن، کفایت می کند. ما در اینجا با تاکید بر کافی بودن علم اجمالی، می گوییم طرفین قرارداد باید اهلیت کامل داشته باشند. طرفین باید اهل باشند تا بتوانند عقدی را برای توافق خود برگزینند که علم تفصیلی برای انعقاد آن لازم نباشد. انتخاب عنوان صلح برای رهایی از اجرای احکام خاصه عقود معین، خود دلیل دیگری است که ما را در اینجا به لزوم اهلیت کامل، رهنمون می کند. در واقع طرفین عقد، لازم است مصلحت و منفعت خود را بسنجند تا به این باور برسند که تراضی خود را ذیل عنوان صلح درج کنند، و این نشانه لزوم اهلیت کامل برای انعقاد این عقد است. بی دلیل نیست که فقها در کتب خود به طورمطلق گفته اند:«چونکه صلح اجمالاً عقد مشروع و جایزی است لاجرم پس از ایجاب و قبولی که از شخص کامل و جایز التصرف صادر می شوند، لازم می گردد. مقصود از کامل؛ این است که به واسطهی بلوغ شرعی و رشد فکری در او کمال حاصل شده است». در جای دیگری نیز آمده است:«قال الشیعه الإمامیه: یشترط فی الصلح: أن یکون کل من المصطلحین أهلأ للتصرف فی الحق الّذی یقع علیه الصلح من العقل و البلوغ والرشد».
اینکه حقوقدانان برای بررسی اهلیت لازم در عقد صلح، بین صلح دعوی و صلح در مقام معاملات قائل به تفصیل می شوند؛ به نظر می رسد شیوهی صحیحی نباشد.
اینان پس از تفصیل بین صلح دعوی و صلح ابتدایی می گویند؛ اگر صلح در مقام رفع تنازع و اختلاف باشد، لاجرم اهلیت کامل لازم است چون طرفین متقابلاً از بعضی منافع و مصالح خود گذشت می کنند. اما زمانی که صلح در مقام معاملات به کار رود، نمی توان به طورمطلق پاسخ داد و اهلیت لازم برای انعقاد صلح همیشه یکسان نیست. برای مثال در موردی که صلح مجانی است و مالی به طرف دیگر تملیک می شود، این شخص می تواند سفیه یا صغیر ممیز باشد ولی در موردی که صلح در مقام بیع به کار رود قطعاً اهلیت کامل لازم است.
اگرچه این سخن فی نفسه صحیح می باشد، اما توجه به این نکته لازم است؛ که این تفصیل ناشی از گوناگون بودن عقد صلح و وسعت دامنهی کارایی آن نیست، بلکه برخاسته از حکم مواد 1212 و 1214 قانون مدنی است که تملکات بلاعوض صغیر ممیز و سفیه را صحیح می داند. یعنی باید گفته شود که برای انعقاد عقد صلح، اهلیت کامل لازم است مگر در جایی که اثر صلح، تملیک مجانی برای سفیه و صغیر ممیز باشد که به استناد مواد فوق الذکر، اهلیت کامل شرط نیست.
3-3-1-2- قائم به شخص بودن عقد صلح
با تاکید بر این جنبه از عقد صلح، که همیشه نوعی گذشت و تسامح در این عقد مستتر است، به این نتیجه می رسیم که در عقد صلح، شخصیت طرف، علت عمده عقد است و به تعبیری این عقد، قائم به شخص است. لذا اشتباه در طرف مصالحه به طور مطلق سبب بطلان عقد می شود، اما التفاط به معنای وسیع صلح در قانون، باعث شده است که عقد صلح، آثار گوناگونی داشته باشد. از طرفی ترکیب مبانی و قواعد فقهی با حقوق خارجی در برخی از موارد اشکالات و ابهاماتی را در قانون مدنی ایجاد کرده است.
قانون مدنی به تبعیت از نظرات فقها صلح را در مقام رفع تنازع و معاملات پذیرفته است، اما در حقوق فرانسه صلح تنها در مقام رفع منازعه مطرح شده است. ماده 762 قانون مدنی که تقریباً ترجمه ای از قسمت اول ماده 2053 قانون مدنی فرانسه است، اشتباه در طرف مصالحه یا مورد صلح را موجب بطلان صلح می داند.
اگر بخواهیم براساس تفصیل میان صلح دعوی و صلح در مقام معاملات پاسخ دهیم می توان چنین نظر داد که اطلاق ماده در مورد صلح مبتنی بر تنازع صحیح است زیرا در چنین صلحی، اشتباه در طرف معامله اساسی تلقی می گردد و می تواند قرارداد را باطل کند. اما در مورد صلح در مقام معاملات باید قائل به تفصیل شد.
به همین دلیل یکی از حقوقدانان به اطلاق ماده 762 خرده می گیرد و چنین نظر می دهد: «در حقوق ما که صلح می تواند به جای عقود معاوضی نشیند و هیچ تسامحی در آن ملحوظ نباشد، اطلاق حکم ماده 762 نامتناسب تر و بیشتر خلاف اصول می نماید. به همین جهت، باید مفاد این ماده را ویژه صلحی دانست که در آن شخصیت طرف علت عمده عقد است، خواه صلح ناظر به دعاوی یا در مقام معامله باشد».
در پاسخ به این نظر می گوییم، همان طور که در ابتدای بحث مطرح کردیم، در هر صلحی صرف نظر از نتیجهی آن، نوعی مسامحه و گذشت وجود د ارد و هر مسامحه و ارفاق با اهمیت شخصیت طرف مسامحه ملازمه پیدا می کند ولو آنکه صلح در مقام بیع باشد. در عقد بیع با توجه به ویژگی معوض بودن و به تبع مغابنه ای بودن آن، اصولاً شخصیت طرفین علت عمده عقد نمی باشد، اما وقتی صلح در مقام بیع می آید، علاوه بر اینکه به علت مسامحهی مندرج در طبیعت صلح، شخصیت طرفین اهمیت پیدا می کند ؛ به استناد ماده 758 قانون مدنی می توان گفت، عدم اجرای احکام خاصهی عقد بیع در صلح، شامل این بحث هم می شود. در نتیجه در عقد صلح شخصیت طرفین حائز اهمیت است و اطلاق ماده 762ق.م، با این تعبیر برخلاف نظر برخی از حقوقدانان، موجه می باشد.
2-2- اوصاف غیراساسی عقد صلح
عقد صلح در عین حال که عقدی مستقل است، با توجه به مواد 757، 758، 760 قانون مدنی، می تواند نتایج گوناگون و متنوعی داشته باشد. در این قسمت ما با توجه به این جنبه از عقد صلح، اوصاف آن را بررسی می کنیم و این دسته اوصاف را در مقابل اوصاف اساسی عقد صلح قرار می دهیم و با عنوان اوصاف غیراساسی معرفی می کنیم.
اوصاف غیراساسی، اوصافی هستند که با ملاحظهی نتیجهی عقد، به آن نسبت داده می شوند و یا معرف ویژگی های فرعی عقد صلح هستند. این اوصاف را تحت این عناوین توضیح خواهیم داد: تملیکی- عهدی، معوض- مجانی، عقد آزاد(با اراده آزاد)، آنی- مستمر، عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح.
1-2-2- تملیکی- عهدی
معمولاً سایر عقود معین و معاملاتی که در قانون مدنی شمارش شده اند، به طور مشخص در دستهی عهدی یا تملیکی جای می گیرند. اما قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است بر قابلیت این عقد هم اثر گذاشته، به گونه ای که نتوانیم به طور مطلق بگوییم عقد صلح تملیکی یا عهدی است. بلکه باید اذعان کرد، این عقد از این جهت اقتضای خاصی ندارد ؛ گاهی به لحاظ مفاد تراضی عهدی و گاهی تملیکی است.
عقدی که هدف اساسی آن تعهد است، عقد عهدی است مثل عقد ضمان و حواله و مانند اینها و از همین قبیل است صلح عهدی مذکور در مواد 768، 769 و 770 قانون مدنی و هر نوع صلح عهدی دیگر. در فقه به این گونه صلح، صلح التزامی گفته اند و آن را در مقابل صلح تملیکی به کار برده اند.
عقدی که هدف آن تملیک است، عقد تملیکی است مانند عقد بیع و اجاره و مانند اینها و صلح تملیکی از نوع عقود تملیکی است.
2-2-2- معوض- مجانی
اگر صلح در مفهوم اصلی و محدود خود باقی می ماند و اختصاص به رفع تنازع می یافت، بی گمان در شمار عقود معوض قرار می گرفت، زیرا در موردی که اشخاص درباره وجود و قلمرو حقی اختلاف دارند و برای روشن شدن آن وضع با هم صلح می کنند، هر کدام امتیازی به طرف مقابل می دهد و از پاره ای ادعاهای خود می گذرد تا از زحمت اقامهی دعوا و آثار دادرسی بگریزد. پاره ای از نویسندگان نیز به حق دریافته اند که به کار بردن لفظ صلح اقتضای معاوضه را دارد.
ولی با مفهوم گسترده ای که قانون مدنی برای صلح برگزیده است، از این وسیله می توان برای تملیک مجانی نیز سود برد و صلح به عنوان عقد مستقل، وصف خاصی ندارد و در تقسیم «عقد معوض یا مجانی» نمی گنجد. همین مبنا در ماده 757 آمده است که صلح بلاعوض هم جایز است.
با وجود این، در عمل کمتر اتفاق می افتد که صلح، بدون عوض باشد و طرفین خواه برای پرهیز از دادن مالیات بیشتر یا پیروی از مفهوم واقعی صلح، آن را به صورت «صلح محاباتی» در می آورند و عوض ناچیزی در برابر آن قرار می دهند تا صورت معاوضه را بیابد.
3-2-2- مستمر- آنی(فوری)
عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. ولی در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. برای مثال؛ عقد بیع فوری است، زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد و خریدار و فروشنده به طور مستمر تعهدی در برابر هم ندارند. ولی عقد شرکت و اجاره و بیمه، مستمر است. در جای دیگری در تعریف عقد مستمر و آنی آمده است:«عقدی که عاقدین یا یکی از آنان متعهد و ملتزم به متعهدبه مستمر گردد مانند عقد اجاره و قرارداد کار و … و عقد آنی در مقابل آن قرار می گیرد یعنی دارای متعهد به مستمر نیست مانند بیع».
در تشخیص و تعیین اینکه عقد صلح، عقدی مستمر یا آنی است، نمی توان به طور مطلق پاسخ داد گستردگی موضوع عقد صلح که در مواد 754، 757، 758 و 760 مورد اشاره قرار گرفته است، ما را به این نتیجه می رساند که عقد صلح گاهی به لحاظ موضوع تراضی ممکن است مستمر باشد و گاهی آنی (فوری). لذا از این نظر اقتضای خاصی را نمی طلبد.
4-2-2- عقد آزاد(با اراده آزاد)
مطابق اصل حاکمیت اراده، اشخاص می توانند به هر صورت که می خواهند با هم معامله کنند و آزادانه حقوق و تعهدهای ناشی از عقد را معین سازند. با اینکه ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است، چون غالب مواد مربوط به معاملات در این قانون در زمره قواعد تکمیلی است، می توان ادعا کرد که در گروه بزرگی از عقود، دو طرف در تعیین شرایط و آثار عقد آزاد هستند و به همین جهت هم این دسته را «عقود آزاد» نام نهاده اند.
ولی، قوانینی که پس از قانون مدنی وضع شده، بیشتر قواعد مربوط به پاره ای از عقود را امری ساخته است. چنان که امروزه اجاره اموال غیر منقول و بیمه و قرارداد کار به صورت قالب حقوقی ویژه ای درآمده است که دو طرف فقط حق دارند خود را در آن قالب قرار دهند: یعنی رضای آنان فقط شرط قرارگرفتن در آن وضع خاص است و نمی تواند تغییری در قواعد آن بدهد. این دسته از عقود را، به اعتبار اینکه به وسیلهی دولت ارشاد می شود،«عقود ارشادی» نامیده اند.
حال سوالی که مطرح می شود این است که عقد صلح جزء کدام دسته از این عقود می باشد؟ در پاسخ می گوییم؛ با ملاحظه ای مواد قانون مدنی راجع به عقد صلح، مشاهده می شود که نظر قانون بر گستردگی دامنهی موضوع عقد و آزادی اراده طرفین است. ماده 754 قانون مدنی مقرر می دارد:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد». از این ماده استفاده می شود که قانون گذار در تعیین مفاد تراضی عقد صلح دخالت نمی کند و تنها به ذکر این نکته بسنده می کند؛ صلح بر امر غیر مشروع نافذ نیست(مقصود بطلان صلح بر امر نامشروع است).
ماده 758 قانون مدنی نیز ما را به این امر رهنمون می کند که دولت در عقد صلح، در صدد تعیین وضع خاص و قواعد تغییر ناپذیر نمی باشد. بلکه قانون نظر بر مسامحه در رابطهی طرفین دارد. مسامحه ای که اقتضای آن،رهایی از مختصات و قیود دست و پا گیر سایر عقود معین می باشد. زیرا طبق این ماده زمانی که صلح قائم مقام عقود معین باشد، شرایط و احکام خاصه آن عقود لازم الاجرا و معتبر نیست. شرایط و احکامی که در موقعیت و مقام خاص خود، معمولاً جزء احکام آمره هستند، اما در صلح نیازی به اجرای آنها نداریم.
5-2-2- عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح
در این قسمت می خواهیم بررسی کنیم؛‌آیا در انعقاد صلح بدوی، محدودیتی از حیث اشخاص اطراف عقد وجود دارد؟ به عبارت دیگر آیا اشخاص حقوقی نیز می توانند صلح ابتدایی منعقد کنند؟
شخص حقوقی عبارت است از موجود اعتباری که قانون به آن به نظر یک شخص نگاه کرده یعنی، آثار مترتّب بر شخص طبیعی را بر آن مترتب کند و به عبارت دیگر:‌آن را موضوع حق و تکلیف قرار دهد، خواه برای تحقق آن موجود اعتباری، شرکت چندنفر، شرط باشد (مانند شرکت های بازرگانی)، خواه شرکت در بین نبوده ولی نوعی توافق در هدف را لازم داشته باشد مانند انجمن ها، خواه هیچ گونه توافق در بین نباشد مانند شهرداری ودولت و وزارت خانه هاکه موجودیت آنها به صورت شخص حقوقی مستلزم توافق قبلی نیست.
مواد قانون مدنی در رابطه با عقد صلح،هیچ اشاره ای به اطراف عقد صلح، به این صورت که متعاقدین لزوماً باید شخص حقیقی باشند، ندارد. تنها محدودیتی که در قانون به آن تصریح شده است؛ اصل139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است، که مقرر می دارد:«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی … در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم باید به تصویب مجلس نیز برسد…». مستنبط از اصل 139 ق.ا. این است؛ که اختلافات مالی دولت با سایرین از اموری است که به منافع عمومی مربوط می شود. اگر به جز راه حل قضایی ، قرار بر صلح و سازش دعاوی باشد این امر باید به تصویب مجلس شورای اسلامی انجام گیرد. در جای دیگری نیز آمده است صلح دعاوی مربوط به اموال دولتی، باید با نظارت و یا تصویب مجلس شورای اسلامی باشد.
مشاهده می شود محدودیتی که مقرر شده مربوط به صلح دعوا است که از موضوع بحث ما خارج است. آنچه که مورد پرسش قرار گرفته،«صلح ابتدایی» می باشد. که آیا اشخاص حقوقی (اعم از اشخاص حقوق خصوصی و اشخاص حقوق عمومی) برای انعقاد آن اهلیت لازم (اهلیت تمتع) را دارا می باشند؟
ماده 588 قانون تجارت دراین باره می گوید:«شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، بنوّت و امثال ذلک».
نظر به ماده فوق الذکر، اصل حقوقی متبع در مورد اشخاص حقوقی، تساوی آنها با اشخاص حقیقی در کلیه حقوق و تکالیف است مگر آن رشته از حقوق و تکالیفی که از مختصات شخص طبیعی باشد. مثلاً حضانت از مختصات اشخاص حقیقی است. در مورد شک باید به قاعده مذکور در ماده 558 ق.ت متوسل شد.
در مورد موضوع بحث ما، باید گفت؛ ماهیت عقد صلح ، به گونه ای نیست که اقتضای محدودیت خاصی، از این حیث داشته باشد. صلح در مقام معاملات، ملازمه ای با ایجاد تضییق در رابطه با اطراف عقد صلح ندارد. پس با توجه به اینکه دلیلی بر اختصاص این امر به شخص طبیعی نیست، اصل مذکور در ماده 588 ق.ت، قابل اجرا است.
گفتار دوم: مبنای عقد صلح
دراین قسمت از دلایلی صحبت می کنیم که وجود عقد صلح را موجه می کند. این بحث را ذیل دو عنوان مبنای شرعی و نظری، مطرح می کنیم. مبنای شرعی را در چهار قسمت توضیح می دهیم که در ادامه خواهد آمد.
بند 1- مبنای شرعی
مبنای شرعی را در چهار قسمت مجزا تحت عنوان: کتاب، سنت، اجماع و عقل بیان می کنیم. اما قبل از ورود به این مباحث، توضیحاتی را در رابطه با تعریف فقها از عقد صلح مطرح می کنیم که به روشن شدن بیشتر موضوع کمک می کند.
غالب فقهای شیعه و سنی در آغاز باب صلح بدون فرق نهادن میان معنای عام و خاص، اقدام به تعریف صلح نموده اند که قاعدتاً می بایست تعریف صلح به معنای خاص باشد زیرا باب صلح متکفل بحث از یکی از اقسام صلح است ولی با کمی دقت در می یابیم که تعریف‌ آنان برای صلح بر معنای عام صدق می کند، و از این رهگذر شامل صلح خاص می گردد. این تسامح و غفلت تنها در تعریف فقیهان شیعه بعد ازشیخ انصاری رفع شده، زیرا تعریف آنان تنها شامل صلح در اموال می باشد که معنای خاص صلح است و باب صلح برای آن اختصاص یافته است.
تعریف قدما و متأخران تا زمان شیخ انصاری از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان برای فصل و قطع خصومت بوده است. یکی از این فقها در تعریف آورده است: «الصلح:‌فصل الخصومت بین المتداعیین».
از زمان شیخ انصاری تعریف کاملاً جدیدی از صلح ارائه می شود. نقطه آغازین این تعریف در کلمات صاحب جواهر دیده می شود. ایشان می گوید: «إِنَّ المراد بلفظ الصلح الواقع فی الایجاب العقد، إنشاء الرضا بما توافقا و اصطلحا و تسالما علیه فیما بینهما، لاأَنّ المراد به خصوص الصلح المتعقّب للحضومه مثلاً کماهو واضح».
این تفاوت در تعریف عقد صلح در ادله ای که برای مشروعیت عقد صلح وارد شده است، بی تاثیر نبوده، به طوری که خواهیم دید، ادلهی وارده به صلح در معنای عام آن و برخی به صلح در مقام دعوا اشاره دارد. به طوری که در رهگذر مشروعیت صلح ابتدایی، از اطلاق و عموم ادله، استفاده می شود.
به طورکلی، ادله نزد فقهای امامیه عبارت است از: قرآن، سنت، اجماع و عقل. برای مشروعت یافتن هر عقد و ایقاعی و هر حق و تکلیفی ناگزیرهستیم به منابع اصیل اسلام مراجعه کنیم. ما نیز برای مشروعیت عقد صلح به این ادله متمسک می شویم.
1-1- کتاب
با جست و جو در قرآن کریم می بینیم بعضی از آیات به طور صریح و یا ضمنی از صلح نام برده اند، هر چند این آیات بیشتر به منظور دفع ترافع و خاتمه دادن به دعوا و اختلافات زناشویی به کار رفته است اما به استناد این آیات اشاره خواهیم کرد، علاوه بر صلح دعوا، موضوع صلح می تواند برای معامله و غیر آن هم باشد.
الف) اولین آیه ای که تعدادی از فقها در کتاب های خود برای مشروعیت عقد صلح به آن اشاره کرده اند، آیه 128 سوره مبارکه نساء است: « و إن امرأه خافت من بعلها نشوزأ أو اعراضاً فلاجناح علیهما إن یصلحابینهما صلحاً و الصلح خیر…» یعنی، و اگر زنی بیم آن داشت که شوهرش با وی مخالفت و بدسلوکی کند یا از او دوری گزیند، باکی نیست که هر دو تن به راه صلح و سازش بازآیند، که صلح بهتر از نزاع است.
از این آیه فهمیده می شود که نه تنها صلح مجاز است، بلکه خداوند برای رفع نزاع به آن توصیه کرده است. در حقیقت از جمله آیه هایی است که دلالت بیشتری بر مشروع بودن صلح دارد به طوری که از کلام بعضی فقها بر می آید، دلالت این آیه بر صلح عقدی، محل تأمل نیست.
ب) آیه 10 سوره حجرات نیز از صلح یاد کرده است‌که می فرماید: «انّما المؤمنون اخوه فأصلحوا بین اخویکم…» یعنی، به حقیقت مؤمنان همه برادر یکدیگرند، پس همیشه بین برادران (ایمانی) خود (چون نزاعی پیش آید) صلح دهید.
علاوه بر آیه های ذکر شده، آیات دیگری نیز در قرآن مجید دیده می شود که به نحوی از صلح سخن می گویند، مانند آیات 114 سوره نساء و 9 سوره حجرات، ولی به دلیل اختصار به یادآوری همین تعداد بسنده می کنیم.
تمامی این آیات صریحاً صلح متعارف بین عرف و عقلا را امضا کرده است و به طورکلی عقد صلح به هر نحوی که منعقد شود یعنی چه با قرارداد منعقد شود و یا اینکه به طور عملی هر دو بدان ملتزم شوند و یا اینکه صلح به طور قولی صورت بگیرد، خود فی نفسه دال بر مطلوبیت و به جا بودن می باشد. بنابراین حقیقت و ماهیت صلح که عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، مورد امضای قرآن کریم قرار گرفته است و بر آن دسته از عقودی که با قرارداد صلح منعقد شده اند صحه گذاشته است، حال امر مورد تراضی هر چه می خواهد باشد. چه آن امر مال باشد و یا عمل باشد و چه عین و چه دین باشد و در همهی صورتهای یاد شده و غیر یاد شده امکان انعقاد صلح وجود دارد.
1-2) سنت
احادیثی که در مورد عقد صلح وارد شده اند محدود به این چند حدیث نمی شوند و روایات متعددی در تایید و مشروعیت عقد صلح وجود دارد و ما در اینجا تعدادی از آنها را ذکر می کنیم. احادیث و روایات را در دو قسمت مطرح می کنیم، در قسمت اول روایاتی که به طورعام بیان شده اند و در قسمت دوم روایاتی که به طور خاص وارد شده اند.
1-1-2- روایات عام
یکی از مهم ترین دلایل اقامه شده برای صحت صلح ابتدایی، روایاتی می باشد که اطلاق و عموم آنها در اعتبار عقد صلح، شامل صلح ابتدایی نیز می گردد. بیشتر فقهایی که درصدد ارائه دلیل برای صحت صلح ابتدایی برآمده اند به این گونه روایات استناد نموده اند. از میان این روایات، دو روایت بیش از همه مورد استدلال می باشد:
الف) یکی از مهم ترین این احادیث که منقول از پیامبر (ص) می باشد، این حدیث است: «الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحاً حرّم حلالأ أو احّل حراماً» .
این حدیث که در کتب معتبر حدیثی به کثرت یافت می شود و دلالت بر نفوذ عقد صلح به طور صریح دارد و با اعتماد به آن می توان گفت؛ صلح هر موضوعی نافذ است، مگر صلحی که موجب تحلیل حرام و یا تحریم حلال شود و همه عقود صلح صحیح و جایز هستند و یک شرط صحت دارند وآن عبارت است از عدم تحلیل حرام وعدم تحریم حلال.
ب) خبر دیگر، خبر حفص بن بختری است که برای حجیت عقد صلح می توان به آن تمسک کرد، در این روایت حضرت امام صادق (ع) می فرماید: « الصلح جائز بین الناس».
در این حدیث اطلاق به وضوح دیده می شود و شامل صلح دعوا و صلح ابتدایی است و این حدیث دایره شمول و جواز عقد صلح را وسیع تر از دامنهی حدیث قبلی می کند.
2-1-2- روایات خاص
یکی از مهم ترین ادله ای که فقها برای اعتبار صلح ابتدایی اقامه نموده اند، بعضی از روایات باب صلح می باشد که به زعم ایشان خالی از هرگونه سابقهی نزاع و خصومتی است. از این رو می تواند دلیلی محکم بر اعتبار صلح ابتدایی باشد.
یکی از روایاتی که فقیهان به آن استدلال نموده اند بدین قرار است: «فی الرجل یعطی قفزه من حنطه معلومه یطحنون بالدارهم، فلّما فرغ الطحان من طحنه، نقّد الدارهم و قفیزاً منه و هو شیءٌ قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لابأس به و إن لم یکن ساعره علی ذلک» ، یعنی فردی چند پیمانه گندم به آسیابان داد تا آسیابان در هم هایی بگیرد و آنها را آرد کند، چون آسیابان کار را انجام داد، صاحب گندم اجرت را به اضافه یک پیمانه آرد به او داد و طرفین به آن رضایت دادند، آیا این عمل درست است؟ در جواب گفته اند: ایرادی ندارد هر چند آن پیمانه آرد جزء اجرت نبوده است ولی به عنوان صلح به آسیابان منتقل شده است.
با مراجعه به ابواب مختلف فقهی به وضوح می توان یافت که اکثر احادیث در موارد خاص وارد شده اند، مثلاً اینکه چنانچه بین دو خانه دیوار حصیری باشد،دیوار از آن کیست؟ در جواب گفته اند از آن کسی است که گره های حصیر به سمت او گره خورده اند ومواردی از این قبیل در باب صلح بسیار یافت می شود که می بایستی با تنقیح مناط کارکردهای آن را از موارد قدیمی و سنتی، اجرایی کنیم.
3-1- اجماع
یکی از مهم ترین دلایل صحت عقد صلح ابتدایی نزد فقیهان شیعه، اجماع می باشد. علامه حلی اولین فقیه شیعی است که مسألهی لزوم و عدم لزوم پیشینهی خصومت و نزاع در عقد صلح را در آثار خویش مطرح نموده است. وی با طرح این مسأله در کتاب «تذکره»، قول به عدم سبق خصومت را با ظهور واژه «عندنا» به شیعه نسبت می دهد. فقیهان پس از وی نیز به گونه ای ادعای اجماع می نمایند. در نهایت وحید بهبهانی ، صاحب ریاض ، صاحب جواهر، ملااحمدنراقی، میرعبدالفتاح مراغی و میرزای قمی به اجماع استناد می نمایند.
بنابراین یکی از مدارک این قاعده اجماع محصل است که از همهی فرق و طوائف مسلمین حاصل می شود و حتی گفته شده است:«که میان اهل علم در مورد صلح هیچ گونه اختلافی وجود ندارد و هیچ یک از فقها تا به امروز مشروعیت آن را انکار نکرده است بلکه حسن و مطلوبیت آن را ذاتی می دانند و قائل به استحباب آن هستند».
4-1- عقل و سیره عقلا
قرارداد صلح مانند بسیاری دیگر از عقود شرعی، عقدی امضایی است و شارع مقدس پیمان صلح (ابتدایی)رایج میان مردم را با ضوابطی که بعضاً تعیین نموده، امضاء و تایید کرده است. وجود عقد صلح در نظام های حقوقی ملل غیراسلامی، بهترین گواه بر رواج این عقد در سیره عقلا است.
از سوی دیگر در عقود امضایی- اگرچه قائل به توقیفیت عقود باشیم و دلیل اعتبار هر عقد عرفی و عقلایی را از ادله خاص شرعی طلب نماییم- تا وقتی که اصل مشروعیت عقد عقلایی احراز شود و در شروط و قیود آن در شریعت تردید گردد، و ادله شرعی روشنگر آن قیود بنا شد، به سیره و بنای عقلا که مورد امضای شارع قرار گرفته است مراجعه می شود. به عبارت دیگر حدود بنای عقلا که اصل آن مورد امضای شارع است، تا وقتی که توسعه و تضییقی از سوی شارع بر آن وارد نشده، دارای اعتبار و حجیت است. تاکنون این بنا مورد رد وردع شارع قرار نگرفته است.
برخی از حقوقدانان معاصر ، به صلح ابتدایی ایراد وارد می کنند؛ که صلح ابتدایی وسیله ای برای انواع تقلب ها و حیله های قانونی، و موجب بر هم ریختن نظم قوانین می باشد. چگونه ممکن است شارع از سویی برای هر یک از معاملات براساس مصالح و مفاسد واقعی، احکام و مقرراتی تشریع نماید و از سوی دیگر به اهل تکلیف اجازه دهد برای فرار از این احکام، به صلح متوسل شوند؟! به عنوان نمونه هنگامی که شارع و قانونگذار در بیع مشاع یکی از شریکان حق شفعه را برای شریک دیگر وضع می نماید، درصدد حفظ و رعایت حقوق شرکاء نسبت به یکدیگر می باشد.
در پاسخ؛ این ایراد، می توان گفت؛ حفظ و رعایت حقوق شرکا نسبت به یکدیگر، حکمت تشریع این حکم است نه علت آن- مانند نماز قصر در سفر که به جهت مشقت تشریع شده است ولی حکم قصر دائر مدار مشقت نیست، بلکه در سفر بدون مشقت نیز نماز، شکسته خواهد بود- حکم شرعی دائر مدار علت خویش است نه حکمت آن لذا توسل به صلح ابتدایی، به معنای از بین بردن احکام مقرر از سوی شارع نیست، به گونه ای که نتیجه گیری شود؛ عقد صلحی که دارای پیشینهی خصومت و نزاع باشد با حکمت و عقل سازگار است وصلح ابتدایی که از چنین پیشینه ای عاری است، با عقل سازگار نیست.
در واقع درست است که اصل مشروعیت صلح، برای خصل خصومت می باشد ولی این بدان معنا نیست که در تمامی مواردی که صلح، برای فصل خصومت نباشد، صحیح نیست. چرا که فصل خصومت حکمت تشریع صلح است نه علت آن.
یکی از حقوقدانان با توضیح رسا و زیبایی این مطلب را بیان می کند که برای فهم بهتر موضوع، عین عبارات ایشان را بیان می کنیم:«درصلح مشروط نیست که مسبوق به نزاع و خصومت باشد زیرا فرق است بین اینکه چیزی علت حکم باشد و یا حکمت آن؛ در مورد اول حکم نفیاً و اثباتاً دایر مدار وجود علت بوده و تخلف پذیر نیست اما حکمت در تمام موارد مطرد نبوده و حکم وجوداً و عدماً دایر مدار آن نخواهد بود. در حقیقت مصلحت تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت، حمایت حول حمی یعنی نگهداری اطراف قرقگاه است. مثلاً منع مطلق از شرب مسکر حتی از مقداری هم که سکر نیاورد و تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت با اینکه غرض جلوگیری از مستی بوده، مصلحت آن حفظ و صیانت اصل حکم است که خللی در آن راه نیافته و به بهانه اینکه این مقدار از شرب مستی آور نیست خود را به حالت مستی نیفکند. پس فرق است بین مصلحت اصل حکم و حفاظت حکم از تطرق خلل که از آن به حول حمی تعبیر شده – مقتضای قسمت دوم اطراد و تعمیم حکم است در غیر موارد وجود حکمت.
غرض از بیانات فوق رسیدن به این نتیجه است که تشریع صلح به منظور رفع خصومت از لحاظ عقلی منافاتی با تعمیم آن به موارد دیگر ندارد».
در کتاب«المعاملات» در رابطه با مشروعیت عقد صلح، بیان زیبا و جالب توجهی آمده است که ذکر آن در این قسمت خالی از لطف نمی باشد. نویسنده کتاب ، در این باره می گوید: «والحق أنّ شرعیه الصلح لاتحتاج إلی دلیل، لأنها من ضرورات الدین الّتییُستدّل بها، و لایستدل لها، لأن الخیر و الصلاح لایحتاجان إلی دلیل علی شرعیتهما و رجحانهما». به این معنی؛ که حق و انصاف مسأله این است که مشروعیت صلح (به معنای عام کلمه) نیازی به دلیل ندارد. زیرا صلح از ضروریات دین می باشد که برای اثبات موضوعات دیگر به آن استناد می شود و نیازی ندارد که برای آن (صلح) استدلال آورده شود، زیرا خیر و صلح و سازش، نیازی به آوردن دلیل برای مشروعیت آنها و رجحان آنها، ندارند.
بند2- مبنای نظری
عقود در قدیم تابع تشریفات بود، یعنی بدون رعایت تشریفات خاص، واقع نمی شد. این نوع عقد را عقد شلکی می نامند. مکتب اصولی در فقه برای عقود، الفاظ خاصی (که صیغه نامیده می شود) را پیش بینی کرده است. این الفاظ در کتب خاصی مدون شده است و معمولاً آنها را (صیغ العقود) می نامند. بنابراین صرف «توافق دو اراده» برای ایجاد عقد کفایت نمی کرد. کم کم تمدن بشر تغییر کرد و عوامل تازه ای پا به میدان گذاشت تا با پیدایش آنها یک نوع عقد دیگر در کنار عقود شلکی پدید آمد که آن را «عقد رضایی» نامند. «عقد رضایی» عقدی است که به صرف توافق دو قصد به وجود می آید و حاجت به تشریفات ندارد.
این تشریفات روزی طرف حاجت بشر بود ولی در عصر دیگر احساس حاجت به آن نمی شد ولی چون به حکم عادت و سنت به جا مانده بود از بین بردن آن مشکل بوده است و به جای اینکه گرهی از کار خلق باز کند، خود گرهی محسوب می شد. علاوه بر تشریفات خاص عقود، احکام خاص عقود در مرحلهی انعقاد، اجرا و انحلال به گونه ای هستند که روابط اقتصادی امروزه سختی و تکلف ناشی از آنها را نمی طلبد.
شرایط و احکام یکی از راه حل های حقوقی که در قانون مدنی برای تسهیل معاملات افراد یپش بینی شده است، عقد صلح می باشد؛ در عین حال که عقدی رضایی است، ماهیت آن به گونه ای می باشد که نوعی ارفاق و سهل گیری در احکام آن تعبیه شده است.
از طرف دیگر، کارکردهای متنوع عقد صلح را می توان در اقسام گوناگون عقد صلح، در فقه و حقوق جست و جو کرد، به طوری که هر قسمی از اقسام عقد صلح مشکل و معضلی از عالم حقوق و منازعات آن را حل می کند. عقد صلح گاه به فراخور میزان استعمال در موضوعات خاص متناسب با نیازهای جامعه، عناوین مشخصی همچون :«صلح قباله» (در مورد ثمرات باغی زراعی)، «صلح مهایات» (در خصوص آنچه به آب ها مربوط می شود)، «صلح تراز» ، ضریب کارایی خود را بالا می برد.
این قسم از صلح، پیش از تصویب ماده 10 قانون مدنی، به شدت مورد نیاز جامعه بود و اکنون نیز به دلیل انسی که صاحبان دفاتر اسناد رسمی و سایر حقوقدانان با این قالب کهن دارند فراوان به کار می رود.
وسعت قلمرو تراضی عقد صلح، شکی در ذهن حقوقدانان ایجاد می کند به گونه ای که این سوال مطرح شود؛ آیا با وجود عقد صلح با آن قلمرو ویژه نیازی به تدوین ماده 10 ق.م بود؟ یا برعکس، وقتی نویسندگان قانون مدنی ماده 10 را نوشتند، ضرورتی به تدوین ماده 754 این قانون وجود داشت؟
ماده 10 ق.م می گوید:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» و در عقد صلح ماده ای که امکان تطبیق بیشتری با این ماده دارد، ماده 754قانون مدنی است که تصریح می کند:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد».
به موجب ماده 10 قانون مدنی است که می توان گفت؛ اصل آزادی و حاکمیت قراردادها در قانون ما با این ماده بیان شده است. قراردادهای طرفین با هر شکل و محتوی که بسته شده باشد معتبر است مگر مواردی که قانون صریحاً مانع نفوذ آن شده باشد. بنابراین با استفاده از این ماده طرفین به راحتی می توانند در حدود قوانین و اخلاق عمومی پیمان های خود را به هر نحوی که تمایل داشته باشند منعقد نمایند و نتایج آن را معین کنند و بدین وسیله نیازهای مشروع خود را رفع نمایند.
اما انتخاب قالب ماده 10 ق.م، برای بستن قرارداد ممکن است این مشکل را مطرح کند که چون در این تاسیس حقوقی قواعد تکمیلی مانند عقود معین از جمله عقد صلح وجود ندارد، هرگاه اجرای قرارداد با مشکل مواجه شود و راه حل در قرارداد پیش بینی نشده باشد، دادرس دادگاه به راحتی نمی تواند با کمک قواعد عمومی و تکمیلی عقود مشابه اختلاف را رفع کند و یا در صورت سکوت قرارداد، حکم مقتضی را از منابع معتبر اسلامی استخراج کند، ولی اگر همین قرارداد در قالب عقد صلح منعقد می شد چنین مشکلی کمتر پدید می آمد. اما، مفاد ماده 10ق.م و استفاده ای که از این ماده ممکن است بشود، معمولاً در چهارچوب عقد صلح هم می گنجد و بدین ترتیب با این قالب وسیع می توان توافق طرفین را لباس عمل پوشاند و به عنوان عقد معین منعقد کرد.
با این حال در مورد انتخاب یکی از این دو راه حل حقوقی (عقدصلح یا ماده 10 ق.م) برای انعقاد قراردادها، توافق نیست وعده ای با توجه به وسعت مدلول مواد 752 و 754 ق.م ، نتیجه می گیرند:«تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد. باقی نمی ماند تا مشمول ماده 10 قانون مدنی باشد…» و در مقابل بعضی معتقدند که با وجود ماده 10 قانون مدنی برای تامین حاکمیت اراده طرفین، نیازی نبود که صلح ابتدایی بدون هیچ خصوصیتی پذیرفته شود و وسیلهی انواع حیله های قانونی فراهم آید.
یکی دیگر از حقوقدانان از عقد صلح این گونه انتقاد می کند:«بنظر می رسد تعریف موسع از صلح، دلیل اصلی مخدوش شدن آن به عنوان یک عقد معین باشد. محدود کردن عقد صلح به مقام تنازع باعث می گردد مقتضا و اثر صلح از سایر عقود متمایز شود. اما گسترش آن به صلح ابتدایی امکان تشخیص این عقد از عقود دیگر را دشوار می کند و شاید ناممکن می کند. اگر قرار باشد که صلح در مقام هر معامله ای قرار گیرد در واقع می تواند مقتضیات گوناگونی داشته باشد، چنین وضعی را نمی توان برای یک عقد معین تصور کرد. این حالت با یک قاعده عمومی و یک قالب کلی تناسب دارد».
اما می توان بین این دو عقیده آشتی برقرار کرد و همانطور که نویسندگان قانون مدنی با علم و اطلاع، هر دو تاسیس حقوقی را پیش بینی کرده اند، باید عقد صلح را حتی با قلمرو وسیع در کنار ماده 10 ق.م پذیرفت تا هرگاه نیاز و مصلحتی ایجاب کرد یا در جریان معاملات و امور با مواردی مواجه شدیم که در چارچوب عقد صلح هم قرار نمی گیرد پیمان را با توجه به ماده 10 ق.م منعقد سازیم. زیرا، با این شیوه اولاً؛ صلح ابتدایی را با آن سابقهی طولانی و فایده فراوان، از دست نداده ایم. ثانیاً؛ شائبه ایرادات شرعی که ممکن است درباره مشروع نبودن تراضی های خارج از عقود معین مطرح شود، منتقی است و حتی کسانی که علاقه دارند قراردادهای خود را به دور از هرگونه ایراد و شبهه شرعی منعقد نمایند، با خاطری آسوده معاملات خود را انجام دهند. ثالثاً، بعید نیست که نهاد حقوقی صلح بادامنه گسترده اش تشریع شده باشد تا چه بسا مسائل مستحدثه را در تمام اعصار در بر گیرد، زیرا اسلام دین جامعی است، لذا افراد در جامعه اسلامی، هیچ گاه دچار فقدان ابزار حقوقی نمی شوند.
از سوی دیگر نباید از فواید بی شمار ماده 10 ق.م و اصل آزادی اراده غافل شد و تفاوت هایی بین این دو نهاد حقوقی مشاهده می شود.
در قانون مدنی، از صلح به عنوان یکی از عقدهای معین اسم برده شده است که عنوان آن به طور صریح یا ضمنی به وسیله طرفین عقد تعیین می شود، در حالی که ماده 10 ق.م ، قراردادهای خصوصی را صرف نظر از قالب ویژه ای که دارند، نافذ می داند. علاوه بر این، قراردادهایی که با استفاده از این ماده بسته می شوند، فقط نسبت به دو طرف موثر است، اما در عقد صلح ممکن است اثرعقد به اشخاص ثالث هم سرایت کند، مثل اینکه اگر عقد بیعی در قالب صلح بسته شود، با عنایت به ماده 759 ق.م، برای شریک حق شفعه به وجود نمی آید.
با این تفاسیر، با وجود ماده 10 ق.م، ما از عقد صلح بی نیاز نمی باشیم.
برخی از حقوقدانان ، این مطلب را این گونه مطرح کرده اند؛ که اساساً عقد صلح، عقد معینی نیست، بلکه عقدی بی نام در ردیف ماده 10ق.م است. ایشان در تعریف عقد با نام و بی نام آورده اند:«در عقود با نام، قانونگذار موضوع عقد را معین کرده است، ولی تعیین مورد معامله به دست خود متعاقدین است. در حقیقت عقود با نام، قالب های از پیش ساخته ای هستند که متعاقدین با استفاده از آنها نیازهای خود را برطرف می کنند. اما در عقود نامعین وضع متفاوت است. در این قراردادها قانونگذار نه تنها «مورد معامله»، بلکه «موضوع عقد» را نیز تعیین نکرده است». پس از این تعاریف به این نتیجه می رسند؛ که موضوع عقد صلح معین نشده و صلح از عقود بی نام است، چون به نظر آنان ملاک بی نام یا بانام بودن عقد، صرف به کار رفتن عنوان در کلام شارع یا قانونگذار نیست، بلکه برای تعیین بی نام یا با نام بودن عقد باید موضوع عقد یا همان متعلق تراضی را در نظر بگیریم و همانطور که گفته شد؛ اگر موضوع عقد تعیین شده باشد، عقد بانام است وگرنه، عقد بی نام است.
در پاسخ به این نظر، می گوییم؛ ماده 758ق.م، قاعده خاص عقد صلح را توضیح می دهد، ما زمانی از شرایط و احکام خاصه عقد صحبت می کنیم که با عقدی معین و با نام روبرو باشیم، اگر صلح عقدی بی نام بود چه لزومی داشت که ماده 758 از شرایط و احکام خاصه صحبت کند؟ چرا که، عقد بی نام، تراضی بودن قید و شرط است و در این عبارت منظور از قید و شرط، قواعد خاصه ای هستند که قانونگذار معین کرده است. در واقع اگر صلح عقدی بی نام باشد، نیازی به تدوین ماده فوق الذکر نبود.
از طرفی اگر عقد صلح، عقدی بی نام است و به تعبیری هر تراضی در آن جای می گیرد، چرا فقها اعم از فقهای اهل سنت و فقهای شیعه، تاکید داشتند که فقط اثر پنج عمل حقوقی می تواند در صلح منعکس شود، در صورت اصرار بر بی نام بودن صلح، چه توجیهی برای این گفته فقها وجود دارد؟
درست است همین که طرفین، قصد تملیک عین در برابر عوض معین را داشته باشند، قانون به آن عنوان بیع را می دهد وبه تبع، احکام مقرر قانونی بر ان مترتب می شود، ولی برای اینکه طرفین بخواهند اثر و نتیجهی بیع را داشته باشند و از احکام خاص آن، رهایی یابند باید تراضی آنان با عنوان عقد صلح منعقد شود و در واقع قالب صلح باید از سوی طرفین انتخاب شود.
در نتیجه عقد صلح، عقد با نام و معین است که قانونگذار عنوان خاصی به آن داده است و از گسترده بودن دامنه کارکرد آن نمی توان نتیجه گرفت که عقد صلح عقد نامعین و بی نام در کنار ماده 10 ق.م است.
ما نیز بر موضع قانون مدنی تاکید می کنیم که عقد صلح با نام است؛ جایی که قانونگذار برای مسامحه و ارفاق در تراضی ها و قراردادها آن را مقرر کرده است. همین که عقد صلح می تواند اثر عقود معین را داشته باشد بدون اینکه نیازی به اجرای شرایط و احکام خاصه آن عقود باشد، خود وجه تمایز آن با عقود دیگر است.

مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م)
ماده 758 قانون مدنی مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…» مشاهده می شود ماده 758، از شرایط و احکام خاصه ای صحبت می کند که در عقد صلح اجرا نمی شود. قانون مدنی در هیچ یک از مواد مربوط به عقد صلح، تعریف و ضابطه ای برای این شرایط و احکام ارائه نمی دهد.
این مبحث از یک سو متکفل ارائهی تعریف و ضابطه برای این شرایط و احکام خاصه می باشد و از سوی دیگر به بررسی مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح می پردازد که به ترتیب در گفتار اول و دوم خواهد آمد.
لازم به ذکر است که در ماده 758ق.م از عنوان «شرایط و احکام خاصه» استفاده شده است که ما در این مبحث، این عنوان را با عبارت «قواعد غیرقابل اجرا» توضیح خواهیم داد.
گفتار اول: تعریف و ضابطهی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
ماده 752قانون مدنی، مقرر می دارد:«صلح ممکن است… در مورد معامله و غیرآن واقع شود». این ماده در مقام بیان جواز کاربرد عقد صلح در مقام معاملات است. ماده 758 در تکمیل ماده 752 ق.م و شرح صلح بدوی، بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.
مفهوم شرایط و احکام خاصه ای که ماده 758ق.م ، به آن اشاره دارد، چیست؟ قانون مدنی در مقام تبیین عنوان احکام خاصه ، صرفاً به بیان یک مصداق و نمونه در عقد بیع اکتفا می کند، بدون آنکه تعریف مشخصی از آن ارائه دهد، حال سوال این است؛ این شرایط و احکام چگونه قابل تشخیص هستند؟ دامنه آنها تا کجاست؟
لذا در این گفتار برای پاسخ به سوالات فوق، ابتدا مفهوم «شرایط خاصه» را بررسی می کنیم و سپس «احکام خاصه» را تحلیل می نماییم و در ادامه مفهوم «معامله» را روشن می کنیم.
بند1) شرایط خاصه
عبارت«شرایط خاصه» در ماده 758 قانون مدنی آمده است، آنجا که می گوید:«…لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
قبل از ورود به بحث، سوالی را مطرح می کنیم که عنوان این بند، را توجیه می کند. سوال این است که آیا به کاربردن عبارت «احکام خاصه» پس از «شرایط خاصه» و بعد از واو عطف، بدین معنا است که این دو عبارت، مترادف هستند؟
پاسخ می دهیم؛ خیر، قانون گذار در صدد ترادف گویی نیست، شأن قانونگذار به کار بردن الفاظ مترادف نیست. به عبارت دیگر، به هنگامی که قانون گذار در مقام بیان است، به کار بردن الفاظ مترادف، موجه نمی باشد. از طرف دیگر، از لحاظ واژه شناسی نیز دو لفظ «شرایط» و «احکام» بار معنایی متفاوتی دارند. به دلیل همین تفاوت است که ما این دو عبارت را در دو بند مجزا توضیح می دهیم.
نکتهی دیگری که در مدخل بحث، لازم به ذکر می باشد، این است که؛ عنوان «شرایط خاصه» در عقود معین قابل طرح است. زیرا شرایط خاصه، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. بدین ترتیب برای روشن شدن مفهوم شرایط خاصه، ناچاریم که ابتدا توضیح مختصری در رابطه با شرایط عام صحت معاملات بیاوریم.
1-1- شرایط عام صحت معاملات
شرایط عام صحت معاملات در فصل دوم قانون مدنی ذیل عنوان «در شرایط اساسی برای صحت معاملات» در ماده 190 پیش بینی شده اند. این عناصر عمومی در آثار حقوقدانانی همچون دکترامامی ودکتر کاتوزیان ، با عنوان«شرایط صحت معامله» مورد بررسی قرار گرفته اند.
چنان که از عنوان این فصل بر می آید، شرایط چهارگانه مذکور در این ماده، در تمام قراردادها باید وجود داشته باشند و فقدان یکی از این ارکان برای عدم نفوذ وگاه بطلان عقد کفایت می کند. توافقی که این شرایط را نداشته باشد، برای دو طرف التزامی به بار نمی آورد و مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد. در واقع حقوقدانان شرایط مذکور در ماده 190 ق.م را ارکان اربعهی هر نوع قراردادی می دانند. به کار بردن واژه «ارکان» در مورد این شرایط، حاکی از این است، که شرایط مذکور در این ماده، جزء اجزای تشکیل دهنده عقد هستند. به عبارت دیگر؛ شرط پیدایش قرارداد هستند.
لذا منظور از «شرایط عامه» همان موارد مذکور در فصل دوم قانون مدنی است که از شرایط انعقاد قرارداد بحث می کند؛ نه قواعد عمومی مذکور در مبحث اول از فصل سوم قانون مدنی که در مرحلهی اجرای قراردادها مطرح می شوند.

2-1- شرایط خاصه معاملات
چرایی و علت مطرح کردن «شرایط خاصه» این است که در برخی از عقود معین، شرایط صحت، اضافه بر شرایط اساسی پیش بینی شده است، مثل؛ قبض در «بیع صرف» یا تشریفات اعلام اراده در برخی عقود مثل «عقدنکاح»؛ آنجا که قانون گذار در ماده 1062ق.م، می گوید: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید». در این عقد قانون گذار صریحاً به کار بردن لفظ را در انعقاد عقد نکاح، مورد اشاره قرار می دهد، در صورتی که در ماده 191- که در توضیح بند(1) ماده 190، آمده است- مقررمی دارد:«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». قانون، عبارت «… چیزی که دلالت بر قصد کند» که اعم از لفظ و فعل است، را به کار می برد، که جایگاه این ماده؛ بحث «شرایط عام صحت معاملات» است .
به طورکلی، برای اینکه معامله ای تشکیل شود و عقد وقراردادی حاصل شود، دو دسته از شرایط لازم است:
الف) شرایط عمومی صحت معاملات
ب) شرایط اختصاصی صحت معاملات
منظور از «شرایط عمومی» همانطورکه گفته شد؛ شرایطی است که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجوداشته باشد، اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشد. یعنی ممکن است شرطی اختصاص به معامله ای خاص داشته باشد. به عبارت دیگر؛ برای تشکیل عقد، علاوه بر اینکه شرایط عمومی بایستی وجود داشته باشند ممکن است بسته به نوع عقد، شرایط خاص دیگری هم لازم باشد. مثلاً برای تشکیل عقد اجاره، علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی مقرر در قانون نیز باید فراهم باشند؛ مدت اجاره باید معین باشداین شرایط اختصاص به عقد اجاره دارد و در صورت عدم تعیین مدت، اجاره باطل است ولو اینکه شرایط عمومی معاملات وجود داشته باشند.
پس مشاهده می شود در برخی عقود معین، شرایط خاص مدنظر قانونگذار است. در قانون مدنی از این شرایط گاه به «شرط وقوع» و گاه به «شرط صحت» تعبیر شده است.
یکی از حقوقدانان در تعریف «شرط» آورده است:«شرط خارج از ماهیت است و به آن وابستگی دارد. چندان که موثر واقع شدن ماهیت، بدون حضور شرط، مقدور نیست. مثلاً گفته اند وقف، عقد است ولی اگر اقباض واقع نشود عقد وقف اثری ندارد. لازم به تذکر است که شرط به این معنی، از نظر وجود شناسی مورد نظر است و به طورکلی با شرط ضمن عقد فرق دارد».
ایشان در توضیح شرط، بین «شرط صحت» و «شرط وقوع» قائل به تفاوت هستند. بدین توضیح که؛ «شرط صحت» از اصطلاحات مسلم و جاافتاده ای است که بدون توجه به مدلول آن، تفسیر و شرح پاره ای از مواد مهم قانون مدنی مقدور نیست. مقصود از«صحت» در این اصطلاح، ترتب اثر است. پس شرط صحت، یعنی شرط ترتب اثر بر عقدی که به معیار قانون واقع و محقق شده است. مانند عقد فضولی قبل از اجازه که به معیار قانون مدنی واقع شده است ولی برای ترتب اثر، محتاج اجازه مالک است؛ پس اجازه مالک، شرط صحت عقد فضولی است یعنی شرط ترتب اثر است. قانون مدنی با رعایت کامل امانت علمی این اصطلاح را به کاربرده است.
«شرط وقوع» غیر از شرط صحت است. عقد رهن قبل از اقباض، واقع می شود و اقباض در وقوع عقد، دخالت ندارد، در ترتب اثر دخالت دارد.(بنا به نظر قانون مدنی در ماده 772). فرق قضیه زیاد است، مثلاً در مورد عقد فضولی قبل از جازه، عقد واقع شده است به همین جهت اگر مالک، قبل از اجازه بمیرد وارث حق اجازه آن عقد را دارد (ماده 253) و حال آنکه اگر عقد فضولی واقع نشده بود با فوت مالک ، وارث حقی نداشت. ایشان در پایان این بحث می نویسد:«استعمال رکن در مورد شرط صحت (مثل قبض) خطا است: رکن عقد از اجزاء عقد است ولی شرط، خارج از اجزاء عقد است».
یکی دیگر از حقوقدانان در این باره نظر دیگری دارند. ایشان در توضیح عقود عینی عقیده خود را در رابطه با شرایط خاصه، این گونه اظهار می دارند:«در حقوق کنونی هنوز هم بعضی از قراردادها موکول به تسلیم مال موضوع تعهد است که آنها را، به اعتبار صورت خارجی آن، «عقود عینی» می نامند. در قانون مدنی پاره ای از عقود به طور صریح عینی قرارداده شده اند؛ مانند: حبس (ماده 47)، وقف(ماده59)، بیع صرف(ماده 364)، رهن(ماده 772) و هبه (ماده 798) با این تفاوت که، در غالب موارد قبض شرط صحت عقد قرارداده شده ، و در هبه آمده است که:«… واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب…» (ماده 798قانون مدنی)، و در وقف ماده 59 می گوید:«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند». ولی باید دانست که این تغییر اصطلاح از نظر حقوقی آثار خاصی ندارد زیرا در تمام مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع و تحقق عقد است، آثار آن از هنگام قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است».
مانیز هم نظر با حقوقدانانی هستیم که شرط صحت یا شرط وقوع را، از ارکان عقد به شمار می آورند. زیرا زمانی از آثار عقد صحبت به میان می آید، که عقد و قرارداد با تمام عناصر و ارکان خود واقع شده باشد و نمی توان عقدی را تصور کرد که فاقد آثار باشد. در نتیجه درست است که شرایط خاصه- چه آن که آنها شرط وقوع بدانیم و چه شرط صحت – دارای همان ارزش و اعتبار شرایط ماده 190 ق.م هستند.
دکتر لنگرودی ، همان طور که آوردیم؛ اگرچه تعبیر خاصی از «شرط صحت» و «شرط وقوع» دارند اما در طرح اصلاحی قانون مدنی خود، به گونه ای سخن گفته اندکه به طور تلویحی مهر تأییدیی بر نظر ما است. ایشان در فصل اول، با عنوان قواعد عمومی قراردادها می نویسند:ماده 668ق.م:«عناصر سازنده عقود دو قسم هستند: 1- عناصر عمومی عقود، 2- عناصر اختصاصی عقود مانند زمان در عقد اجاره و مانند مغابنه در عقد بیع و اجاره». مشاهده می شود ایشان «شرایط اختصاصی» را از حیث آثار و جایگاه در عرض «شرایط عمومی» قرار می دهند و مواردی که برای شرایط اختصاصی بیان می کنند، به عنوان مثال است و جنبهی احصایی ندارند. پرواضح است شرایط خاصی مثل «قبض» در عقود عینی که قانون گذار از آنها با عباراتی نظیر «شرط صحت» و «شرط وقوع» نام می برد، در ردیف همین شرایط اختصاصی قراردارند و از ارکان تشکیل دهنده عقد هستند.
در نتیجه«شرایط خاصه» در همان رتبه و جایگاهی قرار می گیرند که شرایط «عام صحت معاملات» از آن برخوردارند و هر دو شرط پیدایش عقود به شمار می روند. در حقیقت در آن دسته از عقود معین که قانون گذار شرایط خاصه را برای آنها معتبر شناخته، این شرایط از حیث آثار در ردیف شرایط ماده 190 ق.م ، قابل بررسی هستند.
آثار تمیز شرایط عام صحت معاملات از شرایط خاصه را می توان این گونه خلاصه کرد:
1- شرایط عام صحت معاملات، در هر عقد و قراردادی اعم از معین و نامعین، لازم الاجرا هستند.
2- با توجه به اصل حاکمیت اراده که از نتایج آن، اصل رضایی بودن قراردادها است، قانونگذار باید شرایط خاصه را تعیین و احصاء کند.
3- شرایط خاصه فقط در عقود معینی که قانون به آنها تصریح دارد، مطرح می شوند.
4- در عقد صلح، به دلیل اصل استقلال عقود و نص صریح ماده 758 قانون مدنی، نیازی به اجرای شرایط خاصه عقود معین، به هنگامی که صلح قائم مقام آنها باشد، نداریم.
بند2- احکام خاصه
قانون مدنی در ماده 758، پس از بیان اینکه صلح در مقام معاملات می تواند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است را در بر داشته باشد، از احکام خاصه یاد می کند. به این ترتیب در عقد صلح، نتیجهی عقد معین از احکام خاصه آن قابل انفکاک است. لذا این احکام، احکامی هستند که پس از اینکه عقد به وسیلهی مفاهیم و عناصری تعریف و مشخص شد براثر اصلی عقد عارض می شوند.
عنصر عقد عبارت است از عاملی که وجود خارجی عقد موقوف بر حصول و پیدایی آن عامل باشد. در کار تشخیص عناصر عقد از مرز قدر متیقن فراتر نمی توان رفت. یعنی هر عاملی که مشکوک باشد وارد در حوزهی عناصر عقد نمی شود. پس هرچیزی که در ساختار یک ماهیت حقوقی نقشی داشته باشد، به طوری که آن ماهیت بدون آن چیز، صورت خارجی پیدا نکند، آن چیز عنصر آن ماهیت حقوقی است.
پس هر حکمی را نمی توان جزء احکام خاصه ای به شمار آورد که قابل اجرا نیست. در نتیجه اولین قدم در راه رسیدن به معنای عبارت «احکام خاصه» تعیین و تعریف ماهیت تراضی یک عقد معین است. در بحث تعیین ماهیت تراضی که می خواهد ذیل عنوان صلح بیاید، تا آنجا پیش می رویم که برای تصور ماهیت تراضی کفایت کند. یعنی با تصور آن ماهیت در ذهن، بتوانیم آن را از انواع دیگر تمیز دهیم. مانند ماهیت عقد هبه؛ می گوییم هبه بخشش مجانی است. تصور معنای بخشش مجانی در ذهن، نیازی به تحقق قبض ندارد.
در واقع در تشخیص ماهیت عقود معین، باید به گونه ای عمل کنیم که بدانیم عقد صلح در مقام کدام عقد آمده است. به عنوان نمونه، عقد بیع عبارت است از تملیک عین در مقابل عوض معین. عین بودن مبیع از جمله عناصری است که تصور بیع بدون آن امکان ندارد و در تشخیص ماهیت بیع دخالت دارد وحتی اگر صلح نتیجهی عقد بیع را داشته باشد، باید موضوع تملیک، عین باشد، زیرا به وسیلهی این مفاهیم پی می بریم که صلح در مقام بیع آمده، لذا در این مقام، صلح، عقدی معوض است.
در مقابل احکامی مثل حق شفعه در بیع، از جمله احکام خاصه ای است که در عقد صلح قابل اجرا نیست، هرچند صلح در مقام بیع باشد. زیرا این حکم پس از تشخیص و تعیین ماهیت بیع برآن عارض می شود.
در این قسمت سوالی مطرح می کنیم که به روشن شدن موضوع کمک می کند. سوال این است که آیا شرایط تشکیل یک قرارداد جزء احکام خاصه است یا خیر؟ و آیا عقدی باید تشکیل شود تا از احکام خاصه، صحبت به میان آید؟
در پاسخ به سوال اول ، همانطور که در بحث قبلی توضیح دادیم، شرایط تشکیل یک قرارداد اگر جزء شرایط خاصه با همان تعریفی که بیان کردیم، باشد؛ به عنوان شرایط خاصه در عقد صلح غیر قابل اجرا هستند. اما در پاسخ به سوال دوم باید گفت؛ بله احکام خاصه قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. به عنوان مثال ماده 759 قانون مدنی حکمی را بیان می کند که در مرحلهی اجرای عقد بیع موضوعیت دارد. در این ماده می خوانیم:«حق شفعه در صلح نیست، هرچند در مقام بیع باشد». لازم به ذکر است، اشاره به حق شفعه، به معنای انحصار احکام خاصه به احکام در مرحلهی اجرای عقد نمی باشد. به عبارت دیگر؛ ماده در مقام بیان انحصاری بودن این حکم نیست و جنبهی احصایی ندارد. لذا احکام در مرحلهی انحلال عقد هم شامل این عنوان می شود.
در نتیجه با توجه به عنوان «شرایط خاصه» که توضیح آن در بحث قبلی آمد، عنوان «احکام خاصه» در ماده 758ق.م، به احکام مربوط به اجرا و انحلال یک عقد معین اشاره دارد. لذا احکام خاصه را باید در دو دستهی جداگانه بررسی کرد.
دسته ای که مربوط به مرحلهی اجرای قرارداد هستند اما نیازی به اجرای آنها در عقد صلح نداریم، در واقع احکامی که پس از تشکیل قرارداد بر آن مترتب می شوند؛ از جمله حق شفعه. دستهی دوم، احکام خاصه ای که مربوط به انحلال قراردادها هستند. در نتیجه؛ وقتی عقد صلح، در مقام عقود معین انشاء می شود، شرایط و احکام خاصه آن عقود، در عقد صلح لازم لاجرا نیستند. این مقرره ، خود، حکم خاص عقد صلح بدوی می باشد.
بند3) معامله
در این قسمت برای ارائه تحلیل درست از لفظ «معامله» به کار رفته در ماده 758 قانون مدنی، ابتدا مفهوم و تعریف معامله رابیان می کنیم. پس از روشن شدن مفهوم معامله، مقصود قانونگذار را در ماده 758ق.م، بیان می کنیم.
1-3- تعریف و مفهوم معامله
این کلمه به صورت جمع، در فقه از اصطلاحات مسلم است و شامل هرگونه مباحث خارج از عبادات و سیاسات«احکام کیفری» است. پس شامل نکاح وارث و ایقاعات هم می باشد.
در واقع در فقه که ابواب مباحث را قسمت می کنند، آن را بر سه قسمت نهاده اند: 1- عبادات، 2- معاملات، 3- سیاسات یا احکام، یعنی مباحث کیفری حدود و قصاص و دیات. قسم دوم به معاملات به معنای اعم نام نهاده اند که شامل عقود معوض و غیر معوض، مالی و غیرمالی و ایقاعات و ضمانات می شود.
یکی از حقوقدانان «معامله» را یکی از اقسام عقود می داند. یعنی در یکی از دسته بندی هایی که برای عقود ارائه می دهد، عقود «معامله» را در مقابل عقود «مسامحه» قرار می دهد و در تعریف آن می گوید:« این تقسیم بندی بر مبنای هدف اقتصادی است که دو طرف عقد دنبال می کنند. در عقود معوض آنان به طور معمول قصد سودجویی و دادوستد دارند؛ در پی آنند تا در برابر آنچه از دست می دهند، عوض متعادل یا گران بهاتر به دست آورند. در قانون مدنی کلمه «معامله» مرادف با «عقد» به کار رفته است و به همین اعتبار هم هبه را نویسندگان آن، معامله خوانده اند (ماده 797). ولی در دید عرف، عقدی را که درآن سخت گیری های تجاری انجام نمی شود و هدف از آن احسان به دیگران است یا اشخاص در پی مصالحه و رهایی از اختلاف های آزاردهنده هستند، «معامله» نمی گویند. پس با الهام گرفتن از این داوری عرف، معامله به معنای خاص را برای نمایاندن این گونه قراردادها برگزیده ایم».
در همین راستا نیز آمده است که؛ «معامله» در اصطلاح شایع عصر ما،عقدی است معوض و مالی که در آن دو مال مبادله می شوند، مانند: بیع، اجاره و صلح و شایع تر از این، مبادله کالا به کالا و یا به وجه نقد است. و در جای دیگر نیز آورده اند؛ «معامله به صورت مفرد در عصر حاضر غالباً عقود معوض مالی تملیکی است مانند: بیع و صلح» .
با توجه به تعاریف اخیرالذکر، به نظر می رسد، «معامله» یکی از انواع عقود و قرادادها است که ویژگی خاصی دارد. در حقیقت متبادر از لفظ «معامله» در محاورات و عرف، این است که «معامله» منصرف به عقود معوض می باشد. برای روشن شدن این مطلب، در اینجا به ذکر نمونه هایی از تعاریف ارائه شده در مورد «عقد»، می پردازیم.
دکتر سنهوری در تعریف «عقد» چنین آورده اند: «العقد اتفاق یلتزم بمقتضاه شخص أواکثر نحو شخص آخرأ و اکثر با عطاء شیء او بالقیام بالعمل أوبالامتناع عن العمل».
یکی از حقوقدانان در این مورد می گوید:«در فقه عقد دو معنی دارد: عام و خاص؛ معنای عام عبارت است از: آن چه شخص قصد انجام آن را داشته باشد، چه با اراده یک نفر صادر شود مثل وقف، ابراء، طلاق، قسم؛ یا برای انشاء به اراده دو نفر احتیاج داشته باشد مثل بیع، اجاره، وکالت و رهن. به عبارت دیگر در این معنی، عقد تمام تعهدات چه از یک شخص باشد و چه از دو شخص و نیز معنی خاص عقد را شامل می شود، همانطور که هرچه تصرف (عمل حقوقی) یا تعهد نامیده می شود، را هم شامل می شود». و در مورد معنی خاص عقد چنین نوشته است: «… وابستگی کلام یکی از متعاقدین به کلام دیگری، به نحو مشروعی که اثر آن در مورد معامله ظاهر می شود».
یکی دیگر از حقوقدانان تعریفی را از معاملات در پیشگفتار کتاب خود آورده است که مشابه با معنای عام عقد مذکور در تعریف قبل، می باشد. ایشان می گویند: «المعاملات قسمان: قسم لایتّم إلا من طرفین کالبیع و الإجاره و الوکاله و ماشابه ذلک. و قسم یتم من طرفٍ واحدٍ و لایحتاج إلی طرفین کالوقف و الوصیه و ما شاکل. و یجب علینا أن نعیَ بأن الجمیع العقود و التصرفات المنفرده إنّما هی المعاملات». به این معنی که؛ معاملات دو قسم است:دسته اول که فقط با اراده دو طرف محقق می شود مانند بیع و اجاره و وکالت و مانند آنها. و نوع دوم که برای انعقاد صرفاً به اراده یک طرف نیاز است و برای تحقق نیازی به دو اراده ندارد، مانند وقف و وصیت و مانند آنها . و در اینجا لازم است که بگوییم معاملات شامل همهی عقود و تصرفات یک طرفه می باشد. مشاهده می شود تعریف ایشان از معاملات مترادف با تعریف عقد به معنای عام است و شامل معنای خاص «عقد» نیز می شود.
دکتر کاتوزیان تعریفی مشابه با تعریفی که قبلاً از دکتر سنهودی ذکر کردیم، ارائه می دهند. ایشان در تعریف عقد آورده اند:«توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود. اثری که از عقد ناشی می شود ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد(مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد)یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته(مانند اقاله و تبدیل تعهد)».
با توجه به تعاریفی که از «معامله» و «عقد» آوردیم لازم است به عنوان نتیجه این بحث بگوییم؛ ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که «معامله» را با توجه به داوری عرف به معنای «دادوستد» می دانند. در واقع معامله را نوعی از عقد و قرارداد می دانند که متعاقدین به هنگام تراضی همچون بازرگانان، باریک بین و سخت گیرند. این تعریف با ضابطه ای که در فصل دوم ، در رابطه با عقود قابل جانشینی به وسیله عقد صلح؛ ارائه خواهیم داد، نیز هم خوانی دارد.
2-3- «معامله» در ماده 758 قانون مدنی
پس از روشن ساختن مفهوم معامله از نظر حقوقدانان، سعی داریم برای تحلیل درست حکم ماده 758 قانون مدنی، مشخص کنیم که اصطلاح «معامله» به کار رفته در این ماده دقیقاً ناظر به چه عقودی است؟ عقود معین یا نامعین؟ زیرا عقود صرف نظر از هرگونه دسته بندی، ابتدأً در یک تقسیم بندی عام یعنی؛ «عقود معین یا نامعین» جای می گیرند.
در تعریف عقود نامعین یا بی نام آمده است: «عقدی که در قانون دارای عنوان معین نباشد و خصوصیات و مقرراتی که مخصوص آن باشد در قانون وجود نداشته باشد» . لذا عقد نامعین، عقدی است که قانون شرایط و احکام خاصی برای آن در نظر نگرفته است و نامی از آن نمی برد.
دقت در متن ماده 758 ق.م، ما را به پاسخ صحیح نزدیک می کند. در این ماده می خوانیم:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
مشاهده می شود که عبارت «شرایط و احکام خاصه» ناظر به اصطلاح «معامله» مذکور در ماده است و ما در مباحث قبلی گفتیم که شرایط و احکام خاصه لزوماً از جانب قانونگذار باید تعیین شوند. یعنی قانونگذار زمانی شرایط و احکام خاصه را مقرر می دارد که موضوع بحث او یک «عقد معین» باشد. پس اصطلاح«معامله» در ماده 758 ناظر به عقود معین است.
در نتیجه «شرایط خاصه» را همانگونه که توضیح دادیم؛ شرایطی هستند که به نظر قانونگذار برای تشکیل و اعتبار برخی از عقود معین لازم هستند. «احکام خاصه» نیز احکامی هستند که پس از تشکیل قرارداد بر عقد مترتب و عارض می شوند که در ادامه نیز آوردیم؛ که منظور از «معامله» مذکور در ماده 758 ق.م، «عقد معینی» است که صلح در مقام آن می آید. اما ذکر این نکته لازم است که برای تعیین شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح تا آنجا پیش می رویم که اولاً؛ بدانیم صلح در مقام کدام عقد معین آمده است و ثانیاً؛ استقلال عقد صلح نیز مخدوش نشود. پس هر شرط و حکم خاص را نمی توان جزء شرایط و احکامی بدانیم که در صلح قابل اجرا نیست.
لذا طبق قانون، می توانیم نتیجه و اثر یک عقد معین را در صلح متبلور کنیم بدون آن که شرایط تشکیل و احکام مربوط به اجرا و انحلال آن عقد، بر صلح عارض شود. معنای مسامحهی مدنظر قانون گذار در عقد صلح، همین امر می باشد.

گفتار دوم: مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطور که در گفتار قبل آوردیم، عبارت «شرایط و احکام خاصه» از سوی قانونگذار برای عقود معین به کار رفته است. یعنی زمانی شرایط و احکام خاصه موضوعیت پیدا می کنند که با یک عقد معین و با نام مواجه باشیم.
در این گفتار در جست و جوی علت و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح هستیم. در واقع سوال اصلی در این گفتار این است؛ چرا وقتی عقد صلح در مقام عقود معین می آید، از اجرای شرایط و قواعد خاص عقود معین، بی نیاز می شویم؟ این سوال را در قالب یک مثال مطرح می کنیم؛ وقتی عقد صلح در مقام عقد بیع و برای تملیک عین در برابر عوض، انشاء می شود، آیا در احکام و شرایط، تابع عقد بیع است یا خیر؟
پاسخ به این سوال به این امر بستگی دارد که عقد صلح را یک عقد اصیل و مستقل بشناسیم با فرع سایر عقود معین؟
برای تشریح و تبیین این موضوع، این گفتار را ذیل دو عنوان «اصالت و فرعیت عقد صلح» و «ضرورت استقلال عقد صلح»، به ترتیب در بند(1) و (2) خواهیم آورد.
بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح
در پاسخ به این سوال که آیا عقد صلح، عقد مستقلی است یا فرع سایر عقود معین، فقها بحثی را به نام اصالت و فرعیت عقد صلح مطرح می کنند. مقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که، عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نمی باشد از این رو ضوابط خاص هر یک از عقود معین در عقد صلح جاری نیست. برخلاف دیدگاهی که صلح را فرع سایر عقود می داند. در این صورت این عقد در احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یکسان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهد بود.اگر نتیجهی آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره می شود. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که قسیم سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیر مجموعهی عقود دیگر قرار می گیرد.
در این قسمت ابتدا به نظر فقهای اهل سنت اشاره می کنیم و سپس دیدگاه فقهای شیعه و در نهایت موضع قانون مدنی را بیان می کنیم.
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت
هرچند اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه قائل به استقلال عقد صلح هستند، در مقابل فقهای عامه قائل به فرع بودن عقد صلح در مقایسه با عقود دیگر هستند.
در توضیح این نظر آمده است؛ «وقال بعض أئمه المذاهب: إن عقد الصلح غیر قائم بنفسه، و إنّما هو فرع من غیره، و یعتبر بالشی الذّی یقع علیه، فیکون بیعاً إذا وقع علی مبادله مال بمالٍ ، بل هو بیع بلفظ الصلح ، و یسمی صلح المعاوضه. و یکون هبه إذا تضمن ملک العین بلاعوضٍ ، کأن یدّعی أحدهما عیناً فی یدالآخر و یصالح علی بعضها، فیکون الباقی هبه. و یکون إجاره إذا وقع بعوضٍ کسکنی فی دار معینه، أوأداء خدمه فی مده محدده و یکون عاریه اذا کان المنفعه بلاعوضٍ، کما لوجری الصلح علی منفعه العین الّتی یدّعی إعادتها. سواء کانت إعاره موقته أم مطلقه. و یکون إبراء إذا جری الصلح بإسقاط دین أوجزء من دین» ، بدین معنی که؛ عقد صلح، عقد مستقلی نیست بلکه فرع سایر عقود است و جایگاه و اعتبار همان عقدی را پیدا می کند که جانشین آن می شود. به عبارت دیگر؛ صلح همان عقدی است که نتیجهی آن را می دهد. پس بیع است اگر برای مبادله و معاوضه مال در مقابل مال دیگری واقع شود. بلکه آن بیع است که با لفظ صلح واقع شده است و صلح معاوضه نام دارد. هبه است اگر متضمن تملیک مجانی باشد. مانند اینکه یکی از آنها مدعی عین مالی که در ید دیگری است، شود و نسبت به قسمتی از آن صلح کند، پس باقی آن هبه خواهد بود. اجاره می باشد اگر موضوع آن تملیک منفعت باشد در مقابل عوض، مانند سکونت در خانه ای معین یا انجام خدمت در مدت محدود عاریه است اگر موضوع آن منفعت بلاعوض باشد، مانند اینکه اگر صلح شود بر منفعت عینی که عودت آن را ادعا می کند. اعم از اینکه عاریه موقت باشد یا مطلق و ابراء است اگرصلح برای اسقاط دین یا جزئی از دین انشاء شود.
مشاهده می شود که طبق این نظر، برای تعیین احکام عقد صلح به نتیجهی آن توجه می شود. یعنی باید دید عقد صلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را می دهد، سپس شرایط و احکام همان عمل را بر صلح مترتب می کنند. در اینجا، برای روشن شدن بهتر مطلب، به عنوان نمونه به ذکر سه مورد از اعمال حقوقی که صلح می تواند قائم مقام آنها باشد، می پردازیم.
صلح الابراء: «هو الاقتصار من حقه علی بعضه، کأن یصالح من دین علی بعضه، مثل أن یصالحه من دین مقداره ألف درهم، علی تسع مئه درهم. و هو صوره الإبراء بلفظ الصلح، یسمی صلح الحطیطه و هو إبراء عن بعض الدین بلفظ الصلح» ، بدین معنی که؛ صلح ابرا عبارت است از بسنده کردن به مقداری از حق خود و اسقاط باقی آن مانند اینکه نسبت به بعضی از دین خود صلح کند. به عنوان مثال؛ مقدار دینی که بر ذمهی دیگری دارد هزارم درهم باشد و او فقط نسبت به نهصد درهم صلح کند و باقی را اسقاط کند. این عمل ابراء است که با لفظ صلح آمده است که صلح حطیطه نام دارد و آن اسقاط بخشی از دین خود است. با لفظ صلح.
صلح المعاوضه: «هو أن یدّعی شیئاً فی یدرجل، فیصالح عنه علی دراهم أو دنانیر، أی أنَّ الصلح تمَّ علی عین غیر مدّعاه و کان عوض الصلح ذهباً أو فضه فهو البیع بلفظ الصلح ویسمی صلح المعاوصه و هذا حکمه حکم البیع، بلفظ اصلح، به عبارت اخری هو کالبیع لوجود معنی البیع فیه و هو مبادله المال بمال. و تثبت فیه جمیع احکام البیع، کالرد بالعیب، والأخذ بالشفعه فی العقار و المنع من التصرف قبل القبض و اشتراط التقابض من الطرفین فی مجلس العقد إن اتّفق العوضان فی الربا، بأن کان نقودأ، أو مطعومأ و اشتراط التساوی أیضاً إن کان العوضان من جنسٍ واحد. کحنطه بحنطه، أوذهب بذهب لأنّ حد (معنی) البیع ینطبق أویصدق علیه، فتثبت فیه احکامه و الإعتبارفی العقود لمعانیها» . در همین راستا نیز آمده : «و قال الشافعی: لایصّح الصلح علی المجهول، لأنّ الصلح بیع و لایصع البیع علی المجهول» یعنی؛ وصلح معاوضه عبارتست از اینکه شخصی عینی را که در ید دیگری است، ادعا کند و سپس همان را در برابر درهم یا دینار صلح کند. یا اینکه صلح واقع شود بر عینی که مورد ادعا قرار نگرفته است در عوض طلا یا نقره. پس این عمل، بیع است با لفظ صلح که صلح معاوضه نام دارد و حکم بیع را دارد. به عبارت دیگر این صلح مانند بیع است به دلیل اینکه نتیجهی بیع را می دهد و معنی بیع بر آن صدق می کند و آن مبادله مال در مقابل مال است . در نتیجه همهی احکام بیع در آن لازم الاجرا است. مانند؛رد مبیع به دلیل عیب، اخذ به شفعه در املاک، ممنوعیت از تصرف قبل از قبض و اشتراط(شرط بودن) تقابض از جانب طرفین در مجلس عقد، اگر هر دو عوض شرایط ربا را داشته باشند مثل اینکه هر دو وجه نقد یا هردو خوردنی باشند. همچنین اگر هر دو عوض از یک جنس باشند، تساوی در آن ها شرط است مانند اینکه مبادله گندم در مقابل گندم باشد یا طلا در برابر طلا. زیرا معنی بیع (یا نتیجهی بیع) بر این صلح صدق می کند پس احکام بیع بر آن مرتب می شود و ملاک و معیار در عقود نتیجهی آنها است. در همین باره نیز آورده اند که صلح بر مجهول صحیح نیست، زیرا صلح در اینجا همان بیع است و بیع بر مجهول صحیح نیست.
در مورد اجاره نیز آمده است: «و إن وقع هذا الصلح عن مالٍ بمنافع کسکنی الدار، فله حکم الإجاره لوجود معنی الإجاره، و هو تملیک المنافع بمال. فیشترط التوقیت فیها و یبطل العقد بموت احد العاقدین فی أثنامده الإجاره لأنه اجاره . به عباره اخری؛ إذا اعتبر الصلح علی المنافع، اجاره. فیصح بما تصح به الاجارات و یفسد بما تفسدبه و هذا باتّفاق المذاهب الاربعه» یعنی؛ اگر صلح واقع شود بر مالی در مقابل منافع مانند سکونت در خانه، پس حکم اجاره را خواهد داشت، زیرا در اینجا صلح نتیجهی اجاره را دارد و آن تملیک منافع در مقابل مال است. پس تعیین مدت زمان در آن شرط است و به فوت یکی از متعاقدین در أثنای مدت اجاره، باطل می شود ، زیرا در اینجا صلح، اجاره است. به عبارت دیگر اگر موضوع صلح تملیک منافع باشد، پس هر آنچه در اجاره شرط صحت می باشد، در صلح منافع هم شرط است و آنچه که سبب بطلان اجاره می شود، سبب بطلان صلح منافع نیز می باشد. در این خصوص مذاهب اربعه، اتفاق نظر دارند.
به هرحال فقها در فقه عامه، عقد صلح را عقد مستقلی نمی دانند، بلکه آن را فرع سایر عقود می دانند، چنانچه جلال الدین سیوطی در کتاب «الأشباه و النظائر»، عقد صلح را فرع بر یازده عمل حقوقی دانسته است.(بیع، ابراء، اجاره، عاریه، هبه، جعاله، سلم، خلع، فسخ و …». در جای دیگری نیز ذیل عنوان «مایتضمّنه الصلح من العقود»، آمده است؛ که صلح می تواند نتیجه شش عمل حقوقی را داشته باشد؛ صلح در مقام بیع، هبه، اجاره، عاریه، ابراء و حطیطه و صلح سلم (جایی که بر شئی صلح کند در مقابل چیزی که بر ذمه است». در واقع اختلاف فقهای اهل سنت در این است که عقد صلح می تواند فرع بر چند عقد و نائب مناب چند عمل حقوقی باشد.
مشاهده می شود در تمامی مواردی که قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح است، تنها دلیلی که فقهای اهل سنت بر فرعیت عقد صلح اقامه کرده اند، این است که آنچه در عقود اهمیت دارد، نتیجهی عقد است؛ آنجا که می گویند: «و الإعتبار فی العقود لمعانیها». به عنوان مثال در عقد بیع همان طور که آوردیم، این گونه استدلال می کنند: «الصلح إن وقع عن مالٍ بمالٍ، فهو کالبیع، لوجود معنی البیع». و به همین علت می گویند:«فتثبت فیه احکامه». در این خصوص با اینکه فقهای اهل سنت از عقدی به نام «صلح» سخن می گویند، اما کماکان اصرار دارند که صلح فرع سایر عقود است و نتیجهی این عدم استقلال، تساوی در شرایط و احکام خاصه عقدی است که صلح در مقام آن آمده است.
در رابطه با این نظر، سوالی بی پاسخ باقی می ماند و آن اینکه، چه آثاری بر این عقیده مترتب است؟ اگر متعاقدین خواهان تملیک عین در برابر عوض معین باشند، این تراضی عنوان بیع را دارد، لاجرم طرفین ملزم به شرایط و احکام بیع هستند. در صورتی که آنها مفاد این تراضی را ذیل عنوان صلح بگنجانند، طبق این نظر، به لحاظ شباهت در نتیجه، در چنین حالت نیز آنها ملزم به قواعد خاص بیع هستند. پس چه فرقی بین عقد بیع و عقد صلحی که در مقام بیع آمده، وجود دارد؟ زمانی یک تاسیس و یک نهاد می تواند مفید فایده واقع شود که با اقران و اکناف خود، فرق فارقی داشته باشد. و آثار عملی از این تمیز حاصل شود، که ملاحظه می شود این دیدگاه فاقد آن است.
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه
میان فقهای شیعه، شیخ طوسی اولین بار در مبسوط، موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می کند. شیخ چنان که گاه بعضاً روش او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسأله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند. در این مسأله نیز ابراز می دارد؛ که صلح فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی پس از چند سطر به صراحت می گوید:«آنچه نزد من قوی به نظر می رسد این می باشد که صلح، اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد». او در خلال کتاب صلح کراراً یادآوری می کند که صلح نزد وی، عقدی مستقل است و فرع سایرعقود نیست. ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است، دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است. محقق متتبع صاحب مفتاح الکرامه و از معاصران نیز شیخ الشریعه اصفهانی بر این حقیقت واقف گردیده اند.
بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب «مبسوط» ندارند و یا مباحث باب صلح را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری، پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آنچه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند و در این موضوع با اهل سنت هم رأی است.
همین اشتباه میان فقیهان و حقوقدانان شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی از فقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می شود، مانند فقهای اهل سنت صلح را فرع سایر عقود می دانند. البته معدودی از فقیهان همچون قطب الدین راوندی در «فقه القرآن» و شهید مصطفی خمینی در کتاب «بیع» خود، قول به فرعیت صلح را برگزیده اند.
در نتیجه اکثریت قریب به اتفاق فقهای شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح می باشند و آن را در احکام و شرایط، تابع عقدی که در نتیجه با آن یکسان است نمی دانند.
در توضیح دیدگاه فقهای امامیه آمده است: «قال الشیعه الامامیه: إنّ الصلح عقد قائم بنفسه و منفرد فی حکمه و غیر تابع لغیره، لأنّ الاصل فی کل العقد الإستقلال، و عدم التبعیه، حتی ولو أفاد فی بعض الحالات معنی عقد آخر و مثل هذا الالتقاء فی المعنی لا یستدعی أن یکون فرعاً عما التقی معه بجهه من الجهات. ثمّ للصلح خصائص کثیره، یلتقی فی بعضها مع بعض العقود و یتفرق عنها جمیعاً. فی أنّه صالح لنقل الاعیان و المنافع و إبراء الذمه و قطع المنازعات و أنه بجوزمع العلم و الجمل و مع الاقرار و الانکار».
بدین معنی؛ فقهای امامیه معتقدند: صلح عقد مستقلی است (قائم به ذات خویش است) و در احکام و قواعد خود استقلال دارد و فرع و تابع سایر اعمال حقوقی نیست. زیرا در هر عقدی، اصل بر استقلال و عدم فرعیت است؛ حتی زمانی که در بعضی از انواع خود مفید فایده عقد دیگری باشد(به عبارت دیگر نتیجهی سایر عقود را داشته باشد)، در این حالت، نزدیکی و شباهت در نتیجه سبب نمی شود که گفته شود؛ عقد صلح فرع عقدی است که نتیجهی آن را می دهد. برای صلح ویژگی های زیادی است که در بعضی از آنها با سایر عقود شباهت و هم خوانی دارد در حالی که با همهی آنها متفاوت است(مستقل است). مانند اینکه؛ صلح می تواند برای انتقال مالکیت اعیان و منافع و ابراء ذمه و از بین بردن منازعات منعقد شود و همچنین تحقق آن با وجود علم اجمالی و اقرار و انکار، مجاز است.
بدین ترتیب فقهای امامیه از صلح به عنوان عقدی با نام و مستقل، هم ردیف و در عرض سایر عقود معین نام می برند و برخلاف فقهای اهل سنت، شباهت در نتیجه عقد صلح با سایر عقود را دلیلی بر فرع بودن آن، نمی دانند. از نظر آنها اصل بر استقلال عقود است و در این میان دلیلی بر فرعیت عقد صلح، مشاهده نمی شود. لذا براساس این دیدگاه؛ از حیث مقام و جایگاه، عقد صلح همان اعتباری را دارد که سایر عقود معین از آن برخوردارند.
3-1- موضع قانون مدنی ایران
ماده 758 قانون مدنی در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد؛ نظریه ای که مورد قبول اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه است. متن قانون مدنی چنین است:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجهی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجهی آن همان نتیجهی بیع خواهد بود، بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.» قانونگذار برای تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده 759 متذکر می شود:«حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد».
در نتیجه ترتب قوائد معاملات دیگر بر عقد صلح مستلزم این نیست که احکام و شرایط خاصه معاملات دیگر، بر آن عارض شود. براین اساس حکم خاص عقد صلح به عنوان یک عقد معین این است که علی رغم افاده نتیجه سایر عقود، در قواعد تابع آنها نباشد.
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح
همان طورکه در بحث قبلی آوردیم، عقد صلح از نظر فقهای امامیه و به پیروی از آنها، قانون مدنی، عقدی مستقل است که از آثار و نتایج آن، استقلال در شرایط و احکام می باشد. یعنی، به دلیل اینکه عقد صلح فرع سایر عقود نیست، در قواعد خاص خود مستقل است.
پس از این نتیجه، در این قسمت می خواهیم علت و ضرورت استقلال عقد صلح را روشن کنیم. لذا جهت تنویر این موضوع، توضیحات لازم را ذیل دو عنوان خواهیم آورد؛ که عبارتند از:«محدود بودن شمار عقود معین» و «قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی».

1-2- محدود بودن شمار عقود معین
حقوق اسلام مانند بسیاری از ملل قدیمی دارای عقود معینه است و متعاملین هر معامله ای را که بخواهند انجام دهند به صورت یکی از عقود در می آورند و هر گاه انجام آن به صورت یکی از عقود معینه ممکن نباشد، به صورت شرط ضمن عقد واقع می سازند. در حقیقت نظر مشهور فقهای امامیه این است که پیمان های خصوصی در صورتی الزام آور است که، یا به شکل یکی از عقود آورده شود، یا به صورت شرط در یکی از آنها بیاید.
بدین ترتیب با توجه به اینکه شمار عقود معین، محدود است. و هر کدام قواعد و شرایط خاص خود را دارند، در اغلب موارد ممکن است طرفین قرارداد را دچار تکلف کند. تکلفی که مناسبات اجتماعی و روابط اقتصادی امروزه، آن را بر نمی تابد.
در این حالت، به عنوان راه حل، «تسامح» در عقود می تواند کارساز باشد. درست است که قوانین و نیز قواعد حقوقی در قلمرو خود باید حکومت داشته باشند لیکن برای رعایت مصلحت مردم، اگر این قوانین و قواعد، تصلب زائد بر حد معقول نشان دهند، لطف و صفای خود را از دست می دهند و صورت خشن و گاه غیر قابل تحمل پیدا می کنند: ناگزیر برای رعایت مصالح همان مردم، تسامح و اغماض در حدی که صورت ملعبه پیدا نکند پسندیده است البته در حد انعطاف نه انحراف، قاعد تسامح براساس انعطاف است نه انحراف. لازم به ذکر است، که تسامح موجود در عقود وابسته به اهداف اخلاقی نیست. تسامح ناشی از نیازهای اجتماعی در عقود است.
لذا تسامح موجود در عقد صلح، می تواند راه حلی برای رهایی از بن بست ناشی از سایر عقود باشد. در نتیجه می توان برای تسهیل در قراردادها از مختصات و قیود دست و پا گیر عقود معینه گریبان خود را رهایی داد،مثلاً؛ مبنای بیع و اجاره بر مغابنه است که قائم است به برقراری موازنه اقتصادی بین ارزش عوضین؛ حال اگر دو طرف مبادله ای بخواهند از آن موازنه روی گردان شوند، ملجأ آن عقد صلح است. پس عقد صلح برای فرار از الزامات قانونی نیست. مسأله حیل لازمه اجتناب ناپذیر، عقد صلح نیست. قوانین موضوعه ممکن است مصلحت را در الغاء حیل ببینند و این امر نباید باب عقد صلح را مسدود کند به ویژه با صراحت ماده 754ق.م اگر به منظور مزبور از بیع به صلح پناهنده شوند، خیارات مختصه بیع در صلح راه ندارد و هکذا قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له».
بر همین اساس در برابر معضل محدود بودن عقود معینه و تکلف ناشی از ضوابط و احکام خاص آنها، عقد صلح به عنوان عقدی مستقل، می تواند کارساز باشد. در حقیقت هرچند صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلاف به کار می رفت ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و توانست مانند معامله ای مستقل در ردیف عقود معینه دیگر در آید و به دلیل تسامح مستتر در ذات این عقد و وسعت دامنهی آن، بیشترین کاربرد و کارایی را در رفع اختیاجات اجتماعی مردم داشته باشد.
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی
شرط به دو معنا استعمال می شود: 1- معنای حدثی: شرط طبق این معنا مصدر است و جمع آن شروط، لذا کلماتی مثل شارط ، مشروطه له و مشروط علیه از آن مشتق می شود، 2- شرط اصولی: یعنی چیزی که از وجود آن ممکن است وجود حاصل شو، ولی از عدم آن حتماً عدم لازم می آید.
شرط به معنای مصدری چنان که در قاموس آمده است: «الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه»؛ یعنی الزام و التزام به چیزی در عقد بیع و مانند آن است. چنان که می بینیم طبق این تعریف ، شرط عبارت است از الزام و التزام تبعی نه مستقل. به نظر می رسد شیخ انصاری و بسیاری از حقوقدانان اسلامی این معنا را معنای عرضی شرط می دانند. بعضی از استادان نیز همین معنا را اختیار کرده اند؛ آنجا که فرموده اند: «شرط به تعهدات ضمن عقود اختصاص دارد» و در جای دیگر فرموده اند: «چون در معنای شرط، ارتباط به امر دیگری اخذ شده است، لذا شامل شروط ابتدایی نمی شود».
در جای دیگری در مورد معنای لغوی و اصطلاحی شرط می خوانیم؛ واژه «شرط» از لحاظ لغوی دارای دو معنا است: الف- الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن، ب- مطلق الزام و التزام. در مورد معنای اصطلاحی «شرط» نیز، فقها معتقدند؛ که شرط به دو معنی عرضی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن، عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن مشهور و اکثر علما بر این عقیده اند که معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد و دلیل آن را تبادر این معنا به ذهن، از شرط دانسته اند و به علاوه استناد به اهل لغت کرده اند و برخی از طرفداران همین نظریه معتقدند که از شرط نوعی ربط، تعلیق و اناطه فهمیده می شود. در تعریف دیگری مشابه به همین تعریف آمده است: «در اصطلاح فقهی شرط به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد و با آن عقد بستگی و رابطهی نزدیکی پیدا کند و باهم عقد واحدی را تشکیل دهند» .
شرطی که در این قسمت مورد بحث قرار می گیرد«شرط ابتدایی» است. شرط ابتدایی عبارت است از؛ شرطی که قبل از عقد و یا بعد از عقد آورده شود بی آنکه به عقد ارتباطی داشته باشد و یا عقد بر مبنای آن جاری شده باشد. به عبارت دیگر شرطی است که در متن عقد ذکر نشود بلکه قبل از عقد ذکر شود بی آن که عقد بر مبنای آن جاری شود و یا آنکه شرط بعد از عقد و یا اصلاً عقدی در بین نباشد، ذکر شود.
لازم به ذکر است که نقد و بررسی وجوب یا عدم وجوب وفای به شرط ابتدایی و اختلاف نظرهای موجود در این باره، از دایره بحث ما خارج است و صرفاً به بیان نظر مشهور فقهای امامیه و آثار آن می پردازیم.
در این باره محقق قمی می گوید:«نظری که بین فقها مشهور است؛ این است که شرط و تعهد باید بین ایجاب و قبول قرار گیرد، یعنی در ضمن عقد باشد، شرطی که خارج از عقد است اعتبار ندارد و عنوان شرط بر آن صدق نمی کند».
غالب فقها و حقودانان اسلامی، تنها شرط ضمن عقد را لازم الوفاء می دانند نه شرط بدوی را . به گونه ای که در یک نشست قضایی، در پاسخ به این پرسش که؛ آیا شروط ابتدایی که ضمن عقد لازم درج نشود، لازم الاجرا است، همگی به اتفاق این گونه پاسخ داده اند:«آنچه که از شرط به ذهن متبادر می شود،آمدن ضمن عقد است و شرط به استعمال حقیقی شامل شرط ابتدایی نمی شود. از اهل لغت کسی یافت نشده که در مقام تعریف، الزام و التزام را به معنای شرط، اطلاق کرده باشد. بنابراین، شمول شرط بر التزامات ابتدایی مستقل، معنای روشنی ند ارد، بلکه اصولاً درست نیست. اگر شرط را به «ربط» تفسیر کنیم، روشن است که شرط، شامل تعهدات ابتدایی نمی گردد؛ بر فرض تفسیر شرط به الزام و التزام، مقید است که در ضمن عقد دیگری باشد. در مقام شک در اینکه شرط شامل الزام و التزام می شود یا نه، اصل عدم شمول است.
نظریه گروه: در قانون مدنی ذکری از شرط ابتدایی به میان نیامده، از این رو اگر شرطی قبل از وقوع عقد بین متعاملین شده باشد، لازم الوفا نیست ».
بدین ترتیب چنانچه از کتب قفهاء متقدمین معلوم می شود، شرط ابتدایی الزام آور نبوده و در طی مسیر تاریخ بعضی از فقها متمایل شدند که آن را تا حدی الزام آور بدانند. از زیر سطور مصنفات و مؤلفات بعضی از فقها متأخرین استنباط می شود که این فکر نزد اینان تقویت پیدا نموده و به استناد عموم «المؤمنون عند شروطهم» در بسیاری از موارد تعهدات بدوی را لازم الاتباع دانسته اند، بدون آنکه به این امرتصریح بنمایند.
به پیروی از همین نظر مشهور است که مشاهده می شود در قانون مدنی فصل جدایی تحت عنوان «در بیان شرایطی که در ضمن عقد می شود»، آمده است. فصل مزبور را قانون مدنی ایران از حقوق امامیه اقتباس نموده است. در مجموعهی قوانین مدنی کشورهای اروپایی با آنکه ضمن عقد معمولاً این گونه شروط را قرار می دهند، فصل مخصوصی بر آن زیاده نمی شود. علت این امر آن است که در قوانین آنان هرگونه تعهدی که دارای شرایط اساسی صحت معاملات باشد الزام آور است. و در حقوق امامیه بنابر نظر مشهور تعهدبدوی الزام آور نیست. هرگاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معینه در بیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد. این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوص قرار گرفته است.
سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که؛ آیا پناه بردن به شروط ضمن عقد، به دلیل محدود بودن شمار عقود معین، راه حل مناسبی است؟
لازم است بگوییم؛ انصاف مسأله این است که شروط ضمن عقد، در این باره کارساز نیستند، و راه حل جامعی به نظر نمی آیند. زیرا؛ اولاً؛ شروط ضمن عقد از شرایط و قواعد خاصی پیروی می کنند، از جمله آنکه وقتی ضمن عقدی گنجانده می شوند، نباید خلاف مقتصای ذات آن عقد باشند. تشخیص اینکه در هر مورد مقتضای ذات عقد چیست و بررسی اینکه شرط مذکور در عقد، خلاف ذات آن است یا خیر، خود مشکل دیگری است که متعاقدین را دچار تکلف می کند.
ثانیاً؛ از آنجایی که شرط ضمن عقد فرع بر عقد اصلی است، همیشه تابع عقد اصلی است: یعنی تعهد ناشی ازشرط از حیث وجودو آثار، پیرو توافق درباره التزام های اصلی است. از جمله اینکه :
1- پیش از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارند، هرچند که عقد تبعی در حالت عادی جایز باشد.
2- در صورتی که عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله شود، تعهد ناشی از شرط نیز به تبع ساقط می گردد(ماده 246ق.م) .
ثالثاً؛ به دلیل اینکه در اغلب موارد، عقدی وجود ندارد که اشخاص بتوانند تعهد خود را به صورت شرط ضمن آن بگنجانند، راه حل انحرافی را بر می گزینند؛ به گونه ای که به طور صوری در اسناد درج می شود: به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم.
در نتیجه با محدودیت هایی که شروط ضمن عقد با آن مواجه اند و موضعی که مشهور امامیه در رابطه با شروط ابتدایی اتخاذ کرده است؛ وسعت کارایی عقد صلح به ویژه تسامح موجود در آن ضرورت استقلال عقد صلح را در کنار سایر عقود معین توجیه می کند. و بدین ترتیب عقد صلح می تواند قالب مناسبی برای حاکمیت اراده طرفین باشد.

شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطورکه در فصل قبل آوردیم، عقد صلح، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نیست. از سوی دیگر این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده یاحتی قراردادهایی راکه تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند،به بار آورد.
چنان که از عنوان این فصل در می یابیم، مرکز ثقل توجه و مطالعهی ما در فصل دوم، عقود معین می باشند. در این فصل ضمن پرداختن به اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح؛ برای مشخص کردن مصادیق شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح اجرا نمی شوند، عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید را معین می کنیم. در نتیجه با تعیین این عقود، شمارش قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح امکان پذیر می شود.
بدین منظور فصل دوم در دو مبحث به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح
برای تعیین عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح، لازم است ابتدا ضابطه و ملاک و معیاری مشخص ارائه دهیم تا بتوانیم براساس آن ، عقودی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید؛ را احضاء کنیم.
بدین منظور، این مبحث در دو گفتار بیان می شود؛ در گفتار اول ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی را به دست می دهیم، و در گفتار دوم، علاوه بر شمارش عقود معین قابل جایگزینی براساس ضابطهی ارائه شده؛ اشاره ای به سایر اعمال حقوقی نیز خواهیم داشت.
گفتار اول: ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی
ماده 752ق.م با این بیان که «صلح ممکن است… در مورد معامله و غیر آن واقع شود»؛ دامنهی وسیع عقد صلح را نشان می دهد. در تکمیل این بیان، ماده 758 ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
سوالی که در این قسمت مطرح می شود، این است که با توجه به اشاره ماده 758ق.م، عقد صلح می تواند نتیجهی کدام یک از عقود معینه را به همراه داشته باشد؟
پاسخ به این سوال ملاک و معیار مشخصی را می طلبد که درادامه خواهد آمد.
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی
قانون مدنی در ماده 758، صرفاً کارکرد و قابلیت عقد صلح در مقام معاملات را بیان کرده، اما دامنهی عقود قابل جانشینی را تببین نکرده است.
فقهای شیعه بحث تفصیلی و روشنی از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان می توان به همان نتیجه ای رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح می تواند ثمره و نتیجهی همهی عقود و معاملات، غیر از نکاح را در برداشته باشد.
دکتر کاتوزیان ضمن اینکه به نظر فوق اذعان می دارد ؛ معتقد است، برخلاف آنچه از ظاهر ماده 758ق.م بر می آید، در عمل همه قراردادها به صورت صلح منعقد نمی گردند؛ برای مثال: ضمان و کفالت و رهن در قالب صلح ارائه نمی شود و به طورمعمول اثر پنج عمل حقوقی بیع و معاوضه و اجاره و عاریه و ابراء است که به وسیلهی صلح به دست می آید. اما هیچ ضابطه ای برای انتخاب این پنج عمل حقوقی ارائه نمی دهند و دلیل اینکه چرا عقودی مانند ضمان و کفالت و رهن قابل انعقاد به وسیلهی صلح نیستند را ذکر نمی کنند.
امام خمینی(ره) می فرمایند:«عقد صلح عبارت است از تراضی و تسالم برامری، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط حق و غیر اینها و بر هر امری به جز مواردی که استثناء شده است و در هر مقامی می توان از آن استفاده کرد مگر در مواردی که عقد صلح حرام کننده حلالی یا حلال کننده حرامی باشد».
در جای دیگری می خوانیم:«… أنّ المعلومات تقتضی صحه الصلح عن کلّ حقّ ، حتی یعلم عدم جواز اسقاطه (أی اسقاط الحق) أو نقله شرعاً، کحقّ السبق إلی الوقف و حق القذف و الغیبه و حق الرجوع فی الطلاق فی البذل، نعم الظاهر فی کثیر من الحقوق صحه الصلح، بل لوشکّ فیه، امکن القول بعدم مشروعیه».
در سایر کتب و آثار فقهی و حقوقی نیز صرفاً به همین مطالب اشاره شده است. اما مطالب عنوان شده، پاسخ اصلی سوال ما نیست. این مطالب دامنه کارکرد عقد صلح را بیان می کنند که با ملاحظه مجموع مواد مربوط به عقد صلح در فصل هفدهم قانون مدنی نیز قابل استنباط است.
سوال طرح شده در این قسمت ، درصدد تبیین و تشریح این مطلب است که اگر صلح بدوی بخواهد نتیجه عقود معین را در پی داشته باشد، به طور مشخص و معین، ماهیت تراضی کدام عقود این توانایی را دارند که ذیل عقد صلح گنجانده شود؟ این مهم، ضابطه و معیار مشخصی را می طلبد که در این قسمت موارد ذیل را به عنوان ضابطه بررسی می کنیم:
1-1- عقود لازم
آیا می توان با تقسیم عقود به لازم و جایز، عقودی که صلاحیت جانشینی به وسیله صلح را دارند مشخص کرد؟ با این ملاک و معیار پیشنهاد می شود که عقود لازم قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح هستند، اما عقود جایز که اکثراً متضمن اذن و نیابت هستند، نمی توانند به صورت عقد صلح منعقد شوند.
این ضابطه ملاک و معیار صحیحی به نظر نمی آید و فاقد وجاهت قانونی است. ماده 760 ق.م در این باره مقرر می دارد:«صلح عقد لازم است اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد..». در واقع قانون به طور صریح به قابلیت جانشینی عقود جایز اشاره کرده است.
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف
عقد صلح می تواند اثر و نتیجه عقود معینی را داشته باشد، که در آنها حق و تکلیف در برابر هم وجود داشته باشد، مثل عقود معوض. همان گونه که در عقودی مثل بیع و اجاره مشاهده می شود و اکثریت قریب به اتفاق فقها و حقوقدانان از قابلیت انعکاس اثر این دو عقد در عقد صلح، سخن گفته اند.
ضابطهی معرفی شده ما را تا حدودی به پاسخ صحیح نزدیک می کند اما معیارو ملاک تمام عیاری را به ما نشان نمی دهد. چرا که فقها و حقوقدانان نظر داده اند عقد صلح می تواند متضمن اسقاط حق هم باشد. یعنی در بردارنده اثر عمل حقوقی ابراء باشد؛ عمل حقوقی که در آن حق و تکلیف در برابر هم قرار ندارد.
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی
برای معرفی این ضابطه، به ماهیت تراضی عقود معین در قانون مدنی نگاهی دوباره می کنیم. ملاحظه می شود که قانون گذار در بیان و معرفی این عقود، مصالح و اهداف متنوعی را دنبال می کند. با بررسی مواد قانون در این رابطه و هدف قانون گذار که از مقررات وضع شده قابل استنباط است، در می یابیم که یک دسته از عقود معین، فقط مصلحت خصوصی و منفعت مادی اشخاص را برطرف می کند. به عبارت دیگر قالب هایی هستند که قانون گذار آنها را برای اداره دارایی اشخاص حقوق خصوصی در نظر گرفته است. عقد صلح می تواند متضمن این دسته از تراضی ها باشد.
در مقابل دسته ای از عقود معین، از نظر قانون گذار برای هدف خاصی در نظر گرفته شده اند و مرتبط با نظم عمومی هستند یا اهداف اجتماعی خاصی را دنبال می کنند؛ هدف و مصلحتی که بالاتر از منفعت خصوصی افراد باشد . تعدادی از این عقود نیز با همین عنوان با حوزه های دیگر حقوق ارتباط تنگاتنگی دارند به نحوی که به لحاظ ماهیت و عنوان خاص خود، فی نفسه مدنظر قانون گذار هستند. گاهی طبیعت این قراردادها به گونه ای است که با لوازم و مقتضیات ذات عقد صلح همخوانی ندارد و قابل جایگزینی به وسیلهی صلح نیستند.
به طورخلاصه این ضابطه مقرر می دارد؛ عقد صلح برای تسالم است، بدین معنا که آن دسته از قراردادها قابلیت جایگزینی به وسیلهی صلح را دارند که قانون گذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد و با این مخالفت نیز برخورد نمی کند. این ارفاق از جانب قانون گذار زمانی رخ می دهد که قواعد و احکام خاص قراردادها ارتباطی با نظم عمومی نداشته باشند.
این ضابطه برگرفته از حدیث پیام اکرم(ص) می باشد؛ ایشان می فرمایند: «الصلح جایز بین المسلمین إلاصلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً». برای روشن شدن مفهوم این حدیث، سوالی مطرح می شود؛ به این ترتیب که فاعل عبارت «احّل حراماً» و «احرّم حلالاً» کدام است؟ پاسخ این سوال مشخص می کند که چه صلحی جایز و مشروع است و چه صلحی باطل و نامشروع است.
جواب این سوال را مراغی در عناوین آورده است؛ که فاعل «احلّ» و «حرّم» عبارت است از شرط. یعنی اینکه متعاقدین و طرفین صلح، شرطی که منجر به حلیت حرامی می شود و یا تحریم حلالی شود به آن ملتزم شوند که در این صورت عقد صلح باطل است ولی این مفاد را از مرحوم نراقی نقل می کند و در ادامه می فرمایند:«منظور از تحلیل حرام عبارت است از اینکه ما حرام را با وجود و بقای حرمت آن، حلال کنیم حال چه واقعی باشد و چه ظاهری، و در مقابل تحریم حلال یعنی اینکه با وجود عنوان حلیت، ما آن را حرام قلمداد کنیم».
لذا از دیدگاه فقهای امامیه لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است؛ از آن رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است. در نظام کنونی حقوق ما، برای اینکه قراردادی نافذ باشد، کافی است که برخلاف قانون منعقد نشود، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود. مخالفت شرط با منابعی که ذکر شد تحت هر شرایطی موجب بطلان آن است.
مستنبط از این کلام این است که مفاد حدیث مربوط به زمانی است که قاعده ای آمره وجود داشته باشد. که امکان تخطی از آن ممکن نیست. لذا هر تراضی امکان گنجاندن در عقد صلح را دارد، اما برای فرار از احکام آمره قانون گذار که مصلحتی را در ایجاد آنها دنبال می کند، نمی توان به صلح ابتدایی دستاویز شد.
با این ضابطه تعدادی از عقود معین از قلمروصلح بدوی خارج می شوند که مصادیق آنها را خواهیم آورد.
4-1- عقود مغانبه
با ضابطهی قبلی، طیف وسیعی از عقود معین کماکان قابلیت جانشینی به واسطهی عقد صلح را دارند. در اینجا سوالی مطرح می شود؛ چرا اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدم و متأخر که ید طولایی در مطالعهی قراردادها دارند، تاکید کرده اند که صلح در مقام عقود معین فقط می تواند پنج یا شش عمل حقوقی (بیع، اجاره، معاوضه، عاریه، ابراء، سلم) را به همراه داشته باشد؟
لذا در اینجا برخود لازم دیدیم که ضابطهی دیگری را مطرح کنیم که در معیت و همراهی ضابطهی قبلی کارساز است. این ضابطه بر این امر تأکید دارد که «عقود مغانبه» قابل جایگزینی به وسیلهی صلح هستند.
عقود مغانبه نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری بیشتری همراهند و هر یک از دو طرف قرارداد در پی تحصیل حداکثر سود برای خود می باشد و به دنبال همین هدف است که قانون به قواعد خود تصلب بیشتری می دهد و به جزئیات امر توجه دارد.
در عقودی که مبتنی بر گذشت و تسامح و ارفاق هستند، قانون گذار از سخت گیری معمول خود فاصله می گیرد. نمونه بارز این دسته از عقود، عقد «جعاله» است. قانون مدنی در ماده 563، مقرر می دارد:«در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست..» و در ادامه در ماده بعدی آمده است:«در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد».
عقد صلح برای ارفاق و تسامح پایه گذاری شده است. در واقع صلح راهی برای بن بست قراردادها است. حق این است این ابزار و راه حل زمانی به کار گرفته شود که هدف، رهایی از تکلف و ضوابط سخت سایر قراردادها باشد. با این توضیح؛ نیازی نمی باشد که عقود مسامحه ای به صورت عقد صلح منعقد شوند. عقود مسامحه ای به گونه ای مقرر شده اند که متعاقدین رها از تکلف هستند. بدین ترتیب در این زمینه، استفاده از عقد صلح موضوعاً منتفی می شود.
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح
طبق ضوابطی که در بحث قبلی تعیین و انتخاب شدند، عقود ذیل از دامنهی شمول عقد صلح خارج می شوند:
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی
الف- عقد رهن:عقد رهن به لحاظ اینکه تابع قواعد آمره حقوق ثبت می باشد و تحت هیچ شرایطی نمی توان از اجرای شرایط و احکام خاصه آن سرباز زد و با همین مفهوم و عنوان در حقوق ثبت و حقوق بانکی مطرح می شود و فی نفسه مدنظر قانونگذار است، نمی تواند با عنوان صلح منعقد شود.
ب- عقد کفالت: عقد کفالت که امروزه در حوزهی حقوق خصوصی مطرح نیست و زمینهی اجرایی آن فقط در حوزهی حقوق کیفری نمود پیدا می کند و تمامی قواعد آن آمره هستند، نمی تواند به صورت صلح منعقد شود.
ت- عقد نکاح: عقد نکاح اساساً از عنوان معاملات خروج موضوعی دارد و تمامی قواعد مربوط به انعقاد، آثار، اجرا و موارد انحلال آن، رابطهی تنگاتنگی با نظم عمومی دارد. در فقه نیز از جنبهی عبادی آن، سخن به میان آورده اند؛ به گونه ای که شرع اسلام عقد نکاح را شبه عبادت تلقی کرده و خاصیت عبادات را فی الجمله دارد. لذا عقد نکاح تفاوت اساسی با عقد صلح دارد و نمی تواند ذیل عنوان صلح گنجانده شود.
ث- عقد وقف: عقد وقف علاوه بر جنبه عبادی و معنوی آن و هدف اخلاقی که در آن نهفته است، از لحاظ ساختار تراضی به گونه ای است که با ویژگی های عقد صلح قابل انطباق نیست. از جمله اینکه:
1- مال موقوفه باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایی مالک خارج شود، یعنی حبس شود.
2- این حبس باید دائمی باشد.
3- باید آنچه حبس شده تبدیل به «سازمان حقوقی» شود، زیرا ملک نمی تواند بدون مالک بماند، مگر اینکه خود، نهادی مستقل باشد.
4- آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت به دیگران مصرف شود، زیرا بر مبنای اندیشه خیرخواهی تاسیس شده است.
علاوه بر ویژگی های خاص این تراضی ملاحظه می شود که قواعد مربوط به وقف تماماً آمره هستند و قانون گذار اجازه تخطی از آنها را نداده است. لذا نمی توان برای عدم اجرای آنها به عقد صلح پناه برد.
نظر به این اهمیت است که قانون گذار در سال 1363 قانونی تحت عنوان «قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه» تصویب کرد که قواعد مربوط به وقف در قانون مدنی را تکمیل کرده است.
ج- عمل حقوقی وصیت؛ وصیت از جمله اعمالی است که به لحاظ ویژگی های خاص خود نمی تواند به صورت صلح منعقد شود. وصیت در حقوق ما به دو دسته تقسیم شده است؛ عهدی و تملیکی. در مواردی که اثر عقد ایجاد تعهد برای طرفین یا یکی از آنان است، «عهدی» نامیده می شود و گاه که اثر عقد انتقال مالکیت به طور مستقیم است، آن «تملیکی» می نامند.
از ویژگی های خاص وصیت این است که اثر عمل حقوقی معلق به فوت می شود و تملیک در زمانی محقق می شود که مالک زنده نیست و هیچ یک از عقود معاوضی تملیکی را نمی توان معلق به فوت مالک کرد.
از طرف دیگر، موصی اختیار دارد هر زمان که بخواهد از وصیت خود رجوع کند، چون حکمت وصیت در این است که آخرین خواسته های مشروع متوفی اجرا شود و موصی تا لحظه مرگ بتواند آرمان های تازه خویش را جامهی عمل بپوشاند، منطقی تر این است که اختیار رجوع برای او محفوظ بماند و رویه قضایی ماده 838 قانون مدنی را از احکام تخلف ناپذیر به شمار آورده است.
بااین اوصاف، وصیت اعم ازعهدی و تملیکی را نمی توان به صورت عقد صلح منعقد کرد.
د- اجاره های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر 1356؛ مقررات مربوط به این قانون همه امری است، زیرا هدف از وضع آنها حفظ نظم عمومی و حمایت از طبقه مستاجر در برابر مالک است. به موجب ماده یک این قانون، در صورتی که تصرف درملکی به عنوان «صلح منافع» و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد اجاره است. و ماده 30 همین قانون در این راستا به عنوان ضمانت اجرا مقرر می دارد:«کلیه طرق مستقیم یا غیرمستقیمی که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند،پس از اثبات در دادگاه باطل و بلا اثر اعلام خواهد شد».
بدین ترتیب عقود و مواردی که به نحوی از انحاء مربوط به نظم عمومی می باشند و دارای قواعد آمره هستند از ذیل عنوان صلح خارج اند.
2-2- عقود مسامحه
الف- عقد هبه؛ هبه که بخششی مجانی است، سرآمد همه عقود مسامحه ای است.
ب- عقد قرض؛ قرض مورد بحث در فقه و تبعاً قانون مدنی، قرض عاری از ربا یعنی قرض الحسنه است و همان طور که از اسمش پیداست، یکی از احسانات است مانند هبه.
ت- عقد جعاله؛ جعاله یکی از عقودی است که به منظور سهولت انجام امور بین مردم پیش بینی شده است و همان گونه که در ضابطه مربوطه اشاره کردیم، مواد مربوط به عقد جعاله در قانون مدنی مبتنی بر مسامحه اند.
ث- عقد ودیعه؛ عقد ودیعه برای احسان و نیکی است. مستودع در مقام احسان مجاناً مال دیگری را نگهداری می کند. در نتیجه معاوضه و سود و زیان وجود ندارد و سخت گیری که در عقود معوض متصور است در اینجا معنایی ندارد.
ج- عقد عاریه؛ مبنای عاریه نیز بر تبرع و احسان به منتفع است و همهی احکام و مسئولیت ها نیز بر همین پایه تعیین می شود. عاریه برای انتفاع مجانی است، پس قصد طرفین معاوضه و مبادله نیست.
د- عقد وکالت؛ عقد وکالت به منظور راه گشایی و رفع نیازها تعبیه شده است، پس باید آن را در زمره عقودی آورد که مبنی بر مسامحه است نه معامله .

ب: اقسام خطا 32

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ج: هم گرایی یا واگرایی اشتباه با خطا 33
بند چهارم:رابطه اشتباه با اتفاق 33
گفتار سوم: انواع اشتباه 35
بنداول: اشتباه حکمی 35
الف : اشتباه در حکم جزایی 36
ب: اشتباه در حکم غیر جزایی 37
بند دوم : اشتباه موضوعی 37
الف: اشتباه در کیفیات مشدده جرم 39
ب: اشتباه در موضوع جرم 41
فصل دوم: اشتباه قابل قبول و مؤثر در قصاص 44
مبحث اول: مهدورالدم در حقوق ایران 45
گفتار اول: قبل از پیروزی انقلاب اسلامی 45
گفتار دوم: بعد از پیروزی انقلاب اسلامی 46
بند اول : قانون مجازات اسلامی سال 1370 46
بند دوم : قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 47
مبحث دوم: ارتکاب قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول 49
گفتا ر اول: نظریه رفع قصاص 52
گفتاردوم: نظریه اعمال قصاص 55
فصل سوم : اشتباه قابل قبول یا مؤثر در مسئولیت قاتل عمد در حقوق ایران 57
مبحث اول: اشتباه در مهدورالدم بودن مقتول 58
گفتار اول: اشتباه در هویت یا شخصیت 61
گفتار دوم: اشتباه در هویت و شخصیت در حقوق بین الملل 67
مبحث دوم: اشتباه در قتل ناشی از امر آمر قانونی 74
گفتار اول: اشتباه آمر و مامور در مجاز بودن قتل 77
گفتار دوم: در صورت علم آمر و جهل مامور به غیر قانونی بودن دستور 88
بند اول: نظریه مسئولیت مامور 88
بند دوم: نظریه رعایت ظواهر قانونی 89
مبحث سوم: اشتباه در شرایط عینی عوامل موجهه دیگر 91
گفتار اول : دیدگاهای عینی گرا و غیر قابل قبول بودن اشتباه در دفاع ظاهری 100
گفتار دوم : دیدگاه های ذهنی گرا و قابل قبول بودن اشتباه در دفاع مشروع ظاهری 105
فصل چهارم: اشتباه مؤثر در مسئولیت کیفری و قصاص در قانون مجازات اسلامی سال1392 108
مبحث اول: اشتباه در هویت موثر در قصاص 109
گفتار اول: سابقه قانون گذاری 109
گفتاردوم: بررسی ماده 303 و مقایسه آن با سوابق قانونی 110
مبحث دوم: ایرادات وارده بر رویکرد جدید قانون گذار( تحلیل مواد 302 و 303) 111
گفتار اول: عدم تضمین کافی نسبت به تکلیف مثبت دولت ها در حمایت از شهروندان 115
گفتار دوم : عدم رویکرد افتراقی قانون گذار نسبت به مرتکبان اشتباه در قتل 120
نتیجه گیری: 122
پیشنهادات: 125
فهرست منابع: 128
فصل نخست : طرح تحقیق و تعاریف مفهومی
فصل اول در دو مبحث طراحی شده، در مبحث اول به طرح تحقیق پرداختهایم و با شناخت کافی از اینکه مشکل چه بوده و اهمیت و ضروت بحث چقدر است به تبیین سؤالهایی که به دنبال پاسخ آن هستیم موضوع خود را مشخص کردیم. آنگاه در مبحث دوم به بررسی تعاریف مفهومی اعم از مفاهیم اصلی و مرتبط مانند اشتباه و قتل که نقش اساسی در این تحقیق را دارند پرداختیم. شاید بدین صورت بتوانیم با بررسی این دو واژه نقش کوچکی در سرنوشت انسانهای بیگناهی که حق حیات در دنیا را به علت افکار واهی و اشتباه از دست دادهاند داشته باشیم و با مشخص نمودن چهارچوب مفهومی بحث در فصول بعد به تبیین یافتهها و بیان احکام اشتباه در قتل در قانون مجازات اسلامی قدیم و جدید که گاهی انسانهای بیگناهی را به دلیل اینکه قانون مجازات به صراحت احکام را بیان نداشته و بین افرادی که عملشان از ابتدا مباح و یا غلط بوده وجه افتراقی قائل نشده را بررسی کنیم.
مبحث اول :طرح تحقیق
طرح تحقیق شامل مقدمه، بیان مسئله، سؤالات تحقیق، فرضیههای تحقیق، ضرورت و اهمیت تحقیق، اهداف مشخص تحقیق، ادبیات و پیشینه تحقیق، جنبههای جدید و نوآوری تحقیق میباشد که هر یک را به صورت جداگانه بررسی میکنیم.
مقدمه :
تاریخ بشر سرشار از دل نگرانی های قابل درکی است که در قبال تخطی و تجاوز علیه مقدسات، آداب و رسوم، عرف، و هنجارهای جامعه ابراز شده است. مدارک تاریخی نشان میدهد جامعه اسلامی از نخستین ادوار زندگی جمعی با پدیده مجرمانه درگیر بوده و در جهت حفظ منافع فردی و گروهی در برابر تهدید کنندگان مصالح و متجاوزان به آداب و رسوم، واکنش های متنوعی را ابراز داشته است که از این قبیل جرایم، جرم قتل عمدی می باشد که از زمره جرائمی است که از ابتدای خلقت انسان تا به حال وجود داشته و هیچگاه هم از قباحت و زشتی آن کاسته نشده است. تمامی نظامهای حقوقی قدیم و جدید بر زشتی این عمل تأکید کرده و مجازات سنگینی را برای آن در نظر گرفته اند، که در قرآن کریم این قباحت و زشتی به زیباترین وجه بیان گردیده است. ((مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّما قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعاً وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النَّاسَ جَمِیعاً ))یعنی هر کس نفسی را بدون حق قصاص و یا بی‌آنکه فساد و فتنه‌ای در زمین کرده، بکشد مثل آن باشد که همه مردم را کشته، و هر کس نفسی را حیات بخشد (از مرگ نجات دهد) مثل آن است که همه مردم را حیات بخشیده (مائده، آیه: 32). پرفسور اشورث حقوق دان مشهور انگلستان اهمیت جرم قتل را در قالب این کلمات بیان کرده ( و… مرگ صدمه نهایی است همین نهایی بودن ایجاب میکند که مرگ را شدیدترین صدمهای دانسته که میتواند به دیگری وارد شود و کسی که بدون هیچ توجیهی آن را به دیگری تحمیل میکند گناهکارترین مجرم بشناسیم). همچنین آثار و کتیبههای به جا مانده از پیشینیان بیانگر قوانین و مقررات متعددی است که متضمن تأکید بر حفظ عرف و ارزشهای حاکم بر جامعه و نیز عکس العملهای پیش بینی شده علیه بزهکاران است. کتیبه اسپانیایی موجود در ریمیجیا Remigia نزدیک شهر ولانس متعلق به دوره پیش از تاریخ که صحنه اجرای مجازات اعدام را نشان میدهد، قتل انسان را از عزیزترین دارایی وی یعنی حق حیات محروم میسازد و تنها جرمی است که قابل جبران نیست و آثار آن نه تنها بر خود شخص بلکه به خانواده، دوستان و جامعه اثر میگذارد و از این جهت جامعه خود راساً به مجازات قاتل می پردازد، بنابراین اشتباه در قتل بزرگترین اشتباه است که قانگذار باید تدبیری بیندیشد که عدالت رعایت و حقی از کسی در این مورد ضایع نشود. گاهی اوقات مرتکب قتل به تصور اینکه از خود دفاع میکند شخص دیگری را به قتل میرساند، بنابراین اگر قانونگذار قصد مجرمانه فرد را در نظر نگیرد و فرد را محاکمه کند دور از عدالت است همچنان که در حقوق فرانسه در این مورد قصد از بین میرود و جرم عمدی به جرم بیاحتیاطی تبدیل یا کیفیت مشدده آن زائل میشود، از جهت دیگر نیز اگر قصد مجرمانه شخص را در محاکمه لحاظ کند در اینجا خون انسان بیگناهی ریخته شده است و این هم دور از انصاف و عدالت است پس باید حقی از کسی پایمال نشود. وجود مسئولیت کیفری مبتنی بر احراز و تحقیق شرایطی در وجود بزهکار است. تحمل کیفر بر مجرم مستلزم آن است که مجرم از نظر روانی و قصد مجرمانه در وضعیتی باشد که قابلیت انتساب نتیجه مجرمانه به او باشد. در این پایان نامه تأثیر اشتباه در قتل عمد بررسی خواهد شد.
الف) بیان مسئله :
یکی از مسائلی که در خصوص تأثیر اشتباه در قتل عمد بسیار چالش برانگیز است، این است که رویکرد قانونگذار در پذیرش اشتباه به عنوان اشتباه قابل قبول چیست؟ به نحوی که قوانین بعد از انقلاب ابتدا اشتباه در هویت و کشتن شخصی به اعتقاد اینکه او مهدور الدم است را برای همه اشخاص اشتباه قابل قبول دانسته بود و به صرف اثبات همین اعتقاد مرتکب از مجازات قتل عمد رهایی مییافت، این رویکرد میتوانست آثار منفی مثل ارتکاب قتل های عنکبوتی مشهد و قتل های محفلی کرمان را به دنبال داشته باشد، بنابراین قانون گذار در رویکرد جدید خود در ماده 303 تأثیر این نوع اشتباه را کاهش داده، هر چند در اشتباه در هویت تا حدودی مؤثر است و مرتکب محکوم به قصاص نفس نمیشود، ولی برای مرتکب علاوه بر دیه، مجازات تعزیری در نظر گرفته شده است. حال این سؤال مطرح است که آیا این رویکرد جدید می تواند تضمین کننده تکلیف مثبت دولت در حمایت از نفس شهروندان باشد تا افرادی به اعتقاد مهدور الدم بودن به اشتباه مرتکب قتل شهروندان بیگناه نشوند و آیا افرادی که از ابتدا عملشان مجاز است، مثل مأمور پلیس اگر به اعتقاد اینکه مجاز به تیراندازی به طرف فردی که او را یک تروریست فراری می پندارد و در واقع به اعتقاد مهدور الدم بودن کسی را مورد اصابت کشنده قرار دهند، بعد معلوم شود که او همان تروریست فراری نبوده آیا مشمول بند اخیر ماده 303 می شوند؟ یعنی علاوه بر پرداخت دیه باید به تعزیر محکوم شود، یا حکم چنین اشخاصی از قاعده کلی مستثنی است؟ بالاخره آیا رویکرد قانون گذار قبلی که این نوع قتل را شبه عمد دانسته و مرتکب را فقط به پرداخت دیه محکوم میکرد رویکردی صحیح بود؟ یا رویکرد جدید قانون گذار که علاوه بر پرداخت دیه برای مرتکبین چنین قتلی مجازات حبس تعزیری در نظر گرفته رویکردی صحیحی است؟ یا اینکه قانونگذار باید با توجه به خصوصیت مرتکب در این نوع قتل از سیاست افتراقی تبعیت کند و افرادی را که فراتر از قانون خود را قاضی و مجری حکم می دانند اقدام به قتل شهروندان به اعتقاد مهدورالدم بودن میکنند. مثل قتلهای زنجیره ای مشهد و کرمان با اعمال ضمانت اجرای مناسب از ارتکاب این نوع قتلهای ناشی از اشتباه جلو گیری کند، ولی افرادی که به مناسبت شغل و وظیفه خود به بعضی از اشخاص به اعتقاد مهدورالدم بودن یا مجازالرمی بودن شلیک میکنند، حمایت کرده و در صورت اشتباه در هویت حتی از اعمال مجازات تعزیری که برای این نوع قتل ها مقرر شده اجتناب نماید.
باتوجه به مراتب مذکور و نظر به اینکه قانون گذار فقط در بحث امر آمر اشتباه مأموران پلیس را در صورت قابل قبول بودن رافع مسئولیت دانسته است و در خصوص اشتباه در شرایط عینی سایر عوامل موجهه جرم یا عوامل رافع مسئولیت کیفری که منجربه قتل میشود، ساکت است ضروری است در یک تحقیق جامع به موضوع پرداخته شده و به ابهامات و سؤالات مذکور پاسخ داده شود.
ب) سؤالات تحقیق :
سوال اصلی:

اشتباه قابل قبول و مؤثر در مسئولیت کیفری از دیدگاه قانون گذار ایران بر چه مبنایی استوار است؟
سوالات فرعی:
1-فلسفه و اهداف قانون گذار در تغییر رویکرد در خصوص قتل ناشی از اشتباه در هویت چیست؟
2- نیازهای اجتماعی که سبب تغییر رویکرد قانون گذار در حکم قتل ناشی از اشتباه چیست؟
3- نواقص و ضعف های قانون گذاری در بحث جهل و اشتباه چیست؟
ج) فرضیه های تحقیق :
فرضیه اصلی:
1- اشتباه قابل قبول مبتنی بر عناوین فقهی جهل قصوری و جهل تقصیری است.
فرضیات فرعی:
1- فلسفه تغییر رویکرد قانونگذار جلوگیری از قتل شهروندان بیگناه از جمله قتلهای زنجیره ای با اعتقاد مهدورالدم بودن آنهاست.
2- تکلیف مثبت دولت ها به حمایت همه جانبه از حیات شهروندان و فشار افکار عمومی سبب تغییر و رویکرد قانون گذار در احکام قتل ناشی از اشتباه است.
3- عدم اتخاذ سیاست افتراقی بین اشخاصی که عملشان از ابتدا مجاز بوده و بین افرادی که عملشان از ابتدا مجاز نبوده از نواقص و ضعف های قانون گذاری در بحث جهل و اشتباه است.
د) ضرورت و اهمیت تحقیق :
با توجه با اینکه اشتباه در قتل یکی از اشتباهات بزرگی است که ممکن است شیرازه خانوادهای را از هم بپاشد و انسان بیگناهی را به کام مرگ بکشاند و نظر به اینکه توجه به قانون گذاری و سیاست های درست تقنینی می تواند تا حد بسیار زیادی از این مشکل بکاهد، ولی قانون گذار ایران در قانون مجازات اسلامی سال 1370 از یک سیاست کیفری درست تبعیت نکرده بود و سبب شده بود که قتل های بسیاری از جمله قتل های زنجیره ای و محفلی به اشتباه و به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول به وجود آید و این موضوع در جامعه جوناخوشایندی ایجاد کند و سبب انتقاد بسیاری از حقوق دانان و اندیشمندان دیگر شود و اینک که قانون مجازات اسلامی 1392 تصویب شده است ضرورت دارد یک بار دیگر رویکرد جدید قانون گذار به انواع اشتباه در قتل مورد بررسی و مداقه قرار گیرد تا اگر چنانچه هنوز این رویکرد نتوانسته است حمایت مثبت از حیات شهروندان را به منصه ظهور بگذارد با نقد منصفانه و پیشنهاد اصلاح قانون گذاری در جهت امنیت جانی هرچه بیشتر شهروندان گام برداشته و شاهد آن باشیم که قانون کیفری کشور بتواند جلوی بسیاری از خودسری ها و اشتباه های بی مورد و نابجا را بگیرد.

ه) اهداف مشخص تحقیق :
هدف اصلی:
1- تبیین اشتباه قابل قبول و غیرقابل قبول در رفع مسئولیت کیفری از دیدگاه قانون گذار ایران و رفع نقاط ابهام بر انگیز قانونی.
اهداف فرعی:
1- شناسایی فلسفه و اهداف قانون گذار در تغییر رویکرد در خصوص قتل ناشی از اشتباه در هویت.
2- تبیین نیازهای اجتماعی که ضرورت تغییر رویکرد را ایجاب نموده است.
3- تبیین نواقص و ضعف های قانون گذاری در بحث جهل و اشتباه.
و) روش تحقیق :
این تحقیق به لحاظ هدف کاربردی و به لحاظ نوع تحلیلی و توصیفی است و که به مقایسه قوانین سابق و جدید در جهت پاسخ به سؤالات و اثبات یا ردفرضیه های خود استفاده می کنیم.
ز) ادبیات و پیشینه تحقیق :
طبق بررسیهای اولیه در خصوص تأثیر اشتباه در قتل عمد میتوان به فراوانی مقالات و کتب متعدد بر حسب قانون سابق اشاره نمود که برای نمونه میتوان به بلالی مهیاری، بهروز« تأثیر اشتباه در شخص و شخصیت در قتل عمدی و حقوق کیفری ایران» (رساله کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی ،1376 اشاره کرد. همچنین تحقیقات مرتبطی در خصوص جهل و اشتباه وجود دارد که به قرار زیر است:
آقایی نیا، حسین ؛ و رضا زهروی(1388)، « مطالعه تطبیقی جهل بسیط متهم و آثار آن در فقه امامیه ، حقوق کیفری ایران و آمریکا»، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 4 صص19- 1 ایضا آقایی نیا، حسین ( مترجم)؛ « تأثیر جهل یا اشتباه بر مسئولیت کیفری در حقوق آمریکا» مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره پنجاه، 1379، صص 37-5. خمینی، سید حسن( تابستان 1389)، « حدیث رفع »، فصلنامه علمی و پژوهشی پژوهشهای متین، شماره 47 صص60-13. ساریخانی، عادل و داوود کرمی گلباغی(1389)، «تأثیر جهل حکمی بر مسئولیت کیفری از منظر فقه امامیه» مجله مطالعات حقوقی، دوره دوم، شماره دوم، صص57-82. سجادی نژاد، سید احمد(1388)،« جهل به حکم و رافعیت آن نسبت به مسئولیت کیفری در فقه امامیه» مجله آموزههای فقهی دانشگاه علوم رضوی، شماره سوم، صص118-97. صفری کاکرودی، عابدین(1386) «مسئولیت مأمور در اجرای امر آمر قانونی» فصلنامه دانش انتظامی، سال نهم، شماره چهارم؛ 108- 133. صفری، محسن (1388)، «مطالعه تطبیقی شبهه قاعده درء در فقه امامیه حقوق ایران و انگلستان»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 29 شماره 2، صص 193- 212. میرسعیدی، سید منصور(1381)، « نقش علم به قانون در حقوق جزا» مجله رهنمون، شماه 1 صص175-155.
ولی تمامی تحقیقات مذکور یا مربوط به زمان حکومت قانون سابق بوده یا در نتایج آنها تشتت آرا و اختلاف نظر وجود دارد و در نهایت تحقیقات مذکور در صدد پاسخ به سؤالات و دغدغه های این تحقیق نبوده اند، لذا با توجه به تغییر قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 و اینکه در خصوص تغییر رویکرد قانون گذار در مورد اشتباه در قتل تحقیق جامع و جدیدی وجود ندارد لذا با توجه به رویکرد جدید قانون گذار پژوهش حاضر در صدد است بتواند خلأ

22
3: اثبات نسب مادری…………………………………………………………………………………………24
ب: جنین و نسب نامشروع………………………………………………………………………………………24

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1: اثبات نسب ناشی از زنا…………………………………………………………………………………..24
2 : اثبات نسب ناشی از نکاح باطل……………………………………………………………………….25

بخش دوم- نحوه برخورداری جنین از حقوق مدنی…………………………………………………………26
مبحث اول- حقوق مالی جنین……………………………………………………………………………………………….27
گفتار اول- مالکیت جنین نسبت به اعیان…………………………………………………………………………………..27
الف- هبه به جنین…………………………………………………………………………………………………………..29
ب وصیت تملیکی…………………………………………………………………………………………………………..31
گفتار دوم- بهرهمندی جنین از منافع اموال…………………………………………………………………………………35
الف- حق انتفاع……………………………………………………………………………………………………………..36
1- عمری………………………………………………………………………………………………………………..37
2 – رقبی…………………………………………………………………………………………………………………37
3 – سکنی……………………………………………………………………………………………………………….38
4- حبس مطلق…………………………………………………………………………………………………………38
ب – وقف به جنین……………………………………………………………………………………………………….39
گفتار سوم – ارث جنین و موانع آن ……………………………………………………………………………………….41
الف- ارث و سقط جنین……………………………………………………………………………………………….45
ب- کفر……………………………………………………………………………………………………………………..46
ج- لعان……………………………………………………………………………………………………………………..47
د- ولد الزنا………………………………………………………………………………………………………………..48
گفتار چهارم- نفقه جنین…………………………………………………………………………………………………………48
الف: نفقه جنین در فسخ نکاح و طلاق بائن……………………………………………………………………52
ب: نفقه جنین در صورت فوت پدر…………………………………………………………………………….. 53
ج: نفقه جنین در بذل نکاح منقطع………………………………………………………………………………….53
مبحث دوم – حقوق غیر مالی جنین……………………………………………………………………………………………..54
گفتار اول- احترام به حیات جنین………………………………………………………………………………………………….55
الف- حق حیات……………………………………………………………………………………………………………….55
ب – سقط جنین………………………………………………………………………………………………………………56
1: حمایت های کیفری از جنین…………………………………………………………………………………….57
2 : موارد اباحه و موانع مسئولیت………………………………………………………………………………….61
ج- بررسی تطبیقی سقط جنین……………………………………………………………………………………………64
1- سقط جنین در آمریکا…………………………………………………………………………………………….64
2- سقط جنین در حقوق انگلستان………………………………………………………………………………..68
3- سقط جنین در حقوق فرانسه……………………………………………………………………………………69
3-1 – ختم ارادی حاملگی بنا به دلایل درمانی……………………………………………………………70
3-2- قطع دوران بارداری بدون رضایت زن در حقوق فرانسه………………………………………..71
3-3- قطع دوران بارداری با رضایت زن…………………………………………………………………….71
3-4- قطع دوران بارداری توسط زن…………………………………………………………………………..72
گفتار دوم- بهداشت روانی جنین…………………………………………………………………………………………………74
گفتار سوم- سرپرستی جنین………………………………………………………………………………………………………..75
الف- حضانت و موانع آن ……………………………………………………………………………………………….75
1: جنون…………………………………………………………………………………………………………………….80
2:ازدواج……………………………………………………………………………………………………………………80
3 : کفر……………………………………………………………………………………………………………………..81
4 : انحطاط اخلاقی……………………………………………………………………………………………………..81
5 : فوت……………………………………………………………………………………………………………………81
ب- اداره اموال جنین بوسیله نمایندگان ………………………………………………………………………………81
1: ولی و وصی………………………………………………………………………………………………………….82
2: امین جنین…………………………………………………………………………………………………………….83
3: قیم جنین………………………………………………………………………………………………………………83
بخش سوم : احکام جنین بوجود آمده از طریق تکنولوژی نوین …………………………………..85
مبحث اول: تلقیح مصنوعی و احکام آن ………………………………………………………………………………………86
گفتار اول: تلقیح مصنوعی وروش های متداول آن ……………………………………………………………………………..87
الف: مفهوم تلقیح مصنوعی ………………………………………………………………………………………………….87
ب : روشهای تلقیح مصنوعی ………………………………………………………………………………………………88
1 : اهدای تخمک ………………………………………………………………………………………………………..88
2 : اهدای اسپرم …………………………………………………………………………………………………………89
3: اهدای جنین …………………………………………………………………………………………………………..90
4: اجاره رحم(مادر جانشینی ) ……………………………………………………………………………………..91
گفتار دوم : احکام جنین ایجاد شده از تلقیح مصنوعی …………………………………………………………………….92
الف : بررسی احکام خاص انتقال جنین …………………………………………………………………………………98
ب: بررسی ابعاد حقوقی اهدا و انتقال جنین ………………………………………………………………………….99
مبحث دوم : شبیه سازی جنین و نگرش ادیان به شبیه سازی انسان و بررسی راهکارهای حقوقی……..104
گفتار اول: مفهوم شبیه سازی …………………………………………………………………………………………………….104
گفتار دوم : نگرش ادیان به شبیه سازی انسان ………………………………………………………………………………107
گفتار سوم : بررسی راهکارهای حقوقی ……………………………………………………………………………………..110
نتیجهگیری…………………………………………………………………………………………………………………………………..115
پیشنهادات …………………………………………………………………………………………………………………………………117

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………………………………………….119 چکیده”
با وجود توجه بشر به این مسئله در طول تاریخ، متأسفانه در خصوص خود جنین و حقوق و منافع او توجه کافی به عمل نیامده و همواره جهت حمایت از انسانهای کامل در جوامع مختلف قانونهای متنوعی تدوین گشته و سعی شده به تمام آزادیها و حقوق و منافع او در زندگی اجتماعی توجه شود؛ اما تاکنون نسبت به حقوقی که جنین دارد، یا باید داشته باشد، تحقیقات جامع و کاملی صورت نپذیرفته است. در حالی که وظیفه انسان در قبال موجودی که روح الهی در او دمیده شده و مشیت الهی در به وجود آمدن آن سهیم بوده، بسیار سنگین است و زیبنده نیست موجودی را که هیچگونه قدرت دفاعی ندارد، دارای حقی ندانسته و حقوق او را پایمال کنیم. در کشور ما نیز متأسفانه در اکثر کتب فقهی و حقوقی، حقوق فرد پس از تولد مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در خصوص جنین تنها به ضمانت اجرای سقط آن در مراحل مختلف تکوین و تکامل و نیز ارث و وصیت اشاره شده است. بنابراین در این تحقیق سعی شده است به روش کتابخانه ای در حد امکان به بررسی همهجانبه حقوق این موجود ضعیف اعم از مالی و غیرمالی پرداخته شود و جهت حمایت از او راهحلهایی ارائه گردد. جنین بالقوه، انسان کاملی است و طبعاً از لحاظ لقاح دارای حقوقی میباشد؛ اما چون اراده او تکامل نیافته است، تصور تکلیف برعهده او میسر نیست. هر چند که ممکن است قهراً دارای تکلیف گردد، مانند تعلق دیون متوفی. اگر جنینی هم جزء ورثه باشد، نسبت به سهمی که از ترکه میبرد، دیون متوفی بر عهده او قرار میگیرد. اما چون موضوع تحقیق حقوق مدنی جنین است، بنابراین مسائل بررسی شده محدود به حقوق، یعنی مزیتهایی است که قانوناً میتوان برای جنین در نظر گرفت، و نه تکالیفی که ممکن است به عهده او بار گردد. ولی به لحاظ اینکه عرفاً از واژه جنین برای تمام مراحل تکوین و تکامل آن استفاده میشود، در این تحقیق هم هرجا بحث از حقوق مدنی جنین به میان آمد، به معنای عام آن بوده که در بردارنده تمامی مراحل رشد بدون تفکیک مراحل مختلف آن است.
سوالات و مسائل مختلفی در خصوص حقوق جنین وجود دارد، که راه کار قانونی صریحی نمیتوان برای آنها یافت. در این تحقیق سعی شده است با بررسی مسائل راهحل مناسبی را تا حدودی ارائه نمود.

واژگان کلیدی : اهلیت جنین ، حقوق مالی، اثبات نسب ، اداره اموال جنین

مقدمه “
الف: بیان مساله
اقرا باسم ربک الذی خلق(علق، 1)
بخوان به نام پروردگارت که آفریننده عالم است.
خلق الانسان من

تقدیم به:
مادر مهربان و پدر عزیزم که همواره پشتیبان من در زندگی و تحصیل بوده اند.

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مقدمه 1
الف- بیان مسئله 3
ب- اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق 3
ج- پیشینه تحقیق 3
د- مسیرتحقیق 4
ه- اهداف تحقیق 4
و- سوالات تحقیق 4
ز- فرضیات تحقیق 5
ح- تبیین و توجیه پلان تحقیق 5
بخش اول- کلیات در رسید گی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن 7
فصل اول- تعریف مالیات و بررسی جایگاه آن در نظام اجتماعی و اقتصادی کشور 7
مبحث اول- اهداف وصول مالیات و اصول حاکم بر آن 8
گفتار اول- تبیین و بررسی اهداف اخذ مالیات 9

گفتار دوم- اصول حاکم بر مالیات و ویژگیهای آن 10
بند الف- ویژگیهای مالیات در اسلام 11
بند ب- ویژگیهای یک نظام مالیاتی مطلوب 13
مبحث دوم- فرارمالیاتی ، علل پیدایش وراه های جلوگیری از آن 15
گفتار اول- تبیین و بررسی پدیده فرار مالیاتی و اقسام آن 15
گفتار دوم- عوامل مؤثر در پیدایش پدیده فرار مالیاتی 16
گفتار سوم- راههای جلوگیری از بروز پدیده فرار مالیاتی 19
فصل دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران و تبیین منابع مالیاتی 20
مبحث اول- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران قبل از اسلام 21
مبحث دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران از اسلام تا دوره معاصر 23
مبحث سوم- منابع درآمد مالیاتی در اسلام و ایران 28
بخش دوم- ضوابط صدورآرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم برآن 32
فصل اول- ضوابط رسیدگی در کمیسیون های مالیاتی 32
مبحث اول- تشریفات طرح اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 38
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 39
فصل دوم- نظام حاکم بر صدورآرای کمیسیون های مالیاتی 41
مبحث اول- مراحل صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن 42
مبحث دوم- مرور زمان در قوانین مالیاتی و اقسام آن 46
فصل سوم- اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی وآئین رسیدگی به آن 50
مبحث اول- کیفیات اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی 51
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای کمیسیون های مالیاتی 57
فصل چهارم- تبیین اختلافات مالیاتی و بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل آن 61
مبحث اول- مبانی اختلافات مالیاتی و تبیین اقسام آن 62
مبحث دوم- نحوه رسیدگی ماهوی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 68
مبحث سوم- نحوه رسیدگی شکلی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 77
مبحث چهارم- بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل اختلافات مالیاتی 80
بخش سوم- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن 89
فصل اول- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث اول- بررسی شرایط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث دوم- بررسی کیفیات اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 90
فصل دوم- تضمینات مربوط به وصول مالیات در نظام مالیاتی 94
مبحث اول- تضمینات مربوط به تمیز مؤدی از بدهکار مالیاتی 94
مبحث دوم- تضمینات مربوط به شیوه و زمان پرداخت مالیات 97
مبحث سوم-تضمینات مربوط به وصول مالیات از طریق عملیات اجرایی 100
فصل سوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی 103
مبحث اول- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله تشخیص مالیات 104
مبحث دوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله وصول مالیات 108

نتیجه گیری 112
ارائه پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین مالیاتی 115
منابع و ماخذ 120

چکیده
پدیده مالیات امری بسیار کهن است که همگام با تشکیل نخستین حکومتها آغاز گردید. بر اساس قرائن و شواهد تاریخی موجود، سابقه دریافت مالیات در فلات ایران به بیش از چهار هزار سال می رسد.تدوین امور مالیات به روش سازمان یافته در ایران باستان از دوران امپراطوری هخامنشیان آغاز شد و در دوره های بعد تکامل یافت؛ با ظهور اسلام و تشکیل حکومت اسلامی نظام دریافت مالیات نیز متحول شد ولی با شروع حکومت خلفا و افزایش هزینه های حکام علاوه بر مالیاتهای مشروع مالیاتهای دیگری نیز وضع گردید. وجه مشترک مالیاتهای گذشته عبارت بوده است از جنسی بودن و از اقلام نیازهای اساسی جامعه همچون گندم و جو و عوارض کالاها اخذ می گردید و عمده پرداخت آن بصورت جنسی بوده و گاهی نیز بصورت مسکوکات گرانبها دریافت می شد. اصلاحات مالیاتی بر اساسروش های نوین امروزی نیز با ورود مستشاران مالی آمریکایی به سرپرستی مورگان شوستر آغاز و با گذشت نیم قرن از آن اولین قانون مالیاتها در سال 1345 به تصویب رسید. مالیات وجهی است که اخذ آن بر اساس نیازهای مالی و سیاستهای اقتصادی هر جامعه صورت می گیرد و بر مبنای چگونگی دریافت آن به مالیاتهای مستقیم و غیرمستقیم قابل دسته بندی می باشد. وظیفه دریافت مالیات در کشورمان بعهده وزارت اموراقتصادی و دارایی و در نهایت ادارات کل امور اقتصادی و دارایی استانها نهاده شده است. ضوابط صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تقریبا مشابه ضوابط صدور آرای قضایی است و رسیدگی به پرونده های مالیاتی به طور کلی در دو دسته مراجع درون سازمانی و برون سازمانی صورت می گیرد و در مرحله اجرا نیز دایره اجرا و وصول مالیات که وابسته به اداره امور مالیاتی است وظیفه اجرای آرای مالیاتی و وصول را بعهده دارد.
در هر کشور به مقتضای سیاستهای اقتصادی و عوامل فرهنگی ضوابط خاصی بر صدور و اجرای آرای مالیاتی حاکم می باشد که چگونگی رسیدگی به پرونده های مالیاتی رامشخص می کند. در این تحقیق نیز سعی شده است تا به مفهوم مالیات و نظام مالیاتی و نیز ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی پرداخته شود تا نحوه دادرسی مالیاتی وچگونگی رسیدگی به پروندههای مالیاتی مورد بررسی و تبیین قرار بگیرد.
کلید واژه: آرای مالیاتی، کمیسیون های مالیاتی، ضوابط صدور و اجرا، دادرسی مالیاتی، اعتراض و اشتباه

مقدمه
گسترش سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی به عنوان عاملی مؤثر در تامین رشد و توسعه جامعه مورد قبول همگان است؛ بنابراین ایجاد امنیت سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی یک جنبه قضیه است که باید رعایت شود اما جنبه دیگر این موضوع تدوین نظام مالیاتی مناسب است که می تواند زمینه ساز رونق اقتصادی و موجب رفاه عمومی در سطح جامعه شود.
مالیات که از بهترین و سالم ترین منابع تامین مالی دولت محسوب می شود در تمام کشورها از اهمیت
ویژه ای برخوردار است. اصل 51 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران راجع به مالیات می باشد؛ به موجب این اصل مالیات باید بر اساس قانون تعیین شود و موارد معافیت و بخشودگی و تخفیف مالیاتی را نیز قانون تعیین می کند. تدوین قانون مالیاتها و اعمال آن از دو حیث مهم می باشد زیرا از یک سو نقش مهمی در تامین منابع مالی دولت دارد و از سوی دیگر در تنظیم امور اقتصادی کشور مؤثر است. بنابراین قوانین مالیاتی نه تنها باید متضمن ایجاد درآمدهایی برای دولت باشد بلکه باید به نحوی وضع گردد که موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور را فراهم نماید؛ از اهداف دیگری که قوانین مالیاتی باید آن را دنبال کند تحقق عدالت اجتماعی و اهداف تخصیصی و توزیعی مجدد درآمد و ثروت در جامعه می باشد. قوانین مالیاتی و مقررات وابسته به آن نظیر آئین نامه ها و بخشنامه ها و دستورالعمل ها و تصویب نامه ها در مرحله صدور و نیز اجرای آراء باید از صراحت کامل برخوردار باشد و حتی المقدور دارای عمومیت بوده و تا حد ممکن در تصویب مقررات مالیاتی از استثناء و تخصیص و شرایط متعدد اجتناب شود زیرا این موارد اجرای مقررات را مواجه با مشکل نموده و دامنه اختلافات مالیاتی را از حیث حقوقی و لفظی گسترش داده و ممکن است موجب بدبینی مشمولین مالیات به دستگاه وصول مالیات گردد مضافا اینکه امکان سوء استفاده ها را نیز افزایش می دهد.
قوانین و مقررات مالیاتی باید تکالیف، وظایف و مسئولیت مشمولین پرداخت مالیات و اشخاص ثالثی را که به نوعی در امور مالیات از جهت ارائه اطلاعات و کسر و پرداخت مالیات دیگران نقشی دارند به وضوح معین نموده و ضمانت اجرای عدم ایفاء وظایف و مسئولیت ها را مشخص نماید؛ هر قدر ضمانت اجرای مقررات مالیاتی بیشتر بوده و تخلفات مالیاتی با شدت بیشتری پیگیری شود نتیجه امر مفیدتر خواهد بود.
وظایف مأموران مجری مقررات مالیاتی و حدود اختیارات آنها باید صریح، روشن و غیرقابل تفسیر باشد. پیش بینی مراجع حل اختلافات مالیاتی و ممانعت از تظلمات مالیاتی نیز از مواردی است که باید در مقررات مالیاتی مورد توجه قرار بگیرد تا مشمولین مالیات از هر حیث به دستگاه و نظام مالیاتی کشور اعتماد داشته و مطمئن باشند که مأموران مالیاتی نخواهند توانست براساس سلایق و احتمالا اغراض شخصی خود موجبات گرفتاری مشمولین مالیات را فراهم نمایند. قوانین مالیاتی کارآمد و مأموران مالیاتی متخصص و معتقد مجموعا احتیاج به بستر مناسبی برای اجرا و عمل دارند لذا موضوع سازمان و تشکیلات مالیاتی مطرح و مورد توجه واقع می شود ؛ طرح سازمان مالیاتی باید به گونه ای باشد که توانایی شناسایی کلیه مشمولین مالیات و منابع مالیاتی را داشته و امکان فرار مالیات را به حداقل برساند؛ برای این منظور باید جمع آوری اطلاعات مربوط به فعالیت مؤدیان و توزیع به موقع آنها در مرحله تشخیص بین مأموران ذیربط به طور کامل اجرا شود و از نظر سلسله مراتب، نحوه انجام وظیفه مأمورین باید به گونه ای طرح و اجرا گردد که تمام مأموران بدانند و احساس نمایند که اقدامات و گزارشات و سایر فعالیتهای آنها در امور مالیاتی تحت نظارت و کنترل دقیق مأموران مافوق قرار می گیرد و مأموران مادون هم در حدود وظایف خود نسبت به اعمال و تصمیمات مأموران رده بالاتر مسئولیت دارند. از سوی دیگر سازمان مالیاتی نیز باید امکانات بازرسی و کنترل های مکرر را در مورد مأموران و مشمولان مالیات فراهم آورد و نظر به اینکه مالیات جزء حقوق عمومی بوده و عمل مأموران تشخیص و وصول مالیات و مراجع حل اختلافات مالیاتی تقریبا شبیه اعمال قضایی است لذا تشکیلات سازمان مالیاتی ضمن دارا بودن انسجام کامل باید به نحوی باشد که هیچ یک از رده های مأموران مالیاتی و مراجع حل اختلاف نتوانند یکدیگر را تحت تأثیر و نفوذ قرار دهند و به عبارت دیگر استقلال بین هر طبقه و گروه از مأموران تشخیص و بویژه مراجع حل اختلاف برقرار باشد.
در تقسیم بندی اقسام مالیات باید گفت بطور کلی مالیاتها به دو گروه مستقیم و غیرمستقیم قابل تفکیک است ؛ مالیاتهای مستقیم شامل مالیات بر درآمد و مالیات بر دارایی می باشد و مالیاتهای غیرمستقیم نیز به دو گروه مالیات بر مصرف و مالیات بر واردات قابل بررسی است.
در این رساله سعی شده است که مراتب رسیدگی به پرونده های مالیاتی از مرحله صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تا اجرای آن و نیز کیفیات اعمال آن بطور دقیق مورد بررسی قرار بگیرد و اگر در این راستا نواقصی در قانون و یا در نحوه اعمال مجریان و نیز سازمان مالیاتی وجود دارد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و چاره جویی هایی برای رفع این نواقص و اعمال اصلاحات مؤثر برای تنظیم نظام مالیاتی مناسب تر صورت گیرد. در رساله مزبور بعد از بخش اول که شامل کلیاتی در رسیدگی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن است در بخش دوم به ضوابط رسیدگی و صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن پرداخته شده و در بخش سوم نیز ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن و نیز تضمینات و اختیارات دستگاه مالیاتی مورد بررسی قرار گرفته است و در پایان نتیجه گیری مربوط به موضوع تحقیق آمده است و بالاخره پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی کشور ارائه شده است که امید است مورد رضایت باریتعالی و نیز خوانندگان محترم قرار بگیرد.

الف) بیان مسئله
آنچه که در این تحقیق بدان پرداخته شده است نحوه صدور و نیز اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی است که می تواند توسط هر یک از مراجع ذی صلاح مالیاتی بر مؤدیان اعمال شود. در واقع نگارش این تحقیق پاسخگویی به این مسئله است که در فرایند رسیدگی به اختلافات مالیاتی که منجر به صدور و اجرای آرای مربوطه بر مؤدیان می شود چه ضوابط و شرایطی حکمفرما است و از طرفی ضوابط مربوطه به چه کیفیتی اعمال می شود از سوی دیگر در صورتی که در فرایند رسیدگی اشتباهی صورت بگیرد و یا مؤدیان محترم به صدور و اجرای آراء اعتراضی داشته باشند در این خصوص چه تمهیداتی در قانون پیش بینی شده است.

ب) اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق
با توجه به اهمیت مالیات به عنوان یکی از منابع مهم مالی در تامین درآمدهای دولت و نظر به سیاستهای اخیر دولت در جهت توسعه اخذ مالیات و استفاده از آن در جهت رفاه عمومی و نیز رسیدن به عدالت اقتصادی اهمیت و ضرورت این تحقیق بر کسی پوشیده نیست. از آنجا که نظام وصول مالیات و اجرای آرا در چند سال اخیر عمدتا بر اساسروش های تجربی و سنتی بوده و تا کنون کمتر بصورت علمی و دانشگاهی مورد توجه و بررسی قرار گرفته است و با در نظر گرفتن ویژگیهای وصول و ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی و نارسایی هایی همچون عدم آموزش مامورین تشخیص فقدان امکانات عدم انطباق قوانین مالیاتی با فرهنگ جامعه و… سبب میگردد تا هرساله مبلغ قابل توجهی از درآمدهای مالیاتی کشور به هدر رود لذا شناسایی موانع مذکور و ارائه راه حل های مفید در جهت اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی می تواند از سویی سبب افزایش کارایی کارگزاران مالیاتی و از سوی دیگر موجب افزایش درآمد سالم مالیاتی شود.

ج) پیشینه تحقیق
از آنجا که موضوع مربوطه اختصاص به قوانین مالیاتی دارد در کتب حقوقی بسیار کم به آن پرداخته شده است البته در خصوص مسائل مرتبط با مالیات تحقیقاتی هر چند اندک صورت گرفته است اما تمام تحقیقات صورت گرفته مباحث مربوط به مالیات

تقدیم به:
مادر مهربان و پدر عزیزم که همواره پشتیبان من در زندگی و تحصیل بوده اند.

فهرست مطالب

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عنوان صفحه
چکیده
مقدمه 1
الف- بیان مسئله 3

ب- اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق 3
ج- پیشینه تحقیق 3
د- مسیرتحقیق 4
ه- اهداف تحقیق 4
و- سوالات تحقیق 4
ز- فرضیات تحقیق 5
ح- تبیین و توجیه پلان تحقیق 5
بخش اول- کلیات در رسید گی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن 7
فصل اول- تعریف مالیات و بررسی جایگاه آن در نظام اجتماعی و اقتصادی کشور 7
مبحث اول- اهداف وصول مالیات و اصول حاکم بر آن 8
گفتار اول- تبیین و بررسی اهداف اخذ مالیات 9
گفتار دوم- اصول حاکم بر مالیات و ویژگیهای آن 10
بند الف- ویژگیهای مالیات در اسلام 11
بند ب- ویژگیهای یک نظام مالیاتی مطلوب 13
مبحث دوم- فرارمالیاتی ، علل پیدایش وراه های جلوگیری از آن 15
گفتار اول- تبیین و بررسی پدیده فرار مالیاتی و اقسام آن 15
گفتار دوم- عوامل مؤثر در پیدایش پدیده فرار مالیاتی 16
گفتار سوم- راههای جلوگیری از بروز پدیده فرار مالیاتی 19
فصل دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران و تبیین منابع مالیاتی 20
مبحث اول- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران قبل از اسلام 21
مبحث دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران از اسلام تا دوره معاصر 23
مبحث سوم- منابع درآمد مالیاتی در اسلام و ایران 28
بخش دوم- ضوابط صدورآرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم برآن 32
فصل اول- ضوابط رسیدگی در کمیسیون های مالیاتی 32
مبحث اول- تشریفات طرح اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 38
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 39
فصل دوم- نظام حاکم بر صدورآرای کمیسیون های مالیاتی 41
مبحث اول- مراحل صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن 42
مبحث دوم- مرور زمان در قوانین مالیاتی و اقسام آن 46
فصل سوم- اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی وآئین رسیدگی به آن 50
مبحث اول- کیفیات اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی 51
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای کمیسیون های مالیاتی 57
فصل چهارم- تبیین اختلافات مالیاتی و بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل آن 61
مبحث اول- مبانی اختلافات مالیاتی و تبیین اقسام آن 62
مبحث دوم- نحوه رسیدگی ماهوی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 68
مبحث سوم- نحوه رسیدگی شکلی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 77
مبحث چهارم- بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل اختلافات مالیاتی 80
بخش سوم- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن 89
فصل اول- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث اول- بررسی شرایط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث دوم- بررسی کیفیات اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 90
فصل دوم- تضمینات مربوط به وصول مالیات در نظام مالیاتی 94
مبحث اول- تضمینات مربوط به تمیز مؤدی از بدهکار مالیاتی 94
مبحث دوم- تضمینات مربوط به شیوه و زمان پرداخت مالیات 97
مبحث سوم-تضمینات مربوط به وصول مالیات از طریق عملیات اجرایی 100
فصل سوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی 103
مبحث اول- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله تشخیص مالیات 104

مبحث دوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله وصول مالیات 108
نتیجه گیری 112
ارائه پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین مالیاتی 115
منابع و ماخذ 120

چکیده
پدیده مالیات امری بسیار کهن است که همگام با تشکیل نخستین حکومتها آغاز گردید. بر اساس قرائن و شواهد تاریخی موجود، سابقه دریافت مالیات در فلات ایران به بیش از چهار هزار سال می رسد.تدوین امور مالیات به روش سازمان یافته در ایران باستان از دوران امپراطوری هخامنشیان آغاز شد و در دوره های بعد تکامل یافت؛ با ظهور اسلام و تشکیل حکومت اسلامی نظام دریافت مالیات نیز متحول شد ولی با شروع حکومت خلفا و افزایش هزینه های حکام علاوه بر مالیاتهای مشروع مالیاتهای دیگری نیز وضع گردید. وجه مشترک مالیاتهای گذشته عبارت بوده است از جنسی بودن و از اقلام نیازهای اساسی جامعه همچون گندم و جو و عوارض کالاها اخذ می گردید و عمده پرداخت آن بصورت جنسی بوده و گاهی نیز بصورت مسکوکات گرانبها دریافت می شد. اصلاحات مالیاتی بر اساسروش های نوین امروزی نیز با ورود مستشاران مالی آمریکایی به سرپرستی مورگان شوستر آغاز و با گذشت نیم قرن از آن اولین قانون مالیاتها در سال 1345 به تصویب رسید. مالیات وجهی است که اخذ آن بر اساس نیازهای مالی و سیاستهای اقتصادی هر جامعه صورت می گیرد و بر مبنای چگونگی دریافت آن به مالیاتهای مستقیم و غیرمستقیم قابل دسته بندی می باشد. وظیفه دریافت مالیات در کشورمان بعهده وزارت اموراقتصادی و دارایی و در نهایت ادارات کل امور اقتصادی و دارایی استانها نهاده شده است. ضوابط صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تقریبا مشابه ضوابط صدور آرای قضایی است و رسیدگی به پرونده های مالیاتی به طور کلی در دو دسته مراجع درون سازمانی و برون سازمانی صورت می گیرد و در مرحله اجرا نیز دایره اجرا و وصول مالیات که وابسته به اداره امور مالیاتی است وظیفه اجرای آرای مالیاتی و وصول را بعهده دارد.
در هر کشور به مقتضای سیاستهای اقتصادی و عوامل فرهنگی ضوابط خاصی بر صدور و اجرای آرای مالیاتی حاکم می باشد که چگونگی رسیدگی به پرونده های مالیاتی رامشخص می کند. در این تحقیق نیز سعی شده است تا به مفهوم مالیات و نظام مالیاتی و نیز ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی پرداخته شود تا نحوه دادرسی مالیاتی وچگونگی رسیدگی به پروندههای مالیاتی مورد بررسی و تبیین قرار بگیرد.
کلید واژه: آرای مالیاتی، کمیسیون های مالیاتی، ضوابط صدور و اجرا، دادرسی مالیاتی، اعتراض و اشتباه

مقدمه
گسترش سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی به عنوان عاملی مؤثر در تامین رشد و توسعه جامعه مورد قبول همگان است؛ بنابراین ایجاد امنیت سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی یک جنبه قضیه است که باید رعایت شود اما جنبه دیگر این موضوع تدوین نظام مالیاتی مناسب است که می تواند زمینه ساز رونق اقتصادی و موجب رفاه عمومی در سطح جامعه شود.
مالیات که از بهترین و سالم ترین منابع تامین مالی دولت محسوب می شود در تمام کشورها از اهمیت
ویژه ای برخوردار است. اصل 51 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران راجع به مالیات می باشد؛ به موجب این اصل مالیات باید بر اساس قانون تعیین شود و موارد معافیت و بخشودگی و تخفیف مالیاتی را نیز قانون تعیین می کند. تدوین قانون مالیاتها و اعمال آن از دو حیث مهم می باشد زیرا از یک سو نقش مهمی در تامین منابع مالی دولت دارد و از سوی دیگر در تنظیم امور اقتصادی کشور مؤثر است. بنابراین قوانین مالیاتی نه تنها باید متضمن ایجاد درآمدهایی برای دولت باشد بلکه باید به نحوی وضع گردد که موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور را فراهم نماید؛ از اهداف دیگری که قوانین مالیاتی باید آن را دنبال کند تحقق عدالت اجتماعی و اهداف تخصیصی و توزیعی مجدد درآمد و ثروت در جامعه می باشد. قوانین مالیاتی و مقررات وابسته به آن نظیر آئین نامه ها و بخشنامه ها و دستورالعمل ها و تصویب نامه ها در مرحله صدور و نیز اجرای آراء باید از صراحت کامل برخوردار باشد و حتی المقدور دارای عمومیت بوده و تا حد ممکن در تصویب مقررات مالیاتی از استثناء و تخصیص و شرایط متعدد اجتناب شود زیرا این موارد اجرای مقررات را مواجه با مشکل نموده و دامنه اختلافات مالیاتی را از حیث حقوقی و لفظی گسترش داده و ممکن است موجب بدبینی مشمولین مالیات به دستگاه وصول مالیات گردد مضافا اینکه امکان سوء استفاده ها را نیز افزایش می دهد.
قوانین و مقررات مالیاتی باید تکالیف، وظایف و مسئولیت مشمولین پرداخت مالیات و اشخاص ثالثی را که به نوعی در امور مالیات از جهت ارائه اطلاعات و کسر و پرداخت مالیات دیگران نقشی دارند به وضوح معین نموده و ضمانت اجرای عدم ایفاء وظایف و مسئولیت ها را مشخص نماید؛ هر قدر ضمانت اجرای مقررات مالیاتی بیشتر بوده و تخلفات مالیاتی با شدت بیشتری پیگیری شود نتیجه امر مفیدتر خواهد بود.
وظایف مأموران مجری مقررات مالیاتی و حدود اختیارات آنها باید صریح، روشن و غیرقابل تفسیر باشد. پیش بینی مراجع حل اختلافات مالیاتی و ممانعت از تظلمات مالیاتی نیز از مواردی است که باید در مقررات مالیاتی مورد توجه قرار بگیرد تا مشمولین مالیات از هر حیث به دستگاه و نظام مالیاتی کشور اعتماد داشته و مطمئن باشند که مأموران مالیاتی نخواهند توانست براساس سلایق و احتمالا اغراض شخصی خود موجبات گرفتاری مشمولین مالیات را فراهم نمایند. قوانین مالیاتی کارآمد و مأموران مالیاتی متخصص و معتقد مجموعا احتیاج به بستر مناسبی برای اجرا و عمل دارند لذا موضوع سازمان و تشکیلات مالیاتی مطرح و مورد توجه واقع می شود ؛ طرح سازمان مالیاتی باید به گونه ای باشد که توانایی شناسایی کلیه مشمولین مالیات و منابع مالیاتی را داشته و امکان فرار مالیات را به حداقل برساند؛ برای این منظور باید جمع آوری اطلاعات مربوط به فعالیت مؤدیان و توزیع به موقع آنها در مرحله تشخیص بین مأموران ذیربط به طور کامل اجرا شود و از نظر سلسله مراتب، نحوه انجام وظیفه مأمورین باید به گونه ای طرح و اجرا گردد که تمام مأموران بدانند و احساس نمایند که اقدامات و گزارشات و سایر فعالیتهای آنها در امور مالیاتی تحت نظارت و کنترل دقیق مأموران مافوق قرار می گیرد و مأموران مادون هم در حدود وظایف خود نسبت به اعمال و تصمیمات مأموران رده بالاتر مسئولیت دارند. از سوی دیگر سازمان مالیاتی نیز باید امکانات بازرسی و کنترل های مکرر را در مورد مأموران و مشمولان مالیات فراهم آورد و نظر به اینکه مالیات جزء حقوق عمومی بوده و عمل مأموران تشخیص و وصول مالیات و مراجع حل اختلافات مالیاتی تقریبا شبیه اعمال قضایی است لذا تشکیلات سازمان مالیاتی ضمن دارا بودن انسجام کامل باید به نحوی باشد که هیچ یک از رده های مأموران مالیاتی و مراجع حل اختلاف نتوانند یکدیگر را تحت تأثیر و نفوذ قرار دهند و به عبارت دیگر استقلال بین هر طبقه و گروه از مأموران تشخیص و بویژه مراجع حل اختلاف برقرار باشد.
در تقسیم بندی اقسام مالیات باید گفت بطور کلی مالیاتها به دو گروه مستقیم و غیرمستقیم قابل تفکیک است ؛ مالیاتهای مستقیم شامل مالیات بر درآمد و مالیات بر دارایی می باشد و مالیاتهای غیرمستقیم نیز به دو گروه مالیات بر مصرف و مالیات بر واردات قابل بررسی است.
در این رساله سعی شده است که مراتب رسیدگی به پرونده های مالیاتی از مرحله صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تا اجرای آن و نیز کیفیات اعمال آن بطور دقیق مورد بررسی قرار بگیرد و اگر در این راستا نواقصی در قانون و یا در نحوه اعمال مجریان و نیز سازمان مالیاتی وجود دارد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و چاره جویی هایی برای رفع این نواقص و اعمال اصلاحات مؤثر برای تنظیم نظام مالیاتی مناسب تر صورت گیرد. در رساله مزبور بعد از بخش اول که شامل کلیاتی در رسیدگی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن است در بخش دوم به ضوابط رسیدگی و صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن پرداخته شده و در بخش سوم نیز ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن و نیز تضمینات و اختیارات دستگاه مالیاتی مورد بررسی قرار گرفته است و در پایان نتیجه گیری مربوط به موضوع تحقیق آمده است و بالاخره پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی کشور ارائه شده است که امید است مورد رضایت باریتعالی و نیز خوانندگان محترم قرار بگیرد.

الف) بیان مسئله
آنچه که در این تحقیق بدان پرداخته شده است نحوه صدور و نیز اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی است که می تواند توسط هر یک از مراجع ذی صلاح مالیاتی بر مؤدیان اعمال شود. در واقع نگارش این تحقیق پاسخگویی به این مسئله است که در فرایند رسیدگی به اختلافات مالیاتی که منجر به صدور و اجرای آرای مربوطه بر مؤدیان می شود چه ضوابط و شرایطی حکمفرما است و از طرفی ضوابط مربوطه به چه کیفیتی اعمال می شود از سوی دیگر در صورتی که در فرایند رسیدگی اشتباهی صورت بگیرد و یا مؤدیان محترم به صدور و اجرای آراء اعتراضی داشته باشند در این خصوص چه تمهیداتی در قانون پیش بینی شده است.

ب) اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق
با توجه به اهمیت مالیات به عنوان یکی از منابع مهم مالی در تامین درآمدهای دولت و نظر به سیاستهای اخیر دولت در جهت توسعه اخذ مالیات و استفاده از آن در جهت رفاه عمومی و نیز رسیدن به عدالت اقتصادی اهمیت و ضرورت این تحقیق بر کسی پوشیده نیست. از آنجا که نظام وصول مالیات و اجرای آرا در چند سال اخیر عمدتا بر اساسروش های تجربی و سنتی بوده و تا کنون کمتر بصورت علمی و دانشگاهی مورد توجه و بررسی قرار گرفته است و با در نظر گرفتن ویژگیهای وصول و ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی و نارسایی هایی همچون عدم آموزش مامورین تشخیص فقدان امکانات عدم انطباق قوانین مالیاتی با فرهنگ جامعه و… سبب میگردد تا هرساله مبلغ قابل توجهی از درآمدهای مالیاتی کشور به هدر رود لذا شناسایی موانع مذکور و ارائه راه حل های مفید در جهت اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی می تواند از سویی سبب افزایش کارایی کارگزاران مالیاتی و از سوی دیگر موجب افزایش درآمد سالم مالیاتی شود.

ج) پیشینه تحقیق
از آنجا که موضوع مربوطه اختصاص به قوانین مالیاتی دارد در کتب حقوقی بسیار کم به آن پرداخته شده است البته در خصوص مسائل مرتبط با مالیات تحقیقاتی هر چند اندک صورت گرفته است اما تمام تحقیقات صورت گرفته مباحث مربوط به مالیات

…………………………………………………..169

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3-3-3-بند سوم:امتناع یا عدم امکان داوری توسط شخص داور……………………………………….172
3-3-4-بند چهارم:عدم صدور رای در مدت تعیین شده داوری………………………………………..174
3-3-5-بند پنجم:صدور حکم به بطلان رای داور……………………………………………………………174
3-3-6-بند ششم :زوال دعوا………………………………………………………………………………………175
3-3-7-بند هفتم:انتفای موضوع داوری………………………………………………………………………..176
3-3-8-بند هشتم:انتقال مو ضوع دعوا …………………………………………………………………………177
3-3-9-بند نهم:عزل داور………………………………………………………………………………………….178
3-3-10-بند دهم:صدور رای توسط داور……………………………………………………………………..178
نتیجه گیری و پیشنهاد……………………………………………………………………………….180
منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………….184
189….……………..……………………………………………………………………….Abstract
ج

چکیده:
به بیانی واضح تر این موضوع طواری رسیدگی در امر داوری است که شامل دعاوی طاری به معنای خاص و ایرادات می شود؛همچنین توقیف داوری به عنوان وقفه موقت و زوال داوری به عنوان وقفه دائمی در ذیل طواری مورد بررسی قرار گرفته است.
ایراد عبارت است از طرح اعتراض به خود و نفس دعوا صرف نظر از ماهیت حق مورد ادعا ، لذا مشخص می شود که بین دفاع و ایراد تفاوت وجود دارد. در رابطه با ایرادات باید گفت عموما ایرادات مندرج در ماده 84 در داوری ها قابل اعمال است مگر ان دسته از ایراداتی که به دلیل طبیعت قضایی بودن یا نبود نص و مجوز قانونی نتوان در داوری ها اعمال نمود.عموما ایرادات در داوری تحت چهار عنوان کلی ایرادات ناظر به نهاد رسیدگی کننده،طرفین دعوا ، خود دعوا و مختص داوری مطرح می شود.
دعاوی طاری دعاوی محسوب می شوند که در کنار دعوای اصلی اقامه می شوندو جریان داوری را با وقفه(اعم از دائمی و موقت) مواجه می کنند؛در این رابطه دعاوی اضافی، متقابل،ورود و جلب ثالث،موارد مربوط به توقیف جریان داوری به عنوان (وقفه موقت) و موارد مربوط به عنوان زوال داوری به عنوان (وقفه دائمی) مورد بررسی قرار گرفته است. در ذیل مبحث دعاوی طاری به معنای خاص اعتراض ثالث اعم از اصلی طاری و اجرایی مورد بررسی قرار گرفته است.
از جمله مهمترین دستاورهای این تحقیق ، اختیار داور جهت اظهار نظر در رابطه با صلاحیت خود است،همچنین قائل شدن به اعتبار امر مختومه در رابطه با آرا داوری و صلاحیت اظهار نظر در رابطه بادستور موقت و تامین خواسته و امکان اعاده آرا داوری است.
از جمله مهمترین آسیب شناسیهاو ضعف در این مقوله عدم ذکر مورد ورشکستگی در مورد توقیف داوری و عدم اختیار داور در رابطه با انجام تحقیقات و معاینه محل می باشد که این ها از ضعف مقررات مربوط به داوری است، که این خود دخالت قانون گذار را جهت پاسخگویی به این ایرادات دو چندان می کند.
کلمات کلیدی:
داوری-داور-ایرادات داوری-دعاوی طاری-توقیف داوری-زوال داوری
مقدمه
بیان مساله:
در ابتدا در رابطه با رفع ابهام از موضوع تحقیق و واضح تر شدن مساله اشاره کنم که این موضوع از فهرست کتاب حقوق داوری های داخلی از دکتر عباس کریمی انتخاب شده است(کریمی،92)به بیانی بهتر این موضوع تحت عنوان طواری رسیدگی که در امر داوری امکان تحقق دارد مطرح می شود ؛طواری رسیدگی در امر داوری ،معنایی عام را شامل می شود که دعاوی طاری به معنای خاص (ماده 17 ق ا د م)و مبحث ایرادات(ماده84 ق ا د م )را در بر می گیرد . از جهت دیگر این مفهوم مواردی را در بر دارد که موجبات وقفه در جریان رسیدگی اعم از دائمی و موقت را فراهم می اورد ،موارد وقفه دائمی جریان داوری مثل (زوال داوری) و موارد وقفه موقت داوری مثل (توقیف جریان داوری )
اشاره کنیم که یکی از معضلات دستگاه قضایی کشورتراکم دعاوی در دادگاهها است.که موجب کاهش دقت و سرعت در رسیدگی قضایی می شود. هزینه های سرسام اوردادگستری نیز یکی از دغدغه های مسئولین قضایی به شمار می رود بنابر این به نفع نظام قضایی است که در پی ترویج حل و فصل اختلافات خصوصی افراد در خارج از دادگستری براید.( کریمی،7،1392)
در ابتدای امر مانند هر تحقیق دیگربه تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان کلیدی پایان نامه می پردازیم,داوری در لغت به معنای شکایت پیش قاضی بردن,تظلم , یکسو کردن مرافعه,حکومت میان مردم,قضاوت و …. می باشد, در لغت نامه دهخدا نیزذیل این واژه امده عمل داور,قضا,حکومت, حکمیت ,حکم میان دو خصم و….( دهخدا، 1361،277)
اما از نظر اصطلاحی تعریفی که جامع تر باشد و بتواند همهی زوایای ان را در بر بگیرد بدین مضمون است،

در بند الف از ماده1قانون تجارت بین المللی ایران امده است؛
رفع اختلاف بین طرفین, خارج از محیط دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقوقی یا حقیقی مرضی الطرفین یا انتصابی. هر چند دکترین حقوقی فصل خصومت را عنصر اصلی داوری میداند و رفع اختلاف را از انجا که فاقد خصیصه لازم الاجرا بودن و اعتبار امر مختومه بودن می داند ولی منظورمان از ذکر این واژه معنای عام ان است؛ خارج از محیط دادگاه نیز به معنای ان است که هرچند مرجع عمومی جهت رفع اختلافات دادگاه است اما در بحث داوری سیاست دستگاه قضا و مقنن ان بوده که نهاد داوری از قضاوت دور بماند حتی در مقررات مربوط به وکالت در ماده 40قانون وکالت 1315مقرر داشته , وکلا نمی توانندنسبت به موضوعی که قبلا به واسطه سمت قضایی یا حکمیت در ان اظهار عقیده کرده اند قبول وکالت کنند ؛ تدوین چنین مقرراتی گویای این مطلب است که خارج از محیط دادگاه بودن از عناصر اصلی و اساسی داوری میباشد ,در ضمن نکته دیگری که باید خاطر نشان کردارادی بودن داوری است اما در بعضی جاها مقنن مثلا در ماده 462ق ا د م ورود دادگاه را جهت تعیین داور پیشبینی نموده است و استثنا حالت اجباری به خود میگیرد .
واژه بعد که رکن عمدهی پایان نامه را در بر میگیرد طواری رسیدگی می باشد , طواری جمع مکسر واژه طاری و در لغت به معنای ناگاه در اینده , ناگاه روی داده و عارض است بنابر این میان معنای طاری و حادث تفاوت وجود دارد به نحوی که حادث اتفاقی است که مورد توقع باشد ولی طاری اتفاقی است که متوقع نیست , معنای اصطلاحی طواری از معنای لغوی خود دور نمانده است در اصطلاح عبارت است از کلیه رویدادهایی که در جریان داوری ممکن است روی دهد, همچنین دعوایی است مر تبط با دعوای اصلی که در ضمن رسیدگی به این دعوا خواه از سوی خواهان و خواه از سوی خوانده و شخص ثالث مطرح می شود) غمامی،1390، 110)
ایراد هم معمولا وسیله ای است که خوانده به کار میگیرد تا از مبارزه در اصل و ماهیت حق مورد ادعا دوری نماید ویا ان را به تاخیر روبه رو کندو خواهان را بی انکه پاسخ به ادعای او دهد با دست تهی از میدان به در کرده ویا پیروزی او را با مانع روبه رو کند، به عبارت دیگر طرح ایراد به منزلهی رد موقت یا دائم مبارزه نسبت به اصل و ماهیت حق مورد ادعای رقیب است.( شمس، 1388 ،22)
پس ایرادات و دعاوی طاری در زمرهی طواری دادرسی اند یعنی در جریان دادرسی یا داوری مطرح می گردند و ان را به طور جزیی یا کلی با و قفه مواجه کرده ویا انکه صدور رای را به تاخیر می اندازند.(کریمی، 1392،184)
لذا ما در تحقیق خود مباحث را تحت عنوان دو بخش ایرادات و دعاوی طاری مورد بررسی قرار خواهیم داد,در قسمت ایرادات باید گفت که بیشتر ایرادات ایین دادرسی مدنی که در رسیدگی های قضایی به وجود می اید در داوری ها هم قابل پذیرش است,در این صورت داور مکلف است تا در داوری های سازمانی مطابق قواعد ان نهاد داوری و در داوری های موردی مطابق مقررات دادرسی مدنی و قواعد عام بدان پاسخ گفته ورای مقتضی صادر نماید از همین روی مثلا اگر خوانده ایراد عدم اهلیت خواهان را مطرح نماید داور مکلف است تا در خصوص این ایراد رای مناسب صادر نماید یا اینکه در ضمن رای ماهوی در خصوص ایراد به عمل امده اتخاذ تصمیم نماید , پس ما بر انیم تاپس از بررسی ایراداتی که به طور کلی در دادرسی های مدنی مطرح است, ایراداتی که فقط در داوری می تواند روی دهد را مشخص و نقاط مشترک را در دادرسی های قضایی و داوری معین نماییم.برای مثال صراحت قانون گذار در مشخص نمودن ایراد رد دادرس که در ماده 91ق ادم امده در مورد ایراد رد داور در مقررات مربوط در بخش داوری از همین قانون تصریحی به این ایراد و موجبات ان نکرده لذا باید پس از ذکر جهات رد دادرس و معین نمودن نقاط مشترک و مطالعه سایر قوانین مثلا ماده 23ایین نامه نحوه ارائهی خدمات مرکز داوری ایران که موارد جرح داور در داوری های سازمانی مشخص کرده و ماده 461 ق ادم به نتایجی دست یابیم.
در بخش دیگر به دعاوی طاری می پردازیم ؛اینگونه از دعاوی پس از طرح دعوای اصلی اقامه می گردند ,اقای دکتر کریمی در کتاب حقوق داوری داخلی در بحث دعاوی طاری صرفا به موارد ماده 17 ق ادم که عبارت است از دعاوی طاری که ممکن است از سوی خواندهی دعوای اصلی علیه خواهان اقامه شود (دعوای متقابل)ویا خواهان علیه خوانده اقامه شود(اضافی) ویا شخص ثالثی علیه هریک از اصحاب دعوی اقامه کند (ورود ثالث)ویا هریک از اصحاب دعوای اصلی علیه ثالثی اقامه نماید(جلب ثالث) اشاره نموده است,و به طور خاص ذیل مبحث طواری رسیدگی از طریق داوری به طواری مربوط به جریان داوری که شامل مباحث توقیف ویا زوال داوری میشود اشاره ای ننموده است. لذا پس از بررسی موارد توقیف و زوال در جریان دادرسی های قضایی به بررسی این موارد در داوری هم بپردازیم.
در دعاوی طاری یکی از مباحث بحث بر انگیز که نیاز به تامل دارد ورودثالث و اعتراض ثالث در داوری است باید اشاره کرد که اصل خصوصی بودن داوری مانع از ان است شخص دیگری غیر از طرفین بتواند در جریان داوری حضور داشته باشد از همین روی ورود ثالث بدون رضایت طرفین ممنوع است . مطابق ماده 475ق ادم اگر شخصی وارد دعوی شود صرفا با رضایت طرفین می تواند در جریان داوری شرکت کند والا به دعوای وی برابر مقررات به نحو مستقل رسیدگی میگردد. از جمله تفاوت های ورود ثالث در سیستم دادگاهها و جریان داوری این است که بر خلاف رضایت طرفین در ورود ثالث در در داوری در رسیدگی های قضایی چنین رضایتی شرط نیست . در مورد داوری های سازمانی مرکز داوری ایران مطابق ماده47 ایین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری ورود ثالث علاوه بر رضایت باید موافقت نامه داوری و داور و ایین داوری را بپذیرد .
مساله در اینجا این است که در داوری ها ضرورت رضایت طرفین و رسیدگی به دعوای ثالث میتواند نتایج ناخوشایندی داشته باشد از جمله این که داور و دادگاه نتواند ادعای ثالث را به همراه دعوای اصلی بررسی کند,داور نمی تواند به هر دو یکجا رسیدگی کند چراکه رضایت طرفین در ورود ثالث شرط است.(کریمی، 1392،195)
این دوگانگی و رسیدگی در دو نهاد مجزا موجبات تعارض ارا را فراهم می اورد در این جا راه حل هایی ارائه خواهد شد مثل چون دادگاه نمی تواند رسیدگی را متوقف کند پس داوری باید تا صدور رای دادگاه متوقف بماند.
اما حال اگر ثالث با شرایط فوق وارد داوری شود وطرفین هم ر ضایت دهند شاید بتوان این مساله را بیان کرد که دیگر ماهیتش موافقت داوری که شخصی ورود پیدا کند نیست بلکه داوری های جمعی خواهد بود. در واقع اجازه میدهیم طرفین وارد داوری شده و اختلافات به طور جمعی حل و فصل گردد,کانه از ابتدای انعقاد موافقت نامه داوری شخص وارد شده است به عبارت دیگر داوری های چند جانبه شکل می گیرد.
از جمله مسایل دیگر جلب ثالث است در دادرسی های مدنی ماده 135 ق ادم مورد تصریح مقنن است در مورد داوری باید ماده 475 ق ادم را متذکر شد که در صورتی که فرد با طرفین در ارجاع به داوری ویا تعیین داوران رضایت حاصل شود می توان نهاد داوری را صالح دانست اما اگر رضایت حاصل نشد مطابق اخر ماده به دعوی او برابر مقررات رسیدگی میشود
آقای دکتر کریمی با وجود این که اشاره دارد که ماده 475تلویحا در مقام بیان بوده جلب ثالث را در داوری ها ممنوع دانسته است اما مساله این است که شاید بتوان گفت باتوجه به صراحت ماده در صورتی که شخص با طرفین داوری در ارجاع امر به داوری و تعیین داوران به توافق رسید منعی جهت رسیدگی توسط داور وجود ندارد و مشابه موارد مربوط به ورود ثالث عمل میشود.
از جمله ضروریاتی که مورد توجه قرار می گیرد دعوای متقابل و دعوای اضافی است در دادرسی های مدنی و دادگاهها مواد مصرحی وجود دارد اما در موردداوری برانیم راه حل هایی را جهت تجویز ارائه کنیم .
همچنین طواری داوری ناشی از توقیف و زوال داوری مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
پس به طور کلی باید گفت از انجا که در مورد این موضوع تاکنون مطالعات جامعی صورت نپذیرفته و صرفا به صورت مباحث پراکنده در کتب اشاره شده است لذا پس از بررسی ایرادات و طواری در رسیدگی های سیستم قضایی و تطبیق این بررسی ها با رسیدگی های نهاد داوری به یک نتیجه گیری دست یابیم.این نکته را خاطر نشان کنیم که چهار چوب بررسی موضوع از کتاب داوری دکتر کریمی الهام گرفته شده است.
سوالات:
سوال اصلی:
ایا در جریان داوری طواری و ایرادات رسیدگی که در دادرسی های دولتی وجود دارد، قابل تحقق است به بیان دیگر تکلیف داور در صورت ابهام در مقررات داوری در این حوزه (طواری داوری)چیست؟
سوالات فرعی:
1.ایا رابطه و هماهنگی بین ایرادات ناظر بر جریان داوری با ایرادات دادرسی وجود دارد؟
2.ایا رابطه و هماهنگی بین طواری مندرج در ماده 17ق ادم که قابل اعمال در جریان دادرسی است با طواری در جریان داوری وجود دارد؟
: فرضیه ها
فرضیه اصلی:
1.به نظر می رسد در جریان داوری طواری و ایرادات قابل تحقق است و بیشتر موارد این ایرادات و طواری که در دادرسی های دولتی وجود دارد در داوری ها هم قابل تحقق است.
فرضیه های فرعی:
2.به نظر می رسدرابطه قابل توجهی بین ایرادات دادرسی های مدنی با ایرادات ناظر بر داوری وجود دارد.
3.به نظر می رسدرابطه قابل توجهی بین طواری رسیدگی از طریق داوری با دادرسی های سیستم قضایی وجود دارد.
اهداف:
هدف اصلی
تعیین و تبیین طواری و ایرادات به وجود امده در جریان داوری
اهداف فرعی
1.بررسی ایرادات به وجود امده در جریان داوری و مطالعه تطبیقی با ایرادات به وجود امده در دادرسی
2.بررسی طواری مربوط به جریان داوری(توقیف و زوال دادرسی)و مطالعه تطبیقی با دادرسی
3.بررسی دعاوی طاری مندرج در ماده 17ق ادم در نهاد داوری و نظام قضای
4. بررسی موارد توقیف و زوال داوری
پیشینه تحقیق:
با عنایت به اینکه در مورد این موضوع