. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ره)
رجوع کنید. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ر.ک
بی تاریخ. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . بی تا

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بی نشر. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . بی نا
بی چاپ. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . بی چا
بی جلد. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . بی جا

چکیده:
پلیس، سازمانی دولتی و مسئول برقراری نظم و امنیت عمومی در جامعه است لذا جهت برقراری این مقوله می‌بایست دارای وظایف و اختیاراتی بوده تا بتواند نسبت به ایفای نقش اقدام نماید از آنجا که اولین مرحله ورود افراد به نظام عدالت کیفری سازمان پلیس می‌باشد لذا اهمیت نقش آن بیشتر آشکار و مردم همواره نظام حاکم را با پلیس می‌شناسند. از آنجا که در مرحله نخستین ورود به نظام عدالت کیفری امکان بیشترین تعرض به حقوق بنیادی و اساسی افراد مشاهده می‌شود لذا مطالعه شرح وظایف و اختیارات پلیس توجه خاص حقوقدانان را به خود معطوف داشته است بنابراین امروزه توجه به جایگاه علمی پلیس، وضع قوانین و مقرارت محدود کننده تعرض به حقوق بنیادی بشر، ‌توسل به شیوه‌ها و اقدام‌های پیش‌گیرانه و حمایتی با هدف کاهش میزان جرایم و آسیب‌های ناشی از آن بر سیاست جنایی نظام‌های مختلف تأثیر گذاشته است.
لذا با نگاهی به وظیفه پلیس در خصوص حفظ امنیت و مصالح عالیه کشور از یک طرف و احترام به حقوق شهروندی از سوی دیگر گاهی تعارض مشاهده می‌گردد که در تعارض میان این دو مهم است که پلیس به سوی رعایت حقوق شهروندی گام بردارد، علیرغم این مهم گاهی پلیس در جرایمی که منافع عالی مملکت را به خطر می‌اندازد (مانند تروریسم، پولشویی و …) ناگزیر از نادیده گرفتن برخی از موازین حقوق شهروندی است. که لازم است با تدوین قوانین جامع ضمن ایفای نقش از تعرض به حقوق شهروندی جلوگیری گردد لذا در این پژوهش ضمن بیان کاستی‌ها و نواقص موجود در باب حقوق شهروندی و وظایف و اختیارات پلیس چند راهکار و پیشنهاد زیربنایی جهت حسن اجرای امور ارائه گردیده است.
واژگان کلیدی: ‌پلیس، حقوق شهروندی، پیشگیری، وظایف، اختیارات
فهرست مطالب

عنوان صفحه
مقدمه 1
بیان مسئله 2
سئوالات تحقیق 3
فرضیه های تحقیق 3
اهداف و کاربردها 4
روش تحقیق 5
معرفی پلان 5
بخش اول : پلیس و حقوق شهروندی 6
فصل اول : پلیس 7
مبحث اول :مفهوم و انواع پلیس 8
گفتار اول : مفهوم پلیس 8
الف) مفهوم پلیس در لغت 8
ب ) مفهوم پلیس در اصطلاح 9
گفتار دوم : انواع پلیس 10
الف) پلیس اداری و پلیس قضایی 10
ب ) پلیس عمومی و پلیس خصوصی 13
مبحث دوم : سابقه پلیس در ایران 16
گفتار اول: پلیس در ایران باستان و پیش از اسلام 17
گفتار دوم: پلیس در دوران اسلامی تا زمان ناصرالدین شاه 17
گفتار سوم: پلیس در زمان شکل گیری به سبک نوین تا پیروزی انقلاب اسلامی 20
گفتار چهارم : پلیس از زمان پیروزی انقلاب اسلامی تا کنون 28
مبحث سوم : وظایف و اختیارات پلیس 30
گفتار اول: استقرار نظم و امنیت 30
گفتار دوم: تامین آسایش عمومی و فردی 32
گفتار سوم: پاسداری از دستاوردهای انقلاب اسلامی 33
مبحث چهارم : نهادهای پلیس در حوزه حقوق شهروندی 33
گفتار اول: مرکز فوریت های پلیسی 110 33
گفتار دوم: پلیس زن 36
گفتار سوم: پلیس پیشگیری 37
گفتار چهارم : معاونت اجتماعی ناجا 38
گفتار پنجم : مرکز حفاظتی مراقبتی انتظامی 39
فصل دوم : حقوق شهروندی 41
مبحث اول : مفهوم حقوق شهروندی و واژگان مشابه 43
گفتار اول: مفاهیم حقوق شهروندی و شهروند – تابعیت – ملیت 44
گفتار دوم: حقوق شهروندی و حقوق بشر 47
مبحث دوم : پیشینه و خاستگاه حقوق شهروندی 52
گفتار اول: حقوق شهروندی در دین اسلام 53
الف ) قرآن 55
1- حق حیات 55
2- آزادی 57
3- عدالت و برابری 59
4- کرامت ذاتی انسان 62
ب) نهج البلاغه 63
1- آزادی 64
2- عدالت و برابری 65
3- حقوق متقابل مردم و حاکمان 68
گفتار دوم: حقوق شهروندی در حقوق عرفی 71
الف ) حقوق شهروندی در حقوق ایران 71
1- حقوق شهروندی در قانون اساسی 71
2- حقوق شهروندی در قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی 73
3- حقوق شهروندی در قانون مجازات اسلامی 77
4- حقوق شهروندی در قانون آیین دادرسی کیفری 79
ب ) حقوق شهروندی در حقوق بین الملل 81
1- اعلامیه جهانی حقوق بشر 82
2- میثاق حقوق مدنی و سیاسی 84
3- میثاق بین المللی حقوق اقتصادی – اجتماعی و فرهنگی 85
بخش دوم : نقش پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مواجهه با بزهکاری 88
فصل اول : نقش پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مرحله پیشگیری از ارتکاب جرم 89
مبحث اول : مفهوم و انواع پیشگیری 89
گفتار اول: مفهوم پیشگیری 89
گفتار دوم: انواع پیشگیری 91
الف) پیشگیری کیفری 91
ب ) پیشگیری غیر کیفری 92
1- پیشگیری اجتماعی 93
2- پیشگیری وضعی 93
مبحث دوم : جایگاه قانونی پیشگیری از جرم در حقوق ایران 96
گفتار اول: قانون اساسی 96
گفتار دوم: قانون مجازات اسلامی 1370 97
گفتار سوم: قانون اقدامات تامینی 1339 98
گفتار چهارم : قانون نیروی انتظامی 1369 98
گفتار پنجم : قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر 1368 99
مبحث سوم : مصادیق حفظ حقوق شهروندی در مرحله پیشگیری از ارتکاب جرم 100
گفتار اول: حفظ حقوق شهروندی در بکارگیری سلاح و قوه قهریه 100
گفتار دوم: حفظ حقوق شهروندی در ورود به حریم خصوصی 102
گفتار سوم: حفظ حقوق شهروندی در تحقیق درباره جرایم احتمالی 104
گفتار چهارم : حفظ حقوق شهروندی در اعمال محدودیت های آزادی رفت و آمد و تجمعات 105
فصل دوم : حفظ حقوق شهروندی در مرحله مقابله با جرم ارتکابی 106
مبحث اول : الزامات پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مرحله کشف جرم 106
گفتار اول: الزامات سلبی 107
الف) عدم ورود خود سرانه به حریم خصوصی اشخاص 107
1- بازرسی منازل 108
2- بازرسی و کنترل مراسلات پستی، مخابراتی، صوتی، تصویری 109
3- بازرسی اتومبیل ها 111
ب ) خودداری از توقیف خودسرانه اشخاص 112
ج ) پرهیز از ایست و بازرسی خودسرانه 113
د ) اجتناب از رفتار غیر انسانی با اشخاص 114
هـ ) عدم ایجاد مانع در مداخله مراجع و مقامات صالح قضائی 116
و ) اجتناب از اعمال تبعیض بین اصحاب دعوا 117
گفتار دوم: الزامات ایجابی 118
الف ) قبول شکایت متضرر از جرم 118
ب ) تعقیب موضوع با وجود دلایل کافی 119
ج ) مطلع ساختن از دلایل دستگیری 120
د ) تفهیم اتهام 122
هـ ) مطلع ساختن خانواده و وکیل متهم 123
و ) تسریع در رسیدگی به پرونده 124
ز ) تنظیم صورتمجلس اقدامات انجام یافته 125
مبحث دوم : الزامات پلیس در حفظ حقوق شهروندی در مرحله تحقیقات 126
(بازجویی، بازرسی، معاینه محل و تحقیقات محلی و بازداشت احتیاطی)

گفتار اول: الزامات سلبی 126
الف) پرهیز از بازجوئی بدون وجود دلایل کافی 126
ب) عدم طرح سوالات تلقینی 127
ج) عدم طرح سوالات گمراه کننده 128
د) استفاده نکردن از دستگاه دروغ سنج 129
هـ ) عدم توسل به نارکوآنالیز 130
و ) ممنوعیت هیپنوتیزم 130
ز ) تزریق نکردن مواد مخدر 130
ح ) عدم توسل به شکنجه و اجبار و اکراه 131
ط ) ممانعت نکردن از حضور متهم حین بازرسی، معاینه محل و تحقیقات محلی 132
ی ) اجتناب از اخذ تامین از متهم 132
گفتار دوم: الزامات ایجابی 134
الف ) بازجویی در ازمنه و امکنه مناسب 134
ب ) شناسایی دقیق هویت متهم و تفهیم اتهام 135
ج ) آگاه کردن متهم ازحق سکوت (مصونیت از خود اتهامی) و حق داشتن وکیل 135
د ) احضار و جلب اشخاص تحت شرایط قانونی 136
هـ ) تسریع در بازجویی 137
و ) حفظ اسرار حرفه ای 137
ز ) ابلاغ تاریخ معاینه محل و تحقیقات محلی 138
ح ) برخورد انسانی با توقیف شوندگان 139
ط ) تفکیک محل نگهداری توقیف شوندگان و محکومین 139
ی ) تسلیم اعتراض توقیف شوندگان به مقامات قضایی 139
مبحث سوم : الزامات پلیس در حفظ حقوق شهروندی بزه دیده، شاهد و مطلع 140
گفتار اول: الزامات سلبی 141
الف ) نداشتن رفتار تحقیر آمیز با یزه دیده 141
ب ) افشا نکردن اسرار و اطلاعات بزه دیده 142
ج ) مانع نشدن بزه دیده از دسترسی به محتویات پرونده 142
د ) عدم توسل به شکنجه و اجبار در اداء شهادت 143
گفتار دوم: الزامات ایجابی 144
الف ) تضمین امنیت بزه دیده در برابر انتقام جویی 144
ب ) تضمین امنیت شاهد و مطلع در برابر انتقام جویی 145
نتیجه گیری و پیشنهاد ها 147
منابع و ماخذ 152

مقدمه
بشر از آغاز زندگی، در صدد بهبود شرایط زندگی خویش بوده است به گونه ای که تداوم حیات و بقاء خود را در زندگی گروهی و جمعی جستجو نموده است در این زندگی جمعی یا خود مرتکب رفتارهایی می شد که برای او و همنوعانش مشکل آفرین بود یا از سوی فرد دیگری با انجام همان رفتار متضرر می شد. این رفتارهای قبیح و زیان آور، مطابق قوانین نا نوشته از سوی مردم و دولت سرزنش آور بوده و برای مرتکبین آن مجازات مقرر می کردند. این موضوع همچنان ادامه یافت تا با افزایش جمعیت و پیشرفت تدریجی جوامع و تلاش اندیشمندان و وابستگی بیشتر بشر به زندگی اجتماعی و گروهی و نیز تقسیم کار تخصصی در راستای رفع این موضوع دولت ها دست به تدوین وتنظیم مجموعه قوانین زدند. هر مجموعه قانونی، با توجه به هدفی که دنبال می کرده به گونه خاصی تدوین می گشت. درهمین حین، دولت ها به این اندیشه بودند که برای اجرا و اعمال قانون، باید متصدیانی انتخاب شوند که ضمن جلوگیری از هرج و مرج،قوانین مکتوب آنان را به اجرا در آورند.این متصدیان از اختیارات ویژه ای برخوردار بوده و در طول تاریخ به نام های مختلفی خوانده می شدند امروزه ما این اشخاص را با نام پلیس که برای جهانیان آشناست می شناسیم.

بیان مسأله
پلیس،سازمانی است دولتی که به نیابت از دولت و بر طبق قانون و در حدود وظایف و اختیارات محوله قانونی مسئول برقراری نظم و امنیت و اعمال و اجرای قانون بویژه حقوق کیفری می باشد بنابراین مأموریت پلیس در جامعه اجرای قوانین می باشد و هدف از اجرای قانون، برقراری نظم و امنیت و حفظ آن می باشد. ایجاد امنیت مسأله ای می باشد که پس از رفع مایحتاج اولیه بشر برای حیات انسانی در درجه اول اهمیت قرار دارد از طرفی همواره اشخاصی در همه جوامع وجود دارند که با رفتارهای نا معقول و ناهنجار خود سعی در برهم زدن نظم و امنیت عمومی جامعه دارند.برقراری نظم و امنیت نیز مستلزم اعطای اختیاراتی است که ممکن است سایر شهروندان یا سازمان ها صلاحیت داشتن آن را نداشته باشند از این رو پلیس برای برقراری و حفظ نظم و امنیت دارای اختیارات ویژه ای مانند تجهیز به سلاح گرم و اجازه استفاده از آن تحت شرایط قانونی، اختیار استفاده از قوای قهریه در موارد لزوم، اجازه سلب آزادی مطابق قانون و . . . است . اما مسئله مهمی که بنظر می رسد این است که گاهی اختیارات پلیس، خود منجر به پیدایش خطرات و آسیب هایی است که می تواند نظم و یا امنیت را بر هم بزند. بنابر این ممکن است پلیس در راستای برقراری نظم و امنیت که هدف و ماموریت ذاتی اوست خود باعث تعرض به حقوق سایر شهروندان و ایجاد اختلال در نظم جامعه شود، از این رو، اعطای چنین اختیاراتی به سازمان های پلیس باید در پرتو قوانین محدود و صریحی باشد که بقای نظم و امنیت جامعه را تضمین نماید .
سوالات تحقیق
سوالاتی که در خصوص پلیس مطرح است با توجه به کمبود منابع در ایران بسیار فراوان می باشد. به طوری که هر گفتار و بند این پایان نامه درصدد پاسخ به سوالاتی است که ممکن است در عمل و تئوری پیش آید لیکن مهمترین این سوالات عبارتند از:
1- آیا حقوق شهروندی با ماموریت ها و نحوه عملکرد پلیس که عموما جنبه قهر آمیز داشته و توام با شدت عمل اند قابل جمع است؟
آیا پلیس با رعایت دقیق موازین حقوق شهروندی قادر است به طور مطلوب از عهده کشف جرم و تحقیقات مقدماتی برآید؟
آیا پلیس می تواند در راستای حسن انجام وظیفه، حقوق شهروندی را نقض کند؟
آیا پلیس می تواند به بهانه جمع آوری دلایل جرم وارد حریم خصوصی افراد شود؟
آیا پلیس می تواند اشخاص را بدون ارائه دلایل دستگیر نماید؟
3- فرضیه های تحقیق
1- حقوق شهروندی با نحوه عملکرد پلیس قابل جمع است.
2-در برخی از جرائم از جمله جرائم علیه امنیت کشور، رعایت دقیق موازین حقوق شهروندی به کشف بموقع و انجام تحقیقات مقدماتی لطمه وارد می آورد.
3-پلیس به منظور حسن اجرای وظیفه، موظف به رعایت حقوق شهروندی است.
4-پلیس تنها در صورتی حق ورود به حریم خصوصی را دارد که دلایل معقولی داشته باشد که وسایل یا دلایل جرم را در آن محل کشف می نماید.
5- پلیس هرگاه قصد دستگیری شخص یا اشخاص را داشته باشد، باید دلایل این امر را به طور کامل به وی تفهیم نماید.

اهداف و کاربردها
در عصری که ما در آن زندگی می کنیم بیش از تکلیف انسانها درباره حقوق آنها سخن به میان می آید. تا حدی که مشروعیت سیاسی دولت ها در گرو رعایت و پایبندی به این حقوق است. دولت ها از یک طرف در پرتو اعلامیه ها و اسناد بین المللی و پیمانهای جهانی و از طرفی دیگر بر اساس قانون اساسی خود وظیفه احترام و پاسداشت حقوق انسانها را دارند.
نیروی انتظامی با مسئولیت سنگین تضمین آزاد زندگی کردن، آزاد ماندن، جستجوی سعادت و خوشبختی و نیز برخورداری از داوری عادلانه شهروندان روبروست. امروزه بیش از هر زمان دیگر در تاریخ شاهد خدمات انتظامی به جامعه آگاه، متنوع و پیچیده هستیم. همیشه ظهور وظایف و ماموریت های جدید باعث ایجاب میزان بی سابقه ای از انطباق پذیری در سازمان های پلیس شده است. غایت و هدف نهایی پلیس نمی تواند چیزی جز حمایت از حقوق شهروندی باشد. اما هنوز درک روشنی از نحوه کار و اجرای این حقوق در حوزه امنیت عمومی وجود ندارد و به نظر می رسد که قوانین و مقررات موجود در این زمینه از کمبودها و نارسائیهایی برخوردار است.
لذا در این پژوهش سعی شده به روشن شدن نسبت میان وظایف و اختیارات پلیس در حوزه حقوق شهروندی کمک نموده و در تدوین یا بازنگری وظایف و اختیارات پلیس با رویکرد شهروند مداری مورد استفاده قرار گیرد.
با توجه به تصویب ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی در چندی پیش (سال 1383)

بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح 71
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت 72
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه 77
3-1- موضع قانون مدنی ایران 80
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح 80
1-2- محدود بودن شمار عقود معین 81
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی 83
فصل دوم: شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
گفتار اول: ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی 90
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی 90
1-1- عقود لازم 92
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف 92
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی 93
4-1- عقود مغانبه 95
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح 96
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی 96
2-2- عقود مسامحه 99
گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی 100
بند1- عقود معین 101
1-1- عقود تملیکی 101
1-1-1- عقد بیع 101
الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی) 102
ب) بیع خیاری 103
ج) بیع صرف 104
2-1-1- عقد معاوضه 105
3-1-1- عقد اجاره 106
4-1-1- عقد شرکت 108
2-1- عقود عهدی 110
1-2-1- عقد مضاربه 110
2-2-1 عقد مزارعه 112
3-2-1- عقد مساقات 113
4-2-1- ایجاد ضمان تضامنی 113
5-2-1- عقد حواله 114
3-1- اقاله 115
بند2) عقود نامعین 116
1-2- مشروع باشد 119
2-2- خلاف قانون نباشد 119
3-2- مخالف نظم عمومی نباشد 120
بند3 ) ایقاعات 121
مبحث دوم: قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح 123
گفتار اول: مصادیق قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح 123
1-1 مقدورالتسلیم بودن 124
2-1- وجود علم تفصیلی 124
3-1- تعیین مدت 126
1-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه 126
2-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مساقات 126
4-1- قبض 126
4-2- لزوم قبض در بیع صرف 127
5-1- نوع سرمایه؛ وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه 127
6-1- لزوم وجودِ سه طرف برای انعقاد قرارداد 128
7-1 ممنوعیت درج شرط فزونی یا کاستی 129
بند2) احکام خاصه 129
1-2- احکام خاصه در مرحلهی اجرای عقد 129
1-1-2- موارد فسخ 129
2-1-1-2- خیار غبن 130
2-1-2- جواز عقد 131
1-2-1-2- جایز بودن عقد شرکت 131
2-2-1-2- جایز بودن عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 132
3-1-2- پیش بینی یک حق استثنایی برای شریک مال مشاع 132
4-1-2- ممنوعیت تفاسخ عقد به غیر از جنس عوضین 132
2-2- احکام خاصه در مرحلهی انحلال قرارداد 132
1-2-2- تاثیر فوت و جنون و سفه در انحلال عقود جایز 133
2-2-2- امکان درخواست تقسیم مال مشاع در هر زمان توسط شرکا در عقد شرکت 133
3-2-2- تلف مبیع در زمان خیار مختص به مشتری 134
گفتار دوم: مبنای احکام خاصه در عقود معین 134
بند 1) قاعده لاضرر 135
1-1- خیار غبن (مواد 416 به بعد ق.م) 135
5-1-1- عقد مضاربه؛ 137
6-1-1- عقود مزارعه و مساقات؛ 137
2-1- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع (ماده 402 ق.م) 137
3-1- حق شفعه در عقد بیع(ماده 808ق.م) 138
بند2) سنت های تاریخی 139
1-2- خیار مجلس در عقد بیع (ماده 397ق.م) 139
2-2 خیار حیوان در عقد بیع (ماده 398ق.م) 140
بند 3) ملاحظات اقتصادی 142
1-3- لزوم قبض در بیع صرف (ماده 364ق.م) 142
2-3- وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه(ماده 574ق.م) 143
بند4) هدف و بنای طرفین قرارداد 145
1-4- لزوم داشتن علم تفصیلی به مورد معامله 145
3-1-4- عقد اجاره 146
5-1-4- عقد مضاربه؛ 146
6-1-4- عقود مزارعه و مساقات؛ 146
7-1-4- عقد حواله؛ 147
8-1-4- اقاله؛ 147
2-4- مقدور التسلیم بودن موضوع عقد 147
1-2-4- مقدورالتسلیم بودن مبیع در عقد بیع (ماده 348ق.م) ؛ 147
2-2-4- عقد معاوضه؛ 148
3-2-4- عقد اجاره؛ 148
4-2-4- عقد شرکت؛ 149
3-4- حق فسخ عقد حواله به لحاظ اعسار محال علیه (ماده 729ق.م) 149
بند5) مصلحت متعاقدین 149
1-5- جواز عقد شرکت(ماده 586ق.م) 149
2-5-امکان درخواست تقسیم مالجمشترک در هر زمان توسط شرکا(ماده 589ق.م) 149
بند6) دخالت منافع سه طرف در رابطه حقوقی ناشی از عقد؛ لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله (ماده 725ق.م) 157
بند7) ویژگی های ماهیت تراضی 162
1-7- جواز عقد مضاربه (ماده 550 ق.م) 162
2-7- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه (ماده 518ق.م) و به تبع آن در مساقات (ماده 545ق.م) 166
3-7- عدم امکان درج شرط فزونی و کاستی در تراضی موسوم به اقاله 168
4-7- عدم امکان اقاله به غیر جنس عوضین 169
نتیجه گیری 171
منابع فارسی 180
کتاب ها 180
مقاله ها 183
پایان نامه ها 184
منابع عربی 184
کتاب ها 184
سایت های اینترنتی 187

فهرست علامتها و اختصارها
ق.م قانون مدنی
ق.ث قانون ثبت
ق.ت قانون تجارت
ق.ا.ج.ا.ا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
شماره دانشجویی: 9016702 نام:سحر نام خانوادگی: منصوری
عنوان پایان نامه: اجرا ناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح
استاد راهنما: دکتر پژمان محمدی
اساتید مشاور: دکتر خلیل احمدی – دکتر حسین ایزدی
گرایش: حقوق خصوصی رشته: حقوق درجهی تحصیلی:کارشناسی ارشد
گروه: حقوق دانشکده: اقتصاد و علوم اجتماعی دانشگاه شهید چمران اهواز
تاریخ فارغ التحصیلی : 28/07/1393 تعداد صفحه: 187
کلیدواژه ها: عقدصلح، عقودمعین، شرایط و احکام خاصه، قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح
چکیده
صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود، نیازهای جامعه ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است؛ در عین حال که عقدی مستقل و اصیل می باشد، می تواند نتیجه بیشتر عقود معین را به همراه داشته باشد. ماده 758ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…». منظور از «شرایط خاصه» در این ماده، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند و از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.«احکام خاصه» نیز ناظر به قواعدی است که پس از تشکیل یک قراردادخاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. بر همین اساس لفظ «معاملات» مذکور در این ماده منصرف به عقود معین است. در نتیجه ماده 758ق.م، به صلح در مقام «عقودمعین» اشاره دارد. در این مقام با مقوله«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» مواجهیم. برای تعیین مصادیق این قواعد، ابتدا باید دامنه عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید، را مشخص کنیم؛ که این امر ضابطه و معیار معینی می طلبد. بدین منظور، دو ضابطه در معیت هم می توانند کارساز باشند؛ 1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی؛ بدین معنا که قراردادهایی قابلیت جایگزینی به وسیلهی صلح را دارند که قانونگذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد، 2- عقود مغانبه؛ این عقود نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری و تصلب بیشتری همراهند. عقد صلح که مبتنی بر تسامح است می تواند ابزار مناسبی برای رهایی از تکلف و ضوابط سخت این گونه قراردادها باشد. بدین ترتیب با تعیین ضابطه، شمارش عقود معین قابل جایگزینی و در نتیجه قواعد خاص غیرقابل اجرا در عقد صلح ممکن می شود.
گستردگی کارکرد عقد صلح، به آن امتیاز و ویژگی منحصر به فرد دیگری نیز می دهد و آن اینکه این عقد می تواند قراردادهای نوپیدایی (عقود نامعین) را که تحت هیچ یک از عقو معین جای نمی گیرند، به بارآورد. اما در این مقام دیگر مقوله «قواعد غیرقابل اجرا» منتفی است.
مقدمه
عقود معین در مقابل عقود نامعین، به قراردادهایی اطلاق می شود که نام، شرایط و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند. برای معین شدن یک عقد، لازم است حداقل تمایزهایی بین آن عقد و سایر عقود تصور شود والا فوایدی که بر این تقسیم بندی مترتب می گردد به وجود نخواهد آمد.
عقد صلح یکی از عقود معین است که در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده برای بیان مقررات راجع به آن تنظیم یافته است. صلح از جمله عقودی است که با دامنه گسترده خود قرن های متمادی نیازهای گوناگون جامعه ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است. تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین ان را به صورت عقد صلح منعقد می کردند.
این عقد از سویی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر،این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نوپیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بار آورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد و عقود دیگر از آن بی بهره اند.
بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند و آن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینهی خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد. به عبارت دیگر؛ این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی» می نامند.
جمع این سه خصیصه برای عقدصلح، موقعیتی ممتاز به آن می بخشد. این جایگاه خاص برای عقدصلح سبب شده است که برخی آن را شنایسته لقب «سیدالعقود و الاحکام» و یا «انفع العقود» بدانند.(امامی، مسعود، 1382، ص79)
بدین ترتیب به دلیل گستردگی دامنهی عقدصلح، اقسام آن نیز گسترده می شود. این تنوع تا آنجا پیش می شود که عده ای آن را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع، تقسیم و تعریف کرده اند.
این تحقیق و جستار با عنوان «اجراناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح» صرفاً به عقد صلح بدوی یا ابتدایی می پردازد، یعنی صلح در مقام معاملات. لذا سایر اقسام عقد صلح از موضوع بحث ما خارج است.
قانونگذار در بیان مقررات مربوط به عقد صلح به کلی گویی بسنده کرده است. به طوری که علاوه بر اینکه تعریف دقیقی از عقد صلح ارائه نمی دهد، در بیان مقررات مربوط به صلح بدوی نیز به اجمال سخن می گوید. ماده 758ق.م بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…». مشاهده می شود قانون در بیان قاعده خاص صلح بدوی به ذکر همین مقرره اکتفا می کند، اما از آنجایی که دامنهی عقودی که صلح قابلیت جانشینی در آن ها را دارد مشخص نمی کند، به تبع شرایط و احکام خاصه هم معلوم نیستند.
ما علاوه بر اینکه در خلال مطالب، با ذکر دلیل خواهیم گفت، که منظور از «معاملات»مذکور در متن ماده 758، عقود معین می باشند، سعی داریم بررسی کنیم؛ عقد صلح دقیقاً می تواند جانشین کدام دسته از عقود معین شود، که برای رسیدن به پاسخ گریز و گزیری نیست جز اینکه ضابطه ای به دست دهیم تا عقود قابل جایگزینی قابل تشخیص باشند، و تا در نهایت بتوانیم شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح را احصا کنیم.
بدین ترتیب مرکز ثقل توجه و مطالعه ما، اولاً: عقدصلح بدوی و ثانیاً: حکم ماده 758ق.م می باشد.
ضرورت و اهمیت تحقیق
عقود معین که نسبت به عقود نامعین از قدمت بیشتری برخوردارند، اگرچه ابتدا در عرف شکل گرفته اما سپس در قوانین به صورت دقیق تر تعریف و توصیف شده اند.
در توضیح کلی عقود معین گفته می شود؛ این عقود در قوانین نام و احکام معین و تعریف شده دارند، اما عقود نامعین چنین نیستند و در احکام خود تابع قواعد عمومی قراردادها هستند.
به نظرمی رسد چنانچه بخواهیم این تعریف را کمی دقیق ترنماییم، باید هر عقد معین را دارای مقتضا و آثاری متمایز (به طورنسبی) از سایر عقود بدانیم؛ در غیر اینصورت صرف داشتن نام یا برخی احکام قانونی بدون آنکه این احکام در حد کافی آن عقد را از سایر عقود جدا کند ، سبب نمی شود که بر این تقسیم بندی فایده ای مترتب گردد.
عقد صلح در حقوق مدنی ایران به عنوان یکی از مصادیق عقود معین شناخته شده است اما تعریف گسترده و احکام سیال و شناور این عقد می تواند تردیدهایی را در مورد معین بودن آن ایجاد کند.
آنچه نگارنده را ترغیب نمود تا این پژوهش را بهرشته تحریردرآورد ؛ از یک سو دامنه گسترده عقد صلح و از سوی دیگر ماهیت و ویژگی های خاص آن است.
فی الواقع آنچه که سبب شده این عقد علی رغم این که ماهیتاً نزدیک به عقود نامعین است؛]به گونه ای که برخی اذعان داشته اند: قراردادن عقد صلح در دستهی عقود معین صحیح و منطقی نیست و باید آن را به عنوان یک قرارداد عمومی(نامعین) در کنار ماده 10 قانون مدنی مورد بررسی قرارداد. به عنوان یک عقدمعین مدنظر قانونگذار قرار بگیرد، همین قابلیت دارا شدن نتیجهی عقود دیگر است. یعنی این عقد، یک عقد معین و خاص است به لحاظ اینکه این توان و قابلیت را دارد که مفید فایده دیگر عقود باشد بدون اینکه احکام و شرایط خاصه عقود در آن راه یابد.
با توجه به اطلاق قانون از حیث جایگزینی عقد صلح به جای سایر معاملات ، روشن کردن نقاط تلاقی ماده 10 ق.م و عقد صلح از یک سو و شرایط و احکام خاصی که در صلح جاری نیست به صورت یک نظریه عام بسیار مهم است تا جامعه، قضات، وکلا، دفاتر اسناد رسمی و مردم به طور مشخص این موارد را در اختیار داشته باشند.
اهداف تحقیق
دراین نوشتارسعی داریم ازکلی گویی واجمال قانون مدنی پرده برداریم و مشخص کنیم که:
1- عقد صلح می تواند قائم مقام کدام دسته از عقود معین باشد.2- منظور قانونگذار از شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح جاری نمی باشند، کدام اند. سپس به دسته بندی این قواعد می پردازیم تا بتوانیم به یک معیار و ضابطهی کلی برسیم که اگر عقد صلح جانشین عقود معین شود دقیقاً کدام شرایط و احکام اجرا نمی شوند؟
در تعیین دامنهی شرایط و احکام خاصه ای که در صلح اجرا نمی شوند، به گونه ای عمل می کنیم که اولاً؛ استقلال عقدصلح مخدوش نشود و ثانیاً؛ بتوانیم تشخیص دهیم که صلح در مقام کدام عقد معین آمده است.
این پرسش ها، سوالات اصلی پژوهش پیش رو را تشکیل می دهد که تبعاً به رسم روش تحقیق در پژوهش ها، مقدمه و مؤخره ای را می طلبد که شرح آن خواهد آمد.
چارچوب نظری و پیشینه تحقیق
پژوهش پیش رو در دو فصل تدوین شده است. فصل اول با عنوان «جایگاه عقدصلح»در دو مبحث ارائه می شود:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقدصلح
مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: به تعریف عقدصلح از لحاظ معنوی و اصطلاحی و اوصاف عقدصلح می پردازد، همچنین از مبنای نظری و شرعی عقدصلح سخن می گوید.
مبحث دوم نیز، به تعریف قواعد غیرقابل اجرا و بررسی مبنای این قواعد می پردازد.
فصل دوم با عنوان«شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح» نیز در دو مبحث به ترتیب ذیل ارائه می شود:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح؛ این مبحث علاوه بر اینکه درصدد معرفی ضابطه برای تمیز عقود قابل جایگزینی، می باشد؛ به انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیله صلح نیز اشاره ای خواهد شد.
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح؛ این مبحث نیز ابتدائاً دامنه قواعد غیرقابل اجرا در عقدصلح را مشخص می کند و سپس در مورد مبنای این قواعد در عقود معین سخن می گوید.
پژوهش کنونی بدین شکل سابقه ای نداشته و در نوع خود کاری جدید محسوب می شود. در حقیقت هرچند در زمینه عقد صلح، تعریف عقد صلح و تأکید بر استقلال آن در مقابل سایر عقود، آثار فقهی و حقوقی ، مقالات و پایان نامه هایی نگاشته شده، لیکن پژوهشی که بخواهد، سوال اصلی این پایان نامه را به طول جامع پاسخ دهد، تدوین نشده است. این منابع را به عنوان پیشینهی تحقیق به شرح ذیل معرفی می نماییم.
الف)کتب
1- الموسوی الخمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، چاپ ششم، دفترانتشارات اسلامی، قم، 1381
2- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج26و24،چاپ هفتم، دارإحیاء التراث العربی،
3- موسسه دائره المعارف اسلامی، معجم- فقه الجواهر، جزء الرابع، طبعه الاولی، انتشارات الغدیر، بیروت- لبنان، 1418هـ.ش، 1997م
4- الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و إدله، ج5، چاپ الحادی والثلاثون، دارالفکر، دمشق، 1430هـ.2009م
5- الزحیلی، وهبه، الفقه الشافعیه المیسر، ج1، چاپ اول، دارالفکر، دمشق،1429هـ 2008م
6- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی؛ رهن و صلح، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، تهران،1378.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، گنج دانش، تهران،1392
8- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکتها- صلح، چاپ هشتم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388
9- امامی، حسن، حقوق مدنی، ج2و1، چاپ چهارم، کتابفروشی اسلامیه، تهران، 1366.
10- بروجردی، عبده، محمد، حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، 1380
ب) مقالات
1- ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقد صلح، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 38و 39، 1385.
2- حسینی طرقی، محمدمرتضی، بحثی در پیرامون ماهیت و ویژگی های عقدصلح در فقه و قانون مدنی، ماهنامه کانون سر دفتران و دفتریاران، شماره 29، سال 45، دی و بهمن 1380
3- امامی مسعود،صلح ابتدایی، مجلهی فقه اهل بیت، شماره 34، سال نهم، تابستان 1382.
پرسش ها
ارائه پاسخ مناسب به سوالات و ابهامات ذیل انگیزه نگارنده در تدوین این پایان نامه می باشد:
1- اوصاف و ویژگی های عقد«صلح بدوی» چیست؟
2- عقد صلح می تواند جانشین و قائم مقام کدام دسته از عقود معین بشود؟
3- مفهوم شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح چیست؟
4- مبنای استثنای این شرایط و احکام چیست؟
5- قلمرو شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح چیست؟
6- مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقود معین چیست؟
تعریف مفهومی و عملیاتی متغیرهای تحقیق
عقد معین: عقود معین در مقابل عقود نامعین به قراردادهایی اطلاق می شود که نام و احکام مشخصی در قانون دارند و از این جهت قالب های از پیش طراحی شده برای روابط حقوقی اشخاص تلقی می گردند.
عقد صلح: عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط نیست که مسبوق به نزاع باشد.
شرایط خاصه: شرایطی هستند که در نقطه مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. شرایط عمومی، شرایطی هستند که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجود داشته باشند. اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشند.
احکام خاصه: قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند.
روش تحقیق
روش گردآوری اطلاعات در پژوهش کنونی توصیفی- تحلیلی است و با استفاده از روش کتابخانه ای و منابع نوشتاری که در علوم انسانی مرسوم است ، می باشد که متکی بر مطالعه و تجزیه و تحلیل اطلاعات حقوقی موجود در کتاب های حقوقی، قوانین و همچنین مطالعه منابع فقهی است. نگارنده نیز سعی خواهد نمود با مطالعه کتب فقهی و حقوقی و موضع قانونگذار در قانون مدنی، گامی در جهت روشن نمودن و پرده برداشتن از ابهام و اجمال قانونگذار بردارد.
در اینجا باید یادآور شوم که بررسی موضوع این پایان نامه، کار دشواری است و باید اعتراف که انجام این کار به نحو شایسته، با توجه به کمی بضاعت و مایه علمی از عهده اینجانب بر نمی آید و از پیش رو، تمام اشکالات و نقایص این کار را پذیرا هستم. ولی امید است که این پژوهش حداقل با به چالش کشاندن این موضوع، فرصتی برای مطالعه و تحقیق آیندگان فراهم سازد.

جایگاه عقد صلح
صلح ازجمله عقودی است که با دامنهی گسترده خود قرن هایجمتمادی نیازهای گوناگون جامعهی ما را در زمینهی حقوق خصوصی مرتفع کرده است تا جایی که قبل از حاکمیت قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها که طبق ماده 10 این قانون به حقوق ما وارد شده است، معاملات عموماً در چهارچوب یکی از عقود معین بسته می شد و هرگاه در یکی از قالب های کهن جای نمی گرفت، طرفین آن را به صورت عقد صلح منعقد می کردند. این قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است و گاهی قراردادهای دیگر نیز در قالب آن بسته می شود، این شک و شبهه را در ذهن برخی از حقوقدانان ایجاد کرده است که صلح عقدی بی نام می باشد.
ما برای الغای هرگونه شک و شبهه در این خصوص و معرفی بیشتر عقد صلح، فصل اول را به گونه ای بهرشته تحریر درآوردیم که بر با نام بودن عقد صلح مهر تایید می زند.
بدین ترتیب فصل اول با عنوان «جایگاه عقد صلح»، در دو مبحث کلی به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث دوم: قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
مبحث اول: مفهوم و مبنای عقد صلح
مبحث اول با عنوان مفهوم و مبنای عقد صلح، به معرفی صلح ابتدایی می پردازد. این مبحث متشکل از دو گفتار است؛ گفتار اول به تعریف و اوصاف عقد صلح اختصاص دارد. گفتار دوم نیز به بیان مبنای عقد صلح از لحاظ شرعی و نظری می پردازد.
گفتار اول: تعریف و اوصاف عقد صلح
در این گفتار درصدد تبیین و تشریح ماهیت عقد صلح هستیم. بدین منظور ابتدا تعریف عقد صلح را مطرح می کنیم و سپس اوصاف آن را خواهیم آورد.
بند 1) تعریف عقد صلح
برای ارائهی یک تعریف مناسب، ابتدا عقد صلح را از زاویه زبان شناسی و سپس در معنای اصطلاحی آن، بررسی خواهیم کرد.
1-1- صلح در لغت
واژه صلح در لسان فقها که برگرفته از آیات و روایاتی می باشد که مشروعیت این عقد و حدود آن را احراز می نماید، اصطلاحی بیگانه از معنای لغوی خویش نمی باشد. بی تردید استعمال این کلمه در قرآن و سنت به معنای لغوی آن است و شارع برای این لفظ مانند بسیاری دیگر از الفاظ معاملات، معنایی برخلاف معنای عرفی و لغوی وضع ننموده است. به عبارت دیگر، کلمه «صلح» در قرآن و روایات برخلاف الفاظ فراوانی از عبادات همچون «صلاه»، «صوم» و «حج» دارای «حقیقت شرعی» نمی باشد.
با تتبع در منابع مختلف عربی و فارسی این نکات به دست می آید:
1- برخی لغت شناسان عرب ، «صلح» را به «سلم» معنا نموده اند. بعضی دیگر در معنای «حرب» گفته اندکه ضد و یا نقیض «سلم» است. از این عبارت اهل لغت فهمیده می شود که در معنای «سلم» و به عبارت دیگر در «صلح» ضدیت و تقابل با جنگ نهفته است، تقابلی که به روشنی در زبان فارسی میان «جنگ» و «صلح»برقرار است.
2- برخی نیز تصریح کرده اند که «صلح»، سازش و توافق میان متخاصمین است. طریحی در توضیح حدیث نبوی(ص) «الصلح جائز بین المسلمین» می گوید:]«أراد بالصلح التراضی بین المتنازعین».
3- عده ای از فقهای عامه در آغاز باب صلح در کتب فقهی خویش، قبل از شرح و توضیح معنای اصطلاحی عقد صلح، معنای لغوی آن را ذکر کرده اند و جملگی تصریح دارند که صلح در لغت به معنای «قطع منازعه» و یا «قطع نزاع» است.
4- فقهای شیعه به ندرت متعرض بحث لغوی واژه صلح شده اند، و تنها به بیان معنای اصطلاحی عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. علامه حلی در تذکره می گوید: «إنَّ الصلح إنّما معناه الإتفاق والرضا، و الإتّفاق قد یحصل علی المعاوضه و علی غیرها…».
5- بعضی از فقها معنای لغوی«صلح» را مترادف الفاظی همچون «صفح»، «اعراض»، «تجاوز»،«رفع ید» دانسته اند. مرحوم محقق اصفهانی بهترین و نزدیک ترین معنا به واژه «صلح» را معنای «سازش» و «سازگاری» در فارسی می داند و اضافه می کند قول کسانی که «تجاوز» را معنای «صلح» دانسته اند، سخیف است.
6- لغت شناسان فارسی «صلح» را به «آشتی» معنا کرده اند. برخی از اهل لغت در کنار واژه «آشتی»، کلمه«سازش» را هم افزوده اند.
2-1- صلح در اصطلاح فقه و حقوق
همانطور که گفته شد صلح در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است و تعریفی که فقها و حقوقدانان از عقد صلح کرده اند نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و از تعاریف آنها به نحوی سازش و تسالم فهمیده می شود. هرچند صلح از جمله عقودی است که شناسایی ماهیت آن، مانند بیع و اجاره و … به آسانی امکان ندارد، به ویژه که قانون مدنی هم، به دلیل پیشینهی تاریخی آن در فقه امامیه، خالی از ابهام نیست.
«صلح» در مفهوم حقوقی آن در سه معنا به کار رفته است؛ در معنای اول«صلح» به عنوان یک عقد در فقه اسلامی مطرح است و تقریباً در تمام کتاب های فقهی بابی به آن اختصاص داده اند. و در معنای دوم «صلح» در مقابل «جنگ» و «جدال» است که جایگاه آن در فقه سیاسی در حقوق بین الملل عمومی می باشد، و در معنای سوم «مصالحه» مطرح است که بیشتر در مسائل مربوط به حقوق جزا از قصاص و دیات و غیره مطرح است و در بسیاری از منازعات حقوقی موجود صلح با پیش کشاندن خود به میدان دعواهای مدنی و جزایی، آنها را فیصله می دهد.
در این قسمت، در تحلیل معنای اصطلاحی«صلح» ، بر معنای اول یعنی صلح به عنوان یک عقد در فقه اسلامی، تاکید می کنیم.
ماده 752 قانون مدنی ایران مقرر می دارد: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود».
آنچه از این ماده به وضوح بر می آید کارکردهای متنوع عقد صلح در حوزه حقوق مدنی است به طوری که این عقدهم به منظور رفع تنازع به کار می رود و هم به عنوان یک معامله، پس واضح است این ماده در صدد تعریف عقد صلح نیست. و می توان گفت؛ که قانون مدنی درباره تعریف عقد صلح ساکت است و به تعبیری شانه خالی کرده است. به نظر می رسد مدونین قانون مدنی چون به وسعت کارایی عقد صلح رسیدند، دریافتند که ذکر تعریفی از عقد صلح بسیار مشکل است چون تعریف مذکور می بایستی جامع افراد و مانع اغیار باشد. علاوه بر تعاریفی که از فقها به یادگار مانده است، حقوقدانان نیز عقد صلح را تعریف کرده اند. در اینجا قصد نداریم تعاریف مختلف در مورد عقد صلح را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم بلکه درصدد هستیم که با آوردن تعاریف متعدد از عقد صلح چه از دیدگاه فقها و چه از دیدگاه حقوقدانان ، دامنهی وسیع آن را در عرصهی شرع و قانون به نمایش گذاریم.
تعاریف ارائه شده برای عقد صلح را می توان به دو دسته به شرح ذیل تقسیم کرد:
الف) برخی صلح را با لحاظ مفهوم اصلی و محدود خود، تعریف کرده اند، محقق حلی (ره) در رابطه با عقد صلح می گوید: «و هو عقد شرّع لقطع التجاذب»؛ «عقد صلح»، عقدی است که برای از بین بردن دعوی و مرافعه تشریع شده است؛ که روشن است این تعریف با توجه به غایت صلح مطرح شده است.
در جای دیگری آمده است: «معاقده یتوصل بها إلی الإصلاح بین المختلفین و لا یقطع غالباً إلا بالأقل من المدعی به علی سبیل المداراه لبلوغ الغرض» ؛ یعنی قراردادی است که طرفین عقد برای رسیدن به صلح و سازش به آن متوسل می شوند. و در اغلب موارد واقع نمی شود مگر اینکه، برای رسیدن به هدف، از قسمتی از مدعی به، به رسم سازش گذشت شود.
ب) تعاریف دستهی دوم با توجه به کارکرد گسترده و متنوع صلح ارائه شده اند؛
آیت الله خویی در تعریف این عقد فرموده اند:«صلح عقدی است که برای تراضی و تسالم بین دو شخص در امری همچون تملیک عین یا منفعت یا اسقاط عین یا غیر آن در مقابل عوض یا به طور مجانی تشریع شده است».
امام خمینی(ره) صلح را این گونه تعریف می کنند:«و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد».
به نظر میرسد تعاریفی که آقای خویی و امام خمینی (ره) در این زمینه ارائه کرده اند، تعاریف جامعی باشند چرا که هم تملیک عین و منفعت را ذکر کرده اند و هم ساقط کردن دین یا حق، و بعد از آن قید «غیرآنها» را اضافه کرده اند تا اینکه صور مختلف صلح و مصالحه را شامل شود.
محقق خویی در تعریف صلح می افزاید که صلح می تواند در مقابل عوض و یا به طور مجانی انجام گیرد و با این قید، صلح معوض و مجانی را داخل می کند و به اصطلاح بتوان صلح محاباتی را نیز پذیرفت.
حقوقدانان نیز تعاریف مشابهی را ارائه داده اند. به عنوان مثال:«صلح عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حقی و غیر آن». در تعریف دیگری آورده اند: «صلح عبارت است از توافق بر ایجاد یا انتقاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام عقود معینه داشته باشد». یکی دیگر از حقوقدانان در مورد تعریف عقد صلح گفته است:« صلح عقدی است که طبق آن دو طرف در پیدایش یا زوال یک رابطهی حقوقی توافق کنند»
مشاهده می شود، وسعت دامنهی عقد صلح و کارکردهای متنوع آن باعث شده است که هر یک از حقوقدانان تعریفی برای عقد صلح ارائه دهند. اما آیا این تعاریف تعریف جامعی است یا خیر، بحث دیگری است، اما در حالت کلی امکان اشکال داشتن امری اجتناب ناپذیر است، به خصوص اینکه برخی تعاریف تمامی انواع عقد صلح را در بر نمی گیرد. ما در اینجا برای اینکه از ماده 752 قانون مدنی، دور نشویم با کمک این ماده تعریف ذیل را برای عقد صلح ارائه می دهیم:«عقد صلح عبارت است از توافق و تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا انجام معامله و غیرآن بدون اینکه شرایط و احکام ویژه آن معامله لازم باشد»
بنابراین تعریف ماده 752 قانون مدنی که در اصل برای مفهوم گسترده صلح ذکر شده است با کمی تعدیل و اصلاح می تواند تعریف عقد صلح باشد، چرا که با آوردن توافق و تراضی در ابتدای تعریف، ماهیت و جوهر اصیل عقد صلح ذکر شده است و این تعریف به گونه ای است که تمامی اقسام عقد صلح مذکور و غیرمذکور را شامل می شود. و اصولاً در تمامی روابط حقوقی که انشاء عقد صلح در آنها جایزاست، کارایی دارد.
بند2) اوصاف عقد صلح
قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است، موجب شده است تا حقوق دانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عمل آورند.این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای این عقد را به دو قسم و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع تقسیم و تعریف کرده اند.
کسانی که عقد صلح را به دو دسته تقسیم کرده اند، یک نوع آن را صلح دعوی و قسم دیگر را صلح ابتدایی یا صلح در مقام معامله نامیده اند. صلح ابتدایی، نوعی عقد صلح است که در مواد 752، 754، 759 و خصوصاً مواد 757و 758 قانون مدنی به چشم می خورد.
صلح ابتدایی به معنای اخص، به صلحی گفته می شود که دارای دو صفت باشد:
الف) برای رفع نزاع محقق یا محتمل نباشد. ب) مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین نبوده باشد.
بنابراین صلح ابتدایی به معنی اخص، عقد صلحی است که در مورد آن نه نزاع محققی وجود دارد، نه نزاع محتملی و نه مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین است. ولی صلح ابتدایی به معنای اعم ممکن است مسبوق به حق باشد یا نباشد. هرچند این صلح نیز در مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نیست.
این مقدمه را به این دلیل مطرح کردیم که این نکته را متذکر شویم؛ در این بند با عنوان «اوصاف عقد صلح»، به بیان اوصاف صلح ابتدایی می پردازیم و اشاره ای به سایر انواع عقد صلح نداریم.
اوصاف عقد صلح را در دو قسمت کلی مطرح می کنیم. قسمت اول به اوصاف اساسی عقد صلح اختصاص دارد و قسمت دوم به اوصاف غیراساسی اشاره دارد.
1-2- اوصاف اساسی عقد صلح
عقد صلح، عقد مستقلی است. عقد مستقل عقدی است که شرایط صحت و انحلال آن ، جداگانه و بدون توجه به عقد یا تعهد دیگر، بررسی می شود.
مشهور امامیه بر استقلال عقد صلح تاکید دارد. در واقع ممکن است دو عقد مختلف دارای نتیجه و آثار واحد باشند، بنابراین وحدت نتیجه و مقتضا کاشف از وحدت سبب و نوع عقد نیست، زیرا ممکن است دو شیء مختلف دارای اثر شبیه به یکدیگر باشند.
قانون مدنی در ماده 758، از عقیده مشهور فقهای امامیه پیروی نموده است.
ما در این قسمت سعی داریم اوصاف اساسی عقدصلح را به عنوان یک عقد معین و مستقل برشماریم. اوصاف اساسی، اوصافی هستند که صرف نظر از اینکه عقدصلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را بدهد؛ سبب تمایز این عقد از سایر عقود معین می گردند و عقد صلح را به عنوان یک عقد با نام معرفی می کنند.
اوصاف اساسی عقد صلح عبارتند از: لازم بودن عقدصلح، رضایی بودن عقد صلح و در نهایت مسامحه ای بودن عقد صلح که توضیح آنها خواهد آمد.
1-1-2- لازم بودن عقد صلح
در موردی که صلح در مقام واقعی خود قرار می گیرد و دعوایی را پایان می بخشد، بی گمان عقد لازمی است که جز در مورد تخلف شرط یا شرط خیار، قابل فسخ نیست. ماده 761 قانون مدنی در این باره اعلام می کند:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند، اگرچه به ادعای غبن باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار». و حتی برخی از فقها خیار شرط را در صلحی که دعوا را خاتمه می دهد، قابل اجرا نمی دانند بلکه آن را ویژه صلح در مقام معاوضه می دانند.
درباره صلح ابتدایی، قانون مدنی به صراحت پاسخ داده است. ماده 760 در این باره می گوید:«صلح عقد لازم است، اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و برهم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله».
امام خمینی (ره) در این باره چنین نظر داده اند:«عقد صلح از هر دو طرف لازم است، یعنی جز به وسیلهی اقاله و یا خیار، فسخ نمی شود. حتی در مواردی هم که فایده عقد جایزی جون هبه را افاده می کند، لازم است و ظاهراً خیاراتی که در بیع شمردیم به جز خیار مجلس و حیوان و خیار تأخیر که مختص به بیع هستند، جریان می یابد».
یکی دیگر از فقهای معاصر ، در پاسخ به این سوال که :«آیا جایز است که مصالح بعد از تحقق عقد صلح، از آن عدول کند و بدون اعلام به متصالح اول، دوباره مال را به فرد دیگری صلح نماید؟» این گونه پاسخ داده اند:«اگر صلح به نحو صحیح واقع شود، نسبت به مصالح لازم است و تا زمانی که برای خودش حق فسخ قرارنداده، حق رجوع از آن را ندارد، بنابراین اگر همان مال را به فرد دیگری صلح کند، فضولی است و متوقف بر اجازه متصالح اول است».
2-1-2- رضایی بودن عقد صلح
از استقراء در قوانین چنین بر می آید که در حقوق کنونی ما بیان اراده اصولاً تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص بین آنان پیمانی الزام آور است: در شرایط اساسی صحت معاملات هیچ شکل معین یا لفظ خاصی برای وقوع عقد پیش بینی نشده است. در قانون مدنی به تکرار رضایی بودن عقد در موارد گوناگون تصریح و تایید شده است(مواد239و 685 و 735و 1062). وجود تشریفات خاص برای انعقاد برخی قراردادها، مانع از آن نمی شود که رضایی بودن معاملات به عنوان قاعده پذیرفته شود و در موارد تردید، مورد استفاده قرار بگیرد.
با ملاحظهی مواد قانون مدنی مربوط به عقد صلح، مشاهده می شود که این قانون در رابطه با هیچ یک از انواع عقد صلح، تشریفات خاصی مقرر نکرده و به عبارت دیگر، این عقد در هر حال رضایی می باشد.
همچنین در قانون آیین دادرسی مدنی که در رابطه با صلح دعوا بحث می کند، تشریفات خاصی مقرر نشده است. به طوری که در ماده 183 قانون آمده است:«هرگاه سارش در خارج از دادگاه واقع شده و سازش نامه غیررسمی باشد، طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار کنند….» نحوهی نگارش این ماده حکایت از این دارد که تنظیم سند رسمی در رابطه با صلح دعوا الزامی نیست و برای ترتیب اثر دادن به صلح و سازش نامهی غیررسمی، صرف اقرار طرفین در دادگاه کفایت می کند.
اما قانون ثبت در مواد 46 و 47، اشاره به لزوم ثبت عقد صلح دارد. ماده 46 ق.ث می گوید:«ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
1- کلیه عقودومعاملات راجع به عین یامنافع املاکی که قبلاً دردفتر املاک ثبت شده باشند.
2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است».
از این ماده استفاده می شود که هر عین یا منفعت یا حقی (مانند حق ارتفاق) که در دفتر املاک ثبت شده باشد، معاملات و عقود راجع به آن باید در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت گردد، زیرا در غیر این صورت نقل و انتقال در دفتر املاک ثبت نمی گردد و منتقل الیه مالک شناخته نمی شود. لازم به ذکر است که اطلاق این ماده شامل عقد صلح هم می شود.
ماده 47 ق.ث، مقرر می دارد:«در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
1- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده باشند.
2- صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه».
بند(2) ماده 47، اختصاص به اموال غیرمنقول ندارد والا احتیاجی به ذکر صلح نامه و هبه نامه نبود، زیرا صلح وهبه هم از معاملات محسوب می شوند و مشمول بند(1) می باشند. ذکر این سه نوع سند در بند(2) برای آن است که ثبت آنها چه مربوط به اموال منقول باشد و چه غیرمنقول، در نقاطی که شورای عالی قضایی اعلام می کند الزامی است.
ماده 48 ق.ث ضمانت اجرای مقررات مذکور در مادتین 46 و 47 را بیان و مقرر داشته است:«سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد».
طبق این ماده اگر ملک در دفتر املاک ثبت شده یا از معاملاتی باشد که وزارت دادگستری یا شورای عالی قضایی یا رئیس قوهی قضائیه، ثبت آنها را در آن محل الزامی کرده است و مطابق این مواد به ثبت نرسیده باشند، دادگاه نباید به آن توجه کند و حتی نباید به صحت و اصالت آن رسیدگی نماید، زیرا این کار مخالف صریح ماده 48 ق.ث است. اما آیات این چنین تفسیر لفظی از مواد 46، 47 و 48 ق.ث، قابل پذیرش می باشد؟ این نکته از ذهن برخی حقوقدانان به دور مانده که؛ تشریفات صحت عقد می بایستی در بطن و ماهیت عمل حقوقی وجود داشته باشد مانند قبض در عقد رهن، وقف و هبه. که طبق قانون مدنی قبض شریط ایجاد و تکوین این اعمال حقوقی است.
ماده 48 ق.ث ، نیز در پی ایجاد تشریفات ثبتی در خصوص معاملات مذکور در مواد 46 و 47 نمی باشد، بلکه منظور از غیرقابل پذیرش بودن، بدین معنا است که نمی توان به صرف ارائه سند عادی یا قولنامه در محاکم ، مالکیت را نسبت به ملک اثبات کرد و یا درقبال محکومیت منتقل الیه آن را توقیف نمود.
در همین راستا،اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی(شماره 5397/7- مورخ 5/12/1368) این چنین نظر داده است:
«سوال: در مورد ملکی که با سند عادی، نسبت به آن معامله انجام شده است، اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر بدهد یا با توجه به مواد 46، 47 و 48 ق.ث قابل ترتیب اثر نیست؟
پاسخ: اولاً در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده 47ق.ث ،ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده است، مفاد ماده 48 قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده، قابل استناد در ادارات و محاکم نیست و به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد. ولی ماده مذکور ادارات را از پذیرش سایر دلایل و مدارک برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین به موجب مواد قانون آیین دادرسی مدنی، هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف مقابل است، خواستن دلیل دیگری برای اثبات آن حق لازم نیست. بنابراین در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه، وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیلهی سند عادی».
ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که بر این باورند، در موردی که موضوع صلح انتقال املاک است، در صورتی اعتبار دارد که تراضی در سند رسمی اعلام و در دفتر املاک ثبت شود(ماده 22ق.ث). اثبات صلح نیز با سند عادی امکان ندارد و صلح نامه ای در دادگاه پذیرفته می شود که به صورت سند رسمی تنظیم گردد. با این وصف، صلح را نباید در زمره عقود تشریفاتی آورد، زیرا لزوم تنظیم سند رسمی در نقل و انتقال املاک، از قواعد عمومی مربوط به معاملات است و ارتباط به طبیعت صلح ندارد. تنظیم صلح نامه رسمی نیز در اثبات عقد صلح اثر دارد نه وقوع آن.
3-1-2- مسامحه ای بودن عقد صلح
عقود مسامحه، عقودی هستند که عاقدین در حین انعقاد عقد، پشت به برخی اصول موازنه (موازنه در ارزش) می کنند عالماً عامداً. مانند فروش در بیع سلم به اقل ثمن المثل. در تشخیص اینکه صلح جزء عقود مغانبه ای یا مسامحه ای است، دو نظر وجود دارد که در ذیل خواهد آمد:
1- عده ای از حقوقدانان معتقدند؛ اگر صلح در مفهوم اصلی خود باقی می ماند و مختص رفع تنازع می بود، می توانستیم بگوییم که عقد صلح، عقدی مسامحه ای است. زیرا صلح مبتنی بر اختلاف، همراه با گذشت های متقابل است و طبعاً عقدی مسامحه ای است. اما با مفهوم گسترده ای که عقد صلح پیدا کرده و هرگونه تراضی را می توان در آن گنجاند، نمی توان به طور مطلق، ویژگی مسامحه یا مغانبه را به صلح نسبت داد، بلکه در هر مورد باید با بررسی ماهیت توافق طرفین، مشخص کرد عقد صلحی که منعقد شده در کدام یک از این دو دسته جای می گیرد. این دو نوع صلح در ماده 761 قانون مدنی پیش بینی شده است. این ماده می گوید:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد…» از این ماده معلوم است که در بعضی از اقسام عقد صلح، ادعای غبن می توان کرد و در بعضی اقسام عقد صلح ادعای غبن نمی توان کرد . به عبارت دیگر؛ اگر عقد صلح در مقام عقدی معوض واقع شود که طرفین قصد مغانبه داشته باشند یعنی قصد ایجاد موازنه بین ارزش عوضین، خیار غبن در آن راه دارد و این صحیح است. طرفداران این نظر معتقدند؛ اگر در این قسم صلح، شرط سقوط خیار غبن کنند، شرط و عقد صلح هر دو باطل است. زیرا مغانبه در این قسم عقود، عنصر سازنده عقد است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای ذات عقد است. در واقع در صلح مبنی بر تسامح، علم اجمالی کافی است و در صلحی که مبنی بر تسامح نیست (یعنی صلح مغانبه) علم اجمالی کافی نیست.
برخی از حقوقدانانی که به این نظر پای بند هستند، از این حکم قانون مدنی در عقد صلح نتیجه می گیرند که چنانچه صلح در مقام معاملات غیر مسامحی باشد(مانند بیع) نمی توان علم اجمالی را کافی دانست، زیرا مقتضای موردنظر طرفین مستلزم دقت می باشد لذا در چنین موردی هم غرر راه دارد و هم می توان به خیار غبن استناد کرد. از مفهوم ماده 761 قانون مدنی نیز می توان چنین استنباطی را تایید کرد.
2- گروه دوم معتقدند که صلح چه در مقام تنازع باشد و چه در مقام معاملات دیگر به کار برود، در هر دو صورت عقدی مسامحه ای است. اینان علاوه بر پذیرش دلیل گروه اول در مسامحه ای بودن صلح دعوا، می گویند در موردی هم که صلح در مقام معاملهی دیگر به کار رود، اختیار عنوان صلح، خود نشانهی آن است که دادوستد بر مبنای مسامحه انجام می شود و سخت گیری های سایر معاملات را در آن نباید کرد. مردم در کنار دادوستدهای متعارف و سودجویی های روزانه، نیاز دارند که گاه به تسامح و اصلاح بنشینند. صلح وسیلهی رفع این نیاز است و نباید آن را با بیع و اجاره و مانند اینها اشتباه کرد.
نگارنده نیز با نظر دوم هم عقیده است، مسامحه ای که در این بحث مدنظر است، مسامحه ای است که ذات عقد صلح را تشکیل می دهد. این مسامحه ارفاقی است که قانونگذر برای متعاقدین عقد صلح قرار داده است. بدین توضیح که هدف قانون گذار این بوده است که سخت گیری موجود در سایر معاملات ، به عقد صلح راه پیدا نکند. بلکه یک نوع سهل گیری برای متعاقدین عقد صلح به ارمغان داشته باشد. نهایت ارفاق قانونگذار در ماده 758ق.م مشاهده می شود. این ماده مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجهی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
ممکن است ایراد شود که چگونه با قبول مسامحه ای بودن عقد صلح، ماده 761 ق.م، امکان اجرای خیار غبن را در برخی صور پذیرفته است؟ به گونه ای که برخی از حقوقدانان علی رغم پذیرش مسامحهی مستتر در طبیعت عقد صلح، مقرر می دارند:«با گسترشی که این مفهوم در فقه امامیه و قانون مدنی پیدا کرده است، احتمال دارد عنوان صلح سرپوش یک معاملهی تمام عیار باشد که طرفین به منظور سودجویی یا رفع نیاز انجام می دهند. در چنین معامله ای انواع خیارات و از جمله خیار غبن وجود دارد». یعنی با این تفسیر گاهی صلح از جانب طرفین مبتنی بر مسامحه است که در این صورت خیارغبن راه ندارد و گاهی صلح به منظور سودجویی طرفین منعقد می شود که در این صورت محل اجرای خیار غبن است.
در پاسخ می گوییم، این تصور که ماده 761ق.م، مفهوم مخالف دارد صحیح نیست، در واقع قیدی که در ابتدای ماده آمده است، قید توضیحی است و استنباط مفهوم مخالف از چنین قیدی، مخالف قواعد اصول فقه می باشد. قانونگذار در ماده 761، درصدد بیان این امر می باشد که حتی غبنی که راه معمول بر هم زدن عقود معوض است، در مسامحه راه ندارد. انتخاب عنوان صلح حتی در مواردی که صلح قائم مقام عقود معوض و مغانبه ای باشد، نشانهی مسامحه و گذشت از ویژگی ها و قواعد خاص این گونه عقود است.
ازویژگی مسامحه ای بودن عقد صلح، نتایجی به دست می آید که توضیح آن به ترتیب زیر خواهد آمد:
1-3-1-2- کفایت علم اجمالی در عقد صلح
با قبول عقد صلح به عنوان عقد مسامحه ای به این نتیجه می رسیم، با وجود اینکه علم تفصیلی در قراردادها به عنوان یک قاعدهی کلی، شرط و لازم است اما برخی از عقود به دلیل طبیعت و فلسفهی ایجاد آنها با علم اجمالی هم منعقد می شوند(ماده 216قانون مدنی) در عقود دستهی اول غرر راه پیدا می کند و قرارداد به دلیل وجود جهل در معرض بطلان قرار می گیرد اما در دستهی دوم یعنی عقود مسامحی، غرر جریان ندارد. به عبارت دیگر؛ هرگاه عاقدین، فارغ از نظر تسامح باشند علم به موضوع عقد، عنصرعمومی است . ماده 342 قانون مدنی از مظاهر این مطلب است؛ چنین است ماده 472 ق.م در عقد اجاره.
برخی از فقها معتقدند؛ صلح با علم و جهل (علم اجمالی) منعقد می شود و ادله غرر شامل صلح نمی شود. فقهای امامیه به این ویژگی عقد صلح توجه کرده اند و علم اجمالی به موضوع صلح را کافی می دانند. به طوری که بعضی از آنان جهل در مقدار عوضین را در صلح مانع صحت صلح نمی دانند.
برخی به حق در پاسخ به سوالی که راجع به جهل در معامله داده اند، پس از اینکه جهل در بیع را باطل دانسته اند، صحت آن را در صلح بعید نمی دانند و گفته اند:«صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است».
لازم به ذکر است در عقد صلح نیز جهل به موضوع تا آنجا پذیرفتنی است که به نحوی بتوان آن را برطرف کرد و به علم رسید و الا جهل مطلق قابل پذیرش و توجیه نیست، چنانکه یکی از حقوقدانان راجع به این مطلب گفته اند:«صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر اینکه منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست».
2-3-1-2- لزوم اهلیت کامل در عقد صلح
این مطلب را از این رو عنوان می کنیم، که ممکن است این سوال مطرح شود؛ با توجه به اینکه صلح می تواند در مقام عقود معوض و مجانی بیاید، آیا در هر حالت برای انعقاد صلح اهلیت کامل لازم است؟
با قرار گرفتن عقد صلح، در دستهی عقود مسامحه ای به این نتیجه رسیدیم، برای انعقاد عقد صلح علم اجمالی به موضوع آن، کفایت می کند. ما در اینجا با تاکید بر کافی بودن علم اجمالی، می گوییم طرفین قرارداد باید اهلیت کامل داشته باشند. طرفین باید اهل باشند تا بتوانند عقدی را برای توافق خود برگزینند که علم تفصیلی برای انعقاد آن لازم نباشد. انتخاب عنوان صلح برای رهایی از اجرای احکام خاصه عقود معین، خود دلیل دیگری است که ما را در اینجا به لزوم اهلیت کامل، رهنمون می کند. در واقع طرفین عقد، لازم است مصلحت و منفعت خود را بسنجند تا به این باور برسند که تراضی خود را ذیل عنوان صلح درج کنند، و این نشانه لزوم اهلیت کامل برای انعقاد این عقد است. بی دلیل نیست که فقها در کتب خود به طورمطلق گفته اند:«چونکه صلح اجمالاً عقد مشروع و جایزی است لاجرم پس از ایجاب و قبولی که از شخص کامل و جایز التصرف صادر می شوند، لازم می گردد. مقصود از کامل؛ این است که به واسطهی بلوغ شرعی و رشد فکری در او کمال حاصل شده است». در جای دیگری نیز آمده است:«قال الشیعه الإمامیه: یشترط فی الصلح: أن یکون کل من المصطلحین أهلأ للتصرف فی الحق الّذی یقع علیه الصلح من العقل و البلوغ والرشد».
اینکه حقوقدانان برای بررسی اهلیت لازم در عقد صلح، بین صلح دعوی و صلح در مقام معاملات قائل به تفصیل می شوند؛ به نظر می رسد شیوهی صحیحی نباشد.
اینان پس از تفصیل بین صلح دعوی و صلح ابتدایی می گویند؛ اگر صلح در مقام رفع تنازع و اختلاف باشد، لاجرم اهلیت کامل لازم است چون طرفین متقابلاً از بعضی منافع و مصالح خود گذشت می کنند. اما زمانی که صلح در مقام معاملات به کار رود، نمی توان به طورمطلق پاسخ داد و اهلیت لازم برای انعقاد صلح همیشه یکسان نیست. برای مثال در موردی که صلح مجانی است و مالی به طرف دیگر تملیک می شود، این شخص می تواند سفیه یا صغیر ممیز باشد ولی در موردی که صلح در مقام بیع به کار رود قطعاً اهلیت کامل لازم است.
اگرچه این سخن فی نفسه صحیح می باشد، اما توجه به این نکته لازم است؛ که این تفصیل ناشی از گوناگون بودن عقد صلح و وسعت دامنهی کارایی آن نیست، بلکه برخاسته از حکم مواد 1212 و 1214 قانون مدنی است که تملکات بلاعوض صغیر ممیز و سفیه را صحیح می داند. یعنی باید گفته شود که برای انعقاد عقد صلح، اهلیت کامل لازم است مگر در جایی که اثر صلح، تملیک مجانی برای سفیه و صغیر ممیز باشد که به استناد مواد فوق الذکر، اهلیت کامل شرط نیست.
3-3-1-2- قائم به شخص بودن عقد صلح
با تاکید بر این جنبه از عقد صلح، که همیشه نوعی گذشت و تسامح در این عقد مستتر است، به این نتیجه می رسیم که در عقد صلح، شخصیت طرف، علت عمده عقد است و به تعبیری این عقد، قائم به شخص است. لذا اشتباه در طرف مصالحه به طور مطلق سبب بطلان عقد می شود، اما التفاط به معنای وسیع صلح در قانون، باعث شده است که عقد صلح، آثار گوناگونی داشته باشد. از طرفی ترکیب مبانی و قواعد فقهی با حقوق خارجی در برخی از موارد اشکالات و ابهاماتی را در قانون مدنی ایجاد کرده است.
قانون مدنی به تبعیت از نظرات فقها صلح را در مقام رفع تنازع و معاملات پذیرفته است، اما در حقوق فرانسه صلح تنها در مقام رفع منازعه مطرح شده است. ماده 762 قانون مدنی که تقریباً ترجمه ای از قسمت اول ماده 2053 قانون مدنی فرانسه است، اشتباه در طرف مصالحه یا مورد صلح را موجب بطلان صلح می داند.
اگر بخواهیم براساس تفصیل میان صلح دعوی و صلح در مقام معاملات پاسخ دهیم می توان چنین نظر داد که اطلاق ماده در مورد صلح مبتنی بر تنازع صحیح است زیرا در چنین صلحی، اشتباه در طرف معامله اساسی تلقی می گردد و می تواند قرارداد را باطل کند. اما در مورد صلح در مقام معاملات باید قائل به تفصیل شد.
به همین دلیل یکی از حقوقدانان به اطلاق ماده 762 خرده می گیرد و چنین نظر می دهد: «در حقوق ما که صلح می تواند به جای عقود معاوضی نشیند و هیچ تسامحی در آن ملحوظ نباشد، اطلاق حکم ماده 762 نامتناسب تر و بیشتر خلاف اصول می نماید. به همین جهت، باید مفاد این ماده را ویژه صلحی دانست که در آن شخصیت طرف علت عمده عقد است، خواه صلح ناظر به دعاوی یا در مقام معامله باشد».
در پاسخ به این نظر می گوییم، همان طور که در ابتدای بحث مطرح کردیم، در هر صلحی صرف نظر از نتیجهی آن، نوعی مسامحه و گذشت وجود د ارد و هر مسامحه و ارفاق با اهمیت شخصیت طرف مسامحه ملازمه پیدا می کند ولو آنکه صلح در مقام بیع باشد. در عقد بیع با توجه به ویژگی معوض بودن و به تبع مغابنه ای بودن آن، اصولاً شخصیت طرفین علت عمده عقد نمی باشد، اما وقتی صلح در مقام بیع می آید، علاوه بر اینکه به علت مسامحهی مندرج در طبیعت صلح، شخصیت طرفین اهمیت پیدا می کند ؛ به استناد ماده 758 قانون مدنی می توان گفت، عدم اجرای احکام خاصهی عقد بیع در صلح، شامل این بحث هم می شود. در نتیجه در عقد صلح شخصیت طرفین حائز اهمیت است و اطلاق ماده 762ق.م، با این تعبیر برخلاف نظر برخی از حقوقدانان، موجه می باشد.
2-2- اوصاف غیراساسی عقد صلح
عقد صلح در عین حال که عقدی مستقل است، با توجه به مواد 757، 758، 760 قانون مدنی، می تواند نتایج گوناگون و متنوعی داشته باشد. در این قسمت ما با توجه به این جنبه از عقد صلح، اوصاف آن را بررسی می کنیم و این دسته اوصاف را در مقابل اوصاف اساسی عقد صلح قرار می دهیم و با عنوان اوصاف غیراساسی معرفی می کنیم.
اوصاف غیراساسی، اوصافی هستند که با ملاحظهی نتیجهی عقد، به آن نسبت داده می شوند و یا معرف ویژگی های فرعی عقد صلح هستند. این اوصاف را تحت این عناوین توضیح خواهیم داد: تملیکی- عهدی، معوض- مجانی، عقد آزاد(با اراده آزاد)، آنی- مستمر، عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح.
1-2-2- تملیکی- عهدی
معمولاً سایر عقود معین و معاملاتی که در قانون مدنی شمارش شده اند، به طور مشخص در دستهی عهدی یا تملیکی جای می گیرند. اما قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است بر قابلیت این عقد هم اثر گذاشته، به گونه ای که نتوانیم به طور مطلق بگوییم عقد صلح تملیکی یا عهدی است. بلکه باید اذعان کرد، این عقد از این جهت اقتضای خاصی ندارد ؛ گاهی به لحاظ مفاد تراضی عهدی و گاهی تملیکی است.
عقدی که هدف اساسی آن تعهد است، عقد عهدی است مثل عقد ضمان و حواله و مانند اینها و از همین قبیل است صلح عهدی مذکور در مواد 768، 769 و 770 قانون مدنی و هر نوع صلح عهدی دیگر. در فقه به این گونه صلح، صلح التزامی گفته اند و آن را در مقابل صلح تملیکی به کار برده اند.
عقدی که هدف آن تملیک است، عقد تملیکی است مانند عقد بیع و اجاره و مانند اینها و صلح تملیکی از نوع عقود تملیکی است.
2-2-2- معوض- مجانی
اگر صلح در مفهوم اصلی و محدود خود باقی می ماند و اختصاص به رفع تنازع می یافت، بی گمان در شمار عقود معوض قرار می گرفت، زیرا در موردی که اشخاص درباره وجود و قلمرو حقی اختلاف دارند و برای روشن شدن آن وضع با هم صلح می کنند، هر کدام امتیازی به طرف مقابل می دهد و از پاره ای ادعاهای خود می گذرد تا از زحمت اقامهی دعوا و آثار دادرسی بگریزد. پاره ای از نویسندگان نیز به حق دریافته اند که به کار بردن لفظ صلح اقتضای معاوضه را دارد.
ولی با مفهوم گسترده ای که قانون مدنی برای صلح برگزیده است، از این وسیله می توان برای تملیک مجانی نیز سود برد و صلح به عنوان عقد مستقل، وصف خاصی ندارد و در تقسیم «عقد معوض یا مجانی» نمی گنجد. همین مبنا در ماده 757 آمده است که صلح بلاعوض هم جایز است.
با وجود این، در عمل کمتر اتفاق می افتد که صلح، بدون عوض باشد و طرفین خواه برای پرهیز از دادن مالیات بیشتر یا پیروی از مفهوم واقعی صلح، آن را به صورت «صلح محاباتی» در می آورند و عوض ناچیزی در برابر آن قرار می دهند تا صورت معاوضه را بیابد.
3-2-2- مستمر- آنی(فوری)
عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. ولی در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. برای مثال؛ عقد بیع فوری است، زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد و خریدار و فروشنده به طور مستمر تعهدی در برابر هم ندارند. ولی عقد شرکت و اجاره و بیمه، مستمر است. در جای دیگری در تعریف عقد مستمر و آنی آمده است:«عقدی که عاقدین یا یکی از آنان متعهد و ملتزم به متعهدبه مستمر گردد مانند عقد اجاره و قرارداد کار و … و عقد آنی در مقابل آن قرار می گیرد یعنی دارای متعهد به مستمر نیست مانند بیع».
در تشخیص و تعیین اینکه عقد صلح، عقدی مستمر یا آنی است، نمی توان به طور مطلق پاسخ داد گستردگی موضوع عقد صلح که در مواد 754، 757، 758 و 760 مورد اشاره قرار گرفته است، ما را به این نتیجه می رساند که عقد صلح گاهی به لحاظ موضوع تراضی ممکن است مستمر باشد و گاهی آنی (فوری). لذا از این نظر اقتضای خاصی را نمی طلبد.
4-2-2- عقد آزاد(با اراده آزاد)
مطابق اصل حاکمیت اراده، اشخاص می توانند به هر صورت که می خواهند با هم معامله کنند و آزادانه حقوق و تعهدهای ناشی از عقد را معین سازند. با اینکه ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است، چون غالب مواد مربوط به معاملات در این قانون در زمره قواعد تکمیلی است، می توان ادعا کرد که در گروه بزرگی از عقود، دو طرف در تعیین شرایط و آثار عقد آزاد هستند و به همین جهت هم این دسته را «عقود آزاد» نام نهاده اند.
ولی، قوانینی که پس از قانون مدنی وضع شده، بیشتر قواعد مربوط به پاره ای از عقود را امری ساخته است. چنان که امروزه اجاره اموال غیر منقول و بیمه و قرارداد کار به صورت قالب حقوقی ویژه ای درآمده است که دو طرف فقط حق دارند خود را در آن قالب قرار دهند: یعنی رضای آنان فقط شرط قرارگرفتن در آن وضع خاص است و نمی تواند تغییری در قواعد آن بدهد. این دسته از عقود را، به اعتبار اینکه به وسیلهی دولت ارشاد می شود،«عقود ارشادی» نامیده اند.
حال سوالی که مطرح می شود این است که عقد صلح جزء کدام دسته از این عقود می باشد؟ در پاسخ می گوییم؛ با ملاحظه ای مواد قانون مدنی راجع به عقد صلح، مشاهده می شود که نظر قانون بر گستردگی دامنهی موضوع عقد و آزادی اراده طرفین است. ماده 754 قانون مدنی مقرر می دارد:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد». از این ماده استفاده می شود که قانون گذار در تعیین مفاد تراضی عقد صلح دخالت نمی کند و تنها به ذکر این نکته بسنده می کند؛ صلح بر امر غیر مشروع نافذ نیست(مقصود بطلان صلح بر امر نامشروع است).
ماده 758 قانون مدنی نیز ما را به این امر رهنمون می کند که دولت در عقد صلح، در صدد تعیین وضع خاص و قواعد تغییر ناپذیر نمی باشد. بلکه قانون نظر بر مسامحه در رابطهی طرفین دارد. مسامحه ای که اقتضای آن،رهایی از مختصات و قیود دست و پا گیر سایر عقود معین می باشد. زیرا طبق این ماده زمانی که صلح قائم مقام عقود معین باشد، شرایط و احکام خاصه آن عقود لازم الاجرا و معتبر نیست. شرایط و احکامی که در موقعیت و مقام خاص خود، معمولاً جزء احکام آمره هستند، اما در صلح نیازی به اجرای آنها نداریم.
5-2-2- عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح
در این قسمت می خواهیم بررسی کنیم؛‌آیا در انعقاد صلح بدوی، محدودیتی از حیث اشخاص اطراف عقد وجود دارد؟ به عبارت دیگر آیا اشخاص حقوقی نیز می توانند صلح ابتدایی منعقد کنند؟
شخص حقوقی عبارت است از موجود اعتباری که قانون به آن به نظر یک شخص نگاه کرده یعنی، آثار مترتّب بر شخص طبیعی را بر آن مترتب کند و به عبارت دیگر:‌آن را موضوع حق و تکلیف قرار دهد، خواه برای تحقق آن موجود اعتباری، شرکت چندنفر، شرط باشد (مانند شرکت های بازرگانی)، خواه شرکت در بین نبوده ولی نوعی توافق در هدف را لازم داشته باشد مانند انجمن ها، خواه هیچ گونه توافق در بین نباشد مانند شهرداری ودولت و وزارت خانه هاکه موجودیت آنها به صورت شخص حقوقی مستلزم توافق قبلی نیست.
مواد قانون مدنی در رابطه با عقد صلح،هیچ اشاره ای به اطراف عقد صلح، به این صورت که متعاقدین لزوماً باید شخص حقیقی باشند، ندارد. تنها محدودیتی که در قانون به آن تصریح شده است؛ اصل139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است، که مقرر می دارد:«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی … در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم باید به تصویب مجلس نیز برسد…». مستنبط از اصل 139 ق.ا. این است؛ که اختلافات مالی دولت با سایرین از اموری است که به منافع عمومی مربوط می شود. اگر به جز راه حل قضایی ، قرار بر صلح و سازش دعاوی باشد این امر باید به تصویب مجلس شورای اسلامی انجام گیرد. در جای دیگری نیز آمده است صلح دعاوی مربوط به اموال دولتی، باید با نظارت و یا تصویب مجلس شورای اسلامی باشد.
مشاهده می شود محدودیتی که مقرر شده مربوط به صلح دعوا است که از موضوع بحث ما خارج است. آنچه که مورد پرسش قرار گرفته،«صلح ابتدایی» می باشد. که آیا اشخاص حقوقی (اعم از اشخاص حقوق خصوصی و اشخاص حقوق عمومی) برای انعقاد آن اهلیت لازم (اهلیت تمتع) را دارا می باشند؟
ماده 588 قانون تجارت دراین باره می گوید:«شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، بنوّت و امثال ذلک».
نظر به ماده فوق الذکر، اصل حقوقی متبع در مورد اشخاص حقوقی، تساوی آنها با اشخاص حقیقی در کلیه حقوق و تکالیف است مگر آن رشته از حقوق و تکالیفی که از مختصات شخص طبیعی باشد. مثلاً حضانت از مختصات اشخاص حقیقی است. در مورد شک باید به قاعده مذکور در ماده 558 ق.ت متوسل شد.
در مورد موضوع بحث ما، باید گفت؛ ماهیت عقد صلح ، به گونه ای نیست که اقتضای محدودیت خاصی، از این حیث داشته باشد. صلح در مقام معاملات، ملازمه ای با ایجاد تضییق در رابطه با اطراف عقد صلح ندارد. پس با توجه به اینکه دلیلی بر اختصاص این امر به شخص طبیعی نیست، اصل مذکور در ماده 588 ق.ت، قابل اجرا است.
گفتار دوم: مبنای عقد صلح
دراین قسمت از دلایلی صحبت می کنیم که وجود عقد صلح را موجه می کند. این بحث را ذیل دو عنوان مبنای شرعی و نظری، مطرح می کنیم. مبنای شرعی را در چهار قسمت توضیح می دهیم که در ادامه خواهد آمد.
بند 1- مبنای شرعی
مبنای شرعی را در چهار قسمت مجزا تحت عنوان: کتاب، سنت، اجماع و عقل بیان می کنیم. اما قبل از ورود به این مباحث، توضیحاتی را در رابطه با تعریف فقها از عقد صلح مطرح می کنیم که به روشن شدن بیشتر موضوع کمک می کند.
غالب فقهای شیعه و سنی در آغاز باب صلح بدون فرق نهادن میان معنای عام و خاص، اقدام به تعریف صلح نموده اند که قاعدتاً می بایست تعریف صلح به معنای خاص باشد زیرا باب صلح متکفل بحث از یکی از اقسام صلح است ولی با کمی دقت در می یابیم که تعریف‌ آنان برای صلح بر معنای عام صدق می کند، و از این رهگذر شامل صلح خاص می گردد. این تسامح و غفلت تنها در تعریف فقیهان شیعه بعد ازشیخ انصاری رفع شده، زیرا تعریف آنان تنها شامل صلح در اموال می باشد که معنای خاص صلح است و باب صلح برای آن اختصاص یافته است.
تعریف قدما و متأخران تا زمان شیخ انصاری از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان برای فصل و قطع خصومت بوده است. یکی از این فقها در تعریف آورده است: «الصلح:‌فصل الخصومت بین المتداعیین».
از زمان شیخ انصاری تعریف کاملاً جدیدی از صلح ارائه می شود. نقطه آغازین این تعریف در کلمات صاحب جواهر دیده می شود. ایشان می گوید: «إِنَّ المراد بلفظ الصلح الواقع فی الایجاب العقد، إنشاء الرضا بما توافقا و اصطلحا و تسالما علیه فیما بینهما، لاأَنّ المراد به خصوص الصلح المتعقّب للحضومه مثلاً کماهو واضح».
این تفاوت در تعریف عقد صلح در ادله ای که برای مشروعیت عقد صلح وارد شده است، بی تاثیر نبوده، به طوری که خواهیم دید، ادلهی وارده به صلح در معنای عام آن و برخی به صلح در مقام دعوا اشاره دارد. به طوری که در رهگذر مشروعیت صلح ابتدایی، از اطلاق و عموم ادله، استفاده می شود.
به طورکلی، ادله نزد فقهای امامیه عبارت است از: قرآن، سنت، اجماع و عقل. برای مشروعت یافتن هر عقد و ایقاعی و هر حق و تکلیفی ناگزیرهستیم به منابع اصیل اسلام مراجعه کنیم. ما نیز برای مشروعیت عقد صلح به این ادله متمسک می شویم.
1-1- کتاب
با جست و جو در قرآن کریم می بینیم بعضی از آیات به طور صریح و یا ضمنی از صلح نام برده اند، هر چند این آیات بیشتر به منظور دفع ترافع و خاتمه دادن به دعوا و اختلافات زناشویی به کار رفته است اما به استناد این آیات اشاره خواهیم کرد، علاوه بر صلح دعوا، موضوع صلح می تواند برای معامله و غیر آن هم باشد.
الف) اولین آیه ای که تعدادی از فقها در کتاب های خود برای مشروعیت عقد صلح به آن اشاره کرده اند، آیه 128 سوره مبارکه نساء است: « و إن امرأه خافت من بعلها نشوزأ أو اعراضاً فلاجناح علیهما إن یصلحابینهما صلحاً و الصلح خیر…» یعنی، و اگر زنی بیم آن داشت که شوهرش با وی مخالفت و بدسلوکی کند یا از او دوری گزیند، باکی نیست که هر دو تن به راه صلح و سازش بازآیند، که صلح بهتر از نزاع است.
از این آیه فهمیده می شود که نه تنها صلح مجاز است، بلکه خداوند برای رفع نزاع به آن توصیه کرده است. در حقیقت از جمله آیه هایی است که دلالت بیشتری بر مشروع بودن صلح دارد به طوری که از کلام بعضی فقها بر می آید، دلالت این آیه بر صلح عقدی، محل تأمل نیست.
ب) آیه 10 سوره حجرات نیز از صلح یاد کرده است‌که می فرماید: «انّما المؤمنون اخوه فأصلحوا بین اخویکم…» یعنی، به حقیقت مؤمنان همه برادر یکدیگرند، پس همیشه بین برادران (ایمانی) خود (چون نزاعی پیش آید) صلح دهید.
علاوه بر آیه های ذکر شده، آیات دیگری نیز در قرآن مجید دیده می شود که به نحوی از صلح سخن می گویند، مانند آیات 114 سوره نساء و 9 سوره حجرات، ولی به دلیل اختصار به یادآوری همین تعداد بسنده می کنیم.
تمامی این آیات صریحاً صلح متعارف بین عرف و عقلا را امضا کرده است و به طورکلی عقد صلح به هر نحوی که منعقد شود یعنی چه با قرارداد منعقد شود و یا اینکه به طور عملی هر دو بدان ملتزم شوند و یا اینکه صلح به طور قولی صورت بگیرد، خود فی نفسه دال بر مطلوبیت و به جا بودن می باشد. بنابراین حقیقت و ماهیت صلح که عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، مورد امضای قرآن کریم قرار گرفته است و بر آن دسته از عقودی که با قرارداد صلح منعقد شده اند صحه گذاشته است، حال امر مورد تراضی هر چه می خواهد باشد. چه آن امر مال باشد و یا عمل باشد و چه عین و چه دین باشد و در همهی صورتهای یاد شده و غیر یاد شده امکان انعقاد صلح وجود دارد.
1-2) سنت
احادیثی که در مورد عقد صلح وارد شده اند محدود به این چند حدیث نمی شوند و روایات متعددی در تایید و مشروعیت عقد صلح وجود دارد و ما در اینجا تعدادی از آنها را ذکر می کنیم. احادیث و روایات را در دو قسمت مطرح می کنیم، در قسمت اول روایاتی که به طورعام بیان شده اند و در قسمت دوم روایاتی که به طور خاص وارد شده اند.
1-1-2- روایات عام
یکی از مهم ترین دلایل اقامه شده برای صحت صلح ابتدایی، روایاتی می باشد که اطلاق و عموم آنها در اعتبار عقد صلح، شامل صلح ابتدایی نیز می گردد. بیشتر فقهایی که درصدد ارائه دلیل برای صحت صلح ابتدایی برآمده اند به این گونه روایات استناد نموده اند. از میان این روایات، دو روایت بیش از همه مورد استدلال می باشد:
الف) یکی از مهم ترین این احادیث که منقول از پیامبر (ص) می باشد، این حدیث است: «الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحاً حرّم حلالأ أو احّل حراماً» .
این حدیث که در کتب معتبر حدیثی به کثرت یافت می شود و دلالت بر نفوذ عقد صلح به طور صریح دارد و با اعتماد به آن می توان گفت؛ صلح هر موضوعی نافذ است، مگر صلحی که موجب تحلیل حرام و یا تحریم حلال شود و همه عقود صلح صحیح و جایز هستند و یک شرط صحت دارند وآن عبارت است از عدم تحلیل حرام وعدم تحریم حلال.
ب) خبر دیگر، خبر حفص بن بختری است که برای حجیت عقد صلح می توان به آن تمسک کرد، در این روایت حضرت امام صادق (ع) می فرماید: « الصلح جائز بین الناس».
در این حدیث اطلاق به وضوح دیده می شود و شامل صلح دعوا و صلح ابتدایی است و این حدیث دایره شمول و جواز عقد صلح را وسیع تر از دامنهی حدیث قبلی می کند.
2-1-2- روایات خاص
یکی از مهم ترین ادله ای که فقها برای اعتبار صلح ابتدایی اقامه نموده اند، بعضی از روایات باب صلح می باشد که به زعم ایشان خالی از هرگونه سابقهی نزاع و خصومتی است. از این رو می تواند دلیلی محکم بر اعتبار صلح ابتدایی باشد.
یکی از روایاتی که فقیهان به آن استدلال نموده اند بدین قرار است: «فی الرجل یعطی قفزه من حنطه معلومه یطحنون بالدارهم، فلّما فرغ الطحان من طحنه، نقّد الدارهم و قفیزاً منه و هو شیءٌ قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لابأس به و إن لم یکن ساعره علی ذلک» ، یعنی فردی چند پیمانه گندم به آسیابان داد تا آسیابان در هم هایی بگیرد و آنها را آرد کند، چون آسیابان کار را انجام داد، صاحب گندم اجرت را به اضافه یک پیمانه آرد به او داد و طرفین به آن رضایت دادند، آیا این عمل درست است؟ در جواب گفته اند: ایرادی ندارد هر چند آن پیمانه آرد جزء اجرت نبوده است ولی به عنوان صلح به آسیابان منتقل شده است.
با مراجعه به ابواب مختلف فقهی به وضوح می توان یافت که اکثر احادیث در موارد خاص وارد شده اند، مثلاً اینکه چنانچه بین دو خانه دیوار حصیری باشد،دیوار از آن کیست؟ در جواب گفته اند از آن کسی است که گره های حصیر به سمت او گره خورده اند ومواردی از این قبیل در باب صلح بسیار یافت می شود که می بایستی با تنقیح مناط کارکردهای آن را از موارد قدیمی و سنتی، اجرایی کنیم.
3-1- اجماع
یکی از مهم ترین دلایل صحت عقد صلح ابتدایی نزد فقیهان شیعه، اجماع می باشد. علامه حلی اولین فقیه شیعی است که مسألهی لزوم و عدم لزوم پیشینهی خصومت و نزاع در عقد صلح را در آثار خویش مطرح نموده است. وی با طرح این مسأله در کتاب «تذکره»، قول به عدم سبق خصومت را با ظهور واژه «عندنا» به شیعه نسبت می دهد. فقیهان پس از وی نیز به گونه ای ادعای اجماع می نمایند. در نهایت وحید بهبهانی ، صاحب ریاض ، صاحب جواهر، ملااحمدنراقی، میرعبدالفتاح مراغی و میرزای قمی به اجماع استناد می نمایند.
بنابراین یکی از مدارک این قاعده اجماع محصل است که از همهی فرق و طوائف مسلمین حاصل می شود و حتی گفته شده است:«که میان اهل علم در مورد صلح هیچ گونه اختلافی وجود ندارد و هیچ یک از فقها تا به امروز مشروعیت آن را انکار نکرده است بلکه حسن و مطلوبیت آن را ذاتی می دانند و قائل به استحباب آن هستند».
4-1- عقل و سیره عقلا
قرارداد صلح مانند بسیاری دیگر از عقود شرعی، عقدی امضایی است و شارع مقدس پیمان صلح (ابتدایی)رایج میان مردم را با ضوابطی که بعضاً تعیین نموده، امضاء و تایید کرده است. وجود عقد صلح در نظام های حقوقی ملل غیراسلامی، بهترین گواه بر رواج این عقد در سیره عقلا است.
از سوی دیگر در عقود امضایی- اگرچه قائل به توقیفیت عقود باشیم و دلیل اعتبار هر عقد عرفی و عقلایی را از ادله خاص شرعی طلب نماییم- تا وقتی که اصل مشروعیت عقد عقلایی احراز شود و در شروط و قیود آن در شریعت تردید گردد، و ادله شرعی روشنگر آن قیود بنا شد، به سیره و بنای عقلا که مورد امضای شارع قرار گرفته است مراجعه می شود. به عبارت دیگر حدود بنای عقلا که اصل آن مورد امضای شارع است، تا وقتی که توسعه و تضییقی از سوی شارع بر آن وارد نشده، دارای اعتبار و حجیت است. تاکنون این بنا مورد رد وردع شارع قرار نگرفته است.
برخی از حقوقدانان معاصر ، به صلح ابتدایی ایراد وارد می کنند؛ که صلح ابتدایی وسیله ای برای انواع تقلب ها و حیله های قانونی، و موجب بر هم ریختن نظم قوانین می باشد. چگونه ممکن است شارع از سویی برای هر یک از معاملات براساس مصالح و مفاسد واقعی، احکام و مقرراتی تشریع نماید و از سوی دیگر به اهل تکلیف اجازه دهد برای فرار از این احکام، به صلح متوسل شوند؟! به عنوان نمونه هنگامی که شارع و قانونگذار در بیع مشاع یکی از شریکان حق شفعه را برای شریک دیگر وضع می نماید، درصدد حفظ و رعایت حقوق شرکاء نسبت به یکدیگر می باشد.
در پاسخ؛ این ایراد، می توان گفت؛ حفظ و رعایت حقوق شرکا نسبت به یکدیگر، حکمت تشریع این حکم است نه علت آن- مانند نماز قصر در سفر که به جهت مشقت تشریع شده است ولی حکم قصر دائر مدار مشقت نیست، بلکه در سفر بدون مشقت نیز نماز، شکسته خواهد بود- حکم شرعی دائر مدار علت خویش است نه حکمت آن لذا توسل به صلح ابتدایی، به معنای از بین بردن احکام مقرر از سوی شارع نیست، به گونه ای که نتیجه گیری شود؛ عقد صلحی که دارای پیشینهی خصومت و نزاع باشد با حکمت و عقل سازگار است وصلح ابتدایی که از چنین پیشینه ای عاری است، با عقل سازگار نیست.
در واقع درست است که اصل مشروعیت صلح، برای خصل خصومت می باشد ولی این بدان معنا نیست که در تمامی مواردی که صلح، برای فصل خصومت نباشد، صحیح نیست. چرا که فصل خصومت حکمت تشریع صلح است نه علت آن.
یکی از حقوقدانان با توضیح رسا و زیبایی این مطلب را بیان می کند که برای فهم بهتر موضوع، عین عبارات ایشان را بیان می کنیم:«درصلح مشروط نیست که مسبوق به نزاع و خصومت باشد زیرا فرق است بین اینکه چیزی علت حکم باشد و یا حکمت آن؛ در مورد اول حکم نفیاً و اثباتاً دایر مدار وجود علت بوده و تخلف پذیر نیست اما حکمت در تمام موارد مطرد نبوده و حکم وجوداً و عدماً دایر مدار آن نخواهد بود. در حقیقت مصلحت تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت، حمایت حول حمی یعنی نگهداری اطراف قرقگاه است. مثلاً منع مطلق از شرب مسکر حتی از مقداری هم که سکر نیاورد و تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت با اینکه غرض جلوگیری از مستی بوده، مصلحت آن حفظ و صیانت اصل حکم است که خللی در آن راه نیافته و به بهانه اینکه این مقدار از شرب مستی آور نیست خود را به حالت مستی نیفکند. پس فرق است بین مصلحت اصل حکم و حفاظت حکم از تطرق خلل که از آن به حول حمی تعبیر شده – مقتضای قسمت دوم اطراد و تعمیم حکم است در غیر موارد وجود حکمت.
غرض از بیانات فوق رسیدن به این نتیجه است که تشریع صلح به منظور رفع خصومت از لحاظ عقلی منافاتی با تعمیم آن به موارد دیگر ندارد».
در کتاب«المعاملات» در رابطه با مشروعیت عقد صلح، بیان زیبا و جالب توجهی آمده است که ذکر آن در این قسمت خالی از لطف نمی باشد. نویسنده کتاب ، در این باره می گوید: «والحق أنّ شرعیه الصلح لاتحتاج إلی دلیل، لأنها من ضرورات الدین الّتییُستدّل بها، و لایستدل لها، لأن الخیر و الصلاح لایحتاجان إلی دلیل علی شرعیتهما و رجحانهما». به این معنی؛ که حق و انصاف مسأله این است که مشروعیت صلح (به معنای عام کلمه) نیازی به دلیل ندارد. زیرا صلح از ضروریات دین می باشد که برای اثبات موضوعات دیگر به آن استناد می شود و نیازی ندارد که برای آن (صلح) استدلال آورده شود، زیرا خیر و صلح و سازش، نیازی به آوردن دلیل برای مشروعیت آنها و رجحان آنها، ندارند.
بند2- مبنای نظری
عقود در قدیم تابع تشریفات بود، یعنی بدون رعایت تشریفات خاص، واقع نمی شد. این نوع عقد را عقد شلکی می نامند. مکتب اصولی در فقه برای عقود، الفاظ خاصی (که صیغه نامیده می شود) را پیش بینی کرده است. این الفاظ در کتب خاصی مدون شده است و معمولاً آنها را (صیغ العقود) می نامند. بنابراین صرف «توافق دو اراده» برای ایجاد عقد کفایت نمی کرد. کم کم تمدن بشر تغییر کرد و عوامل تازه ای پا به میدان گذاشت تا با پیدایش آنها یک نوع عقد دیگر در کنار عقود شلکی پدید آمد که آن را «عقد رضایی» نامند. «عقد رضایی» عقدی است که به صرف توافق دو قصد به وجود می آید و حاجت به تشریفات ندارد.
این تشریفات روزی طرف حاجت بشر بود ولی در عصر دیگر احساس حاجت به آن نمی شد ولی چون به حکم عادت و سنت به جا مانده بود از بین بردن آن مشکل بوده است و به جای اینکه گرهی از کار خلق باز کند، خود گرهی محسوب می شد. علاوه بر تشریفات خاص عقود، احکام خاص عقود در مرحلهی انعقاد، اجرا و انحلال به گونه ای هستند که روابط اقتصادی امروزه سختی و تکلف ناشی از آنها را نمی طلبد.
شرایط و احکام یکی از راه حل های حقوقی که در قانون مدنی برای تسهیل معاملات افراد یپش بینی شده است، عقد صلح می باشد؛ در عین حال که عقدی رضایی است، ماهیت آن به گونه ای می باشد که نوعی ارفاق و سهل گیری در احکام آن تعبیه شده است.
از طرف دیگر، کارکردهای متنوع عقد صلح را می توان در اقسام گوناگون عقد صلح، در فقه و حقوق جست و جو کرد، به طوری که هر قسمی از اقسام عقد صلح مشکل و معضلی از عالم حقوق و منازعات آن را حل می کند. عقد صلح گاه به فراخور میزان استعمال در موضوعات خاص متناسب با نیازهای جامعه، عناوین مشخصی همچون :«صلح قباله» (در مورد ثمرات باغی زراعی)، «صلح مهایات» (در خصوص آنچه به آب ها مربوط می شود)، «صلح تراز» ، ضریب کارایی خود را بالا می برد.
این قسم از صلح، پیش از تصویب ماده 10 قانون مدنی، به شدت مورد نیاز جامعه بود و اکنون نیز به دلیل انسی که صاحبان دفاتر اسناد رسمی و سایر حقوقدانان با این قالب کهن دارند فراوان به کار می رود.
وسعت قلمرو تراضی عقد صلح، شکی در ذهن حقوقدانان ایجاد می کند به گونه ای که این سوال مطرح شود؛ آیا با وجود عقد صلح با آن قلمرو ویژه نیازی به تدوین ماده 10 ق.م بود؟ یا برعکس، وقتی نویسندگان قانون مدنی ماده 10 را نوشتند، ضرورتی به تدوین ماده 754 این قانون وجود داشت؟
ماده 10 ق.م می گوید:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» و در عقد صلح ماده ای که امکان تطبیق بیشتری با این ماده دارد، ماده 754قانون مدنی است که تصریح می کند:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد».
به موجب ماده 10 قانون مدنی است که می توان گفت؛ اصل آزادی و حاکمیت قراردادها در قانون ما با این ماده بیان شده است. قراردادهای طرفین با هر شکل و محتوی که بسته شده باشد معتبر است مگر مواردی که قانون صریحاً مانع نفوذ آن شده باشد. بنابراین با استفاده از این ماده طرفین به راحتی می توانند در حدود قوانین و اخلاق عمومی پیمان های خود را به هر نحوی که تمایل داشته باشند منعقد نمایند و نتایج آن را معین کنند و بدین وسیله نیازهای مشروع خود را رفع نمایند.
اما انتخاب قالب ماده 10 ق.م، برای بستن قرارداد ممکن است این مشکل را مطرح کند که چون در این تاسیس حقوقی قواعد تکمیلی مانند عقود معین از جمله عقد صلح وجود ندارد، هرگاه اجرای قرارداد با مشکل مواجه شود و راه حل در قرارداد پیش بینی نشده باشد، دادرس دادگاه به راحتی نمی تواند با کمک قواعد عمومی و تکمیلی عقود مشابه اختلاف را رفع کند و یا در صورت سکوت قرارداد، حکم مقتضی را از منابع معتبر اسلامی استخراج کند، ولی اگر همین قرارداد در قالب عقد صلح منعقد می شد چنین مشکلی کمتر پدید می آمد. اما، مفاد ماده 10ق.م و استفاده ای که از این ماده ممکن است بشود، معمولاً در چهارچوب عقد صلح هم می گنجد و بدین ترتیب با این قالب وسیع می توان توافق طرفین را لباس عمل پوشاند و به عنوان عقد معین منعقد کرد.
با این حال در مورد انتخاب یکی از این دو راه حل حقوقی (عقدصلح یا ماده 10 ق.م) برای انعقاد قراردادها، توافق نیست وعده ای با توجه به وسعت مدلول مواد 752 و 754 ق.م ، نتیجه می گیرند:«تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد. باقی نمی ماند تا مشمول ماده 10 قانون مدنی باشد…» و در مقابل بعضی معتقدند که با وجود ماده 10 قانون مدنی برای تامین حاکمیت اراده طرفین، نیازی نبود که صلح ابتدایی بدون هیچ خصوصیتی پذیرفته شود و وسیلهی انواع حیله های قانونی فراهم آید.
یکی دیگر از حقوقدانان از عقد صلح این گونه انتقاد می کند:«بنظر می رسد تعریف موسع از صلح، دلیل اصلی مخدوش شدن آن به عنوان یک عقد معین باشد. محدود کردن عقد صلح به مقام تنازع باعث می گردد مقتضا و اثر صلح از سایر عقود متمایز شود. اما گسترش آن به صلح ابتدایی امکان تشخیص این عقد از عقود دیگر را دشوار می کند و شاید ناممکن می کند. اگر قرار باشد که صلح در مقام هر معامله ای قرار گیرد در واقع می تواند مقتضیات گوناگونی داشته باشد، چنین وضعی را نمی توان برای یک عقد معین تصور کرد. این حالت با یک قاعده عمومی و یک قالب کلی تناسب دارد».
اما می توان بین این دو عقیده آشتی برقرار کرد و همانطور که نویسندگان قانون مدنی با علم و اطلاع، هر دو تاسیس حقوقی را پیش بینی کرده اند، باید عقد صلح را حتی با قلمرو وسیع در کنار ماده 10 ق.م پذیرفت تا هرگاه نیاز و مصلحتی ایجاب کرد یا در جریان معاملات و امور با مواردی مواجه شدیم که در چارچوب عقد صلح هم قرار نمی گیرد پیمان را با توجه به ماده 10 ق.م منعقد سازیم. زیرا، با این شیوه اولاً؛ صلح ابتدایی را با آن سابقهی طولانی و فایده فراوان، از دست نداده ایم. ثانیاً؛ شائبه ایرادات شرعی که ممکن است درباره مشروع نبودن تراضی های خارج از عقود معین مطرح شود، منتقی است و حتی کسانی که علاقه دارند قراردادهای خود را به دور از هرگونه ایراد و شبهه شرعی منعقد نمایند، با خاطری آسوده معاملات خود را انجام دهند. ثالثاً، بعید نیست که نهاد حقوقی صلح بادامنه گسترده اش تشریع شده باشد تا چه بسا مسائل مستحدثه را در تمام اعصار در بر گیرد، زیرا اسلام دین جامعی است، لذا افراد در جامعه اسلامی، هیچ گاه دچار فقدان ابزار حقوقی نمی شوند.
از سوی دیگر نباید از فواید بی شمار ماده 10 ق.م و اصل آزادی اراده غافل شد و تفاوت هایی بین این دو نهاد حقوقی مشاهده می شود.
در قانون مدنی، از صلح به عنوان یکی از عقدهای معین اسم برده شده است که عنوان آن به طور صریح یا ضمنی به وسیله طرفین عقد تعیین می شود، در حالی که ماده 10 ق.م ، قراردادهای خصوصی را صرف نظر از قالب ویژه ای که دارند، نافذ می داند. علاوه بر این، قراردادهایی که با استفاده از این ماده بسته می شوند، فقط نسبت به دو طرف موثر است، اما در عقد صلح ممکن است اثرعقد به اشخاص ثالث هم سرایت کند، مثل اینکه اگر عقد بیعی در قالب صلح بسته شود، با عنایت به ماده 759 ق.م، برای شریک حق شفعه به وجود نمی آید.
با این تفاسیر، با وجود ماده 10 ق.م، ما از عقد صلح بی نیاز نمی باشیم.
برخی از حقوقدانان ، این مطلب را این گونه مطرح کرده اند؛ که اساساً عقد صلح، عقد معینی نیست، بلکه عقدی بی نام در ردیف ماده 10ق.م است. ایشان در تعریف عقد با نام و بی نام آورده اند:«در عقود با نام، قانونگذار موضوع عقد را معین کرده است، ولی تعیین مورد معامله به دست خود متعاقدین است. در حقیقت عقود با نام، قالب های از پیش ساخته ای هستند که متعاقدین با استفاده از آنها نیازهای خود را برطرف می کنند. اما در عقود نامعین وضع متفاوت است. در این قراردادها قانونگذار نه تنها «مورد معامله»، بلکه «موضوع عقد» را نیز تعیین نکرده است». پس از این تعاریف به این نتیجه می رسند؛ که موضوع عقد صلح معین نشده و صلح از عقود بی نام است، چون به نظر آنان ملاک بی نام یا بانام بودن عقد، صرف به کار رفتن عنوان در کلام شارع یا قانونگذار نیست، بلکه برای تعیین بی نام یا با نام بودن عقد باید موضوع عقد یا همان متعلق تراضی را در نظر بگیریم و همانطور که گفته شد؛ اگر موضوع عقد تعیین شده باشد، عقد بانام است وگرنه، عقد بی نام است.
در پاسخ به این نظر، می گوییم؛ ماده 758ق.م، قاعده خاص عقد صلح را توضیح می دهد، ما زمانی از شرایط و احکام خاصه عقد صحبت می کنیم که با عقدی معین و با نام روبرو باشیم، اگر صلح عقدی بی نام بود چه لزومی داشت که ماده 758 از شرایط و احکام خاصه صحبت کند؟ چرا که، عقد بی نام، تراضی بودن قید و شرط است و در این عبارت منظور از قید و شرط، قواعد خاصه ای هستند که قانونگذار معین کرده است. در واقع اگر صلح عقدی بی نام باشد، نیازی به تدوین ماده فوق الذکر نبود.
از طرفی اگر عقد صلح، عقدی بی نام است و به تعبیری هر تراضی در آن جای می گیرد، چرا فقها اعم از فقهای اهل سنت و فقهای شیعه، تاکید داشتند که فقط اثر پنج عمل حقوقی می تواند در صلح منعکس شود، در صورت اصرار بر بی نام بودن صلح، چه توجیهی برای این گفته فقها وجود دارد؟
درست است همین که طرفین، قصد تملیک عین در برابر عوض معین را داشته باشند، قانون به آن عنوان بیع را می دهد وبه تبع، احکام مقرر قانونی بر ان مترتب می شود، ولی برای اینکه طرفین بخواهند اثر و نتیجهی بیع را داشته باشند و از احکام خاص آن، رهایی یابند باید تراضی آنان با عنوان عقد صلح منعقد شود و در واقع قالب صلح باید از سوی طرفین انتخاب شود.
در نتیجه عقد صلح، عقد با نام و معین است که قانونگذار عنوان خاصی به آن داده است و از گسترده بودن دامنه کارکرد آن نمی توان نتیجه گرفت که عقد صلح عقد نامعین و بی نام در کنار ماده 10 ق.م است.
ما نیز بر موضع قانون مدنی تاکید می کنیم که عقد صلح با نام است؛ جایی که قانونگذار برای مسامحه و ارفاق در تراضی ها و قراردادها آن را مقرر کرده است. همین که عقد صلح می تواند اثر عقود معین را داشته باشد بدون اینکه نیازی به اجرای شرایط و احکام خاصه آن عقود باشد، خود وجه تمایز آن با عقود دیگر است.

مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م)
ماده 758 قانون مدنی مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…» مشاهده می شود ماده 758، از شرایط و احکام خاصه ای صحبت می کند که در عقد صلح اجرا نمی شود. قانون مدنی در هیچ یک از مواد مربوط به عقد صلح، تعریف و ضابطه ای برای این شرایط و احکام ارائه نمی دهد.
این مبحث از یک سو متکفل ارائهی تعریف و ضابطه برای این شرایط و احکام خاصه می باشد و از سوی دیگر به بررسی مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح می پردازد که به ترتیب در گفتار اول و دوم خواهد آمد.
لازم به ذکر است که در ماده 758ق.م از عنوان «شرایط و احکام خاصه» استفاده شده است که ما در این مبحث، این عنوان را با عبارت «قواعد غیرقابل اجرا» توضیح خواهیم داد.
گفتار اول: تعریف و ضابطهی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
ماده 752قانون مدنی، مقرر می دارد:«صلح ممکن است… در مورد معامله و غیرآن واقع شود». این ماده در مقام بیان جواز کاربرد عقد صلح در مقام معاملات است. ماده 758 در تکمیل ماده 752 ق.م و شرح صلح بدوی، بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.
مفهوم شرایط و احکام خاصه ای که ماده 758ق.م ، به آن اشاره دارد، چیست؟ قانون مدنی در مقام تبیین عنوان احکام خاصه ، صرفاً به بیان یک مصداق و نمونه در عقد بیع اکتفا می کند، بدون آنکه تعریف مشخصی از آن ارائه دهد، حال سوال این است؛ این شرایط و احکام چگونه قابل تشخیص هستند؟ دامنه آنها تا کجاست؟
لذا در این گفتار برای پاسخ به سوالات فوق، ابتدا مفهوم «شرایط خاصه» را بررسی می کنیم و سپس «احکام خاصه» را تحلیل می نماییم و در ادامه مفهوم «معامله» را روشن می کنیم.
بند1) شرایط خاصه
عبارت«شرایط خاصه» در ماده 758 قانون مدنی آمده است، آنجا که می گوید:«…لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
قبل از ورود به بحث، سوالی را مطرح می کنیم که عنوان این بند، را توجیه می کند. سوال این است که آیا به کاربردن عبارت «احکام خاصه» پس از «شرایط خاصه» و بعد از واو عطف، بدین معنا است که این دو عبارت، مترادف هستند؟
پاسخ می دهیم؛ خیر، قانون گذار در صدد ترادف گویی نیست، شأن قانونگذار به کار بردن الفاظ مترادف نیست. به عبارت دیگر، به هنگامی که قانون گذار در مقام بیان است، به کار بردن الفاظ مترادف، موجه نمی باشد. از طرف دیگر، از لحاظ واژه شناسی نیز دو لفظ «شرایط» و «احکام» بار معنایی متفاوتی دارند. به دلیل همین تفاوت است که ما این دو عبارت را در دو بند مجزا توضیح می دهیم.
نکتهی دیگری که در مدخل بحث، لازم به ذکر می باشد، این است که؛ عنوان «شرایط خاصه» در عقود معین قابل طرح است. زیرا شرایط خاصه، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. بدین ترتیب برای روشن شدن مفهوم شرایط خاصه، ناچاریم که ابتدا توضیح مختصری در رابطه با شرایط عام صحت معاملات بیاوریم.
1-1- شرایط عام صحت معاملات
شرایط عام صحت معاملات در فصل دوم قانون مدنی ذیل عنوان «در شرایط اساسی برای صحت معاملات» در ماده 190 پیش بینی شده اند. این عناصر عمومی در آثار حقوقدانانی همچون دکترامامی ودکتر کاتوزیان ، با عنوان«شرایط صحت معامله» مورد بررسی قرار گرفته اند.
چنان که از عنوان این فصل بر می آید، شرایط چهارگانه مذکور در این ماده، در تمام قراردادها باید وجود داشته باشند و فقدان یکی از این ارکان برای عدم نفوذ وگاه بطلان عقد کفایت می کند. توافقی که این شرایط را نداشته باشد، برای دو طرف التزامی به بار نمی آورد و مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد. در واقع حقوقدانان شرایط مذکور در ماده 190 ق.م را ارکان اربعهی هر نوع قراردادی می دانند. به کار بردن واژه «ارکان» در مورد این شرایط، حاکی از این است، که شرایط مذکور در این ماده، جزء اجزای تشکیل دهنده عقد هستند. به عبارت دیگر؛ شرط پیدایش قرارداد هستند.
لذا منظور از «شرایط عامه» همان موارد مذکور در فصل دوم قانون مدنی است که از شرایط انعقاد قرارداد بحث می کند؛ نه قواعد عمومی مذکور در مبحث اول از فصل سوم قانون مدنی که در مرحلهی اجرای قراردادها مطرح می شوند.

2-1- شرایط خاصه معاملات
چرایی و علت مطرح کردن «شرایط خاصه» این است که در برخی از عقود معین، شرایط صحت، اضافه بر شرایط اساسی پیش بینی شده است، مثل؛ قبض در «بیع صرف» یا تشریفات اعلام اراده در برخی عقود مثل «عقدنکاح»؛ آنجا که قانون گذار در ماده 1062ق.م، می گوید: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید». در این عقد قانون گذار صریحاً به کار بردن لفظ را در انعقاد عقد نکاح، مورد اشاره قرار می دهد، در صورتی که در ماده 191- که در توضیح بند(1) ماده 190، آمده است- مقررمی دارد:«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». قانون، عبارت «… چیزی که دلالت بر قصد کند» که اعم از لفظ و فعل است، را به کار می برد، که جایگاه این ماده؛ بحث «شرایط عام صحت معاملات» است .
به طورکلی، برای اینکه معامله ای تشکیل شود و عقد وقراردادی حاصل شود، دو دسته از شرایط لازم است:
الف) شرایط عمومی صحت معاملات
ب) شرایط اختصاصی صحت معاملات
منظور از «شرایط عمومی» همانطورکه گفته شد؛ شرایطی است که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجوداشته باشد، اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشد. یعنی ممکن است شرطی اختصاص به معامله ای خاص داشته باشد. به عبارت دیگر؛ برای تشکیل عقد، علاوه بر اینکه شرایط عمومی بایستی وجود داشته باشند ممکن است بسته به نوع عقد، شرایط خاص دیگری هم لازم باشد. مثلاً برای تشکیل عقد اجاره، علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی مقرر در قانون نیز باید فراهم باشند؛ مدت اجاره باید معین باشداین شرایط اختصاص به عقد اجاره دارد و در صورت عدم تعیین مدت، اجاره باطل است ولو اینکه شرایط عمومی معاملات وجود داشته باشند.
پس مشاهده می شود در برخی عقود معین، شرایط خاص مدنظر قانونگذار است. در قانون مدنی از این شرایط گاه به «شرط وقوع» و گاه به «شرط صحت» تعبیر شده است.
یکی از حقوقدانان در تعریف «شرط» آورده است:«شرط خارج از ماهیت است و به آن وابستگی دارد. چندان که موثر واقع شدن ماهیت، بدون حضور شرط، مقدور نیست. مثلاً گفته اند وقف، عقد است ولی اگر اقباض واقع نشود عقد وقف اثری ندارد. لازم به تذکر است که شرط به این معنی، از نظر وجود شناسی مورد نظر است و به طورکلی با شرط ضمن عقد فرق دارد».
ایشان در توضیح شرط، بین «شرط صحت» و «شرط وقوع» قائل به تفاوت هستند. بدین توضیح که؛ «شرط صحت» از اصطلاحات مسلم و جاافتاده ای است که بدون توجه به مدلول آن، تفسیر و شرح پاره ای از مواد مهم قانون مدنی مقدور نیست. مقصود از«صحت» در این اصطلاح، ترتب اثر است. پس شرط صحت، یعنی شرط ترتب اثر بر عقدی که به معیار قانون واقع و محقق شده است. مانند عقد فضولی قبل از اجازه که به معیار قانون مدنی واقع شده است ولی برای ترتب اثر، محتاج اجازه مالک است؛ پس اجازه مالک، شرط صحت عقد فضولی است یعنی شرط ترتب اثر است. قانون مدنی با رعایت کامل امانت علمی این اصطلاح را به کاربرده است.
«شرط وقوع» غیر از شرط صحت است. عقد رهن قبل از اقباض، واقع می شود و اقباض در وقوع عقد، دخالت ندارد، در ترتب اثر دخالت دارد.(بنا به نظر قانون مدنی در ماده 772). فرق قضیه زیاد است، مثلاً در مورد عقد فضولی قبل از جازه، عقد واقع شده است به همین جهت اگر مالک، قبل از اجازه بمیرد وارث حق اجازه آن عقد را دارد (ماده 253) و حال آنکه اگر عقد فضولی واقع نشده بود با فوت مالک ، وارث حقی نداشت. ایشان در پایان این بحث می نویسد:«استعمال رکن در مورد شرط صحت (مثل قبض) خطا است: رکن عقد از اجزاء عقد است ولی شرط، خارج از اجزاء عقد است».
یکی دیگر از حقوقدانان در این باره نظر دیگری دارند. ایشان در توضیح عقود عینی عقیده خود را در رابطه با شرایط خاصه، این گونه اظهار می دارند:«در حقوق کنونی هنوز هم بعضی از قراردادها موکول به تسلیم مال موضوع تعهد است که آنها را، به اعتبار صورت خارجی آن، «عقود عینی» می نامند. در قانون مدنی پاره ای از عقود به طور صریح عینی قرارداده شده اند؛ مانند: حبس (ماده 47)، وقف(ماده59)، بیع صرف(ماده 364)، رهن(ماده 772) و هبه (ماده 798) با این تفاوت که، در غالب موارد قبض شرط صحت عقد قرارداده شده ، و در هبه آمده است که:«… واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب…» (ماده 798قانون مدنی)، و در وقف ماده 59 می گوید:«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند». ولی باید دانست که این تغییر اصطلاح از نظر حقوقی آثار خاصی ندارد زیرا در تمام مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع و تحقق عقد است، آثار آن از هنگام قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است».
مانیز هم نظر با حقوقدانانی هستیم که شرط صحت یا شرط وقوع را، از ارکان عقد به شمار می آورند. زیرا زمانی از آثار عقد صحبت به میان می آید، که عقد و قرارداد با تمام عناصر و ارکان خود واقع شده باشد و نمی توان عقدی را تصور کرد که فاقد آثار باشد. در نتیجه درست است که شرایط خاصه- چه آن که آنها شرط وقوع بدانیم و چه شرط صحت – دارای همان ارزش و اعتبار شرایط ماده 190 ق.م هستند.
دکتر لنگرودی ، همان طور که آوردیم؛ اگرچه تعبیر خاصی از «شرط صحت» و «شرط وقوع» دارند اما در طرح اصلاحی قانون مدنی خود، به گونه ای سخن گفته اندکه به طور تلویحی مهر تأییدیی بر نظر ما است. ایشان در فصل اول، با عنوان قواعد عمومی قراردادها می نویسند:ماده 668ق.م:«عناصر سازنده عقود دو قسم هستند: 1- عناصر عمومی عقود، 2- عناصر اختصاصی عقود مانند زمان در عقد اجاره و مانند مغابنه در عقد بیع و اجاره». مشاهده می شود ایشان «شرایط اختصاصی» را از حیث آثار و جایگاه در عرض «شرایط عمومی» قرار می دهند و مواردی که برای شرایط اختصاصی بیان می کنند، به عنوان مثال است و جنبهی احصایی ندارند. پرواضح است شرایط خاصی مثل «قبض» در عقود عینی که قانون گذار از آنها با عباراتی نظیر «شرط صحت» و «شرط وقوع» نام می برد، در ردیف همین شرایط اختصاصی قراردارند و از ارکان تشکیل دهنده عقد هستند.
در نتیجه«شرایط خاصه» در همان رتبه و جایگاهی قرار می گیرند که شرایط «عام صحت معاملات» از آن برخوردارند و هر دو شرط پیدایش عقود به شمار می روند. در حقیقت در آن دسته از عقود معین که قانون گذار شرایط خاصه را برای آنها معتبر شناخته، این شرایط از حیث آثار در ردیف شرایط ماده 190 ق.م ، قابل بررسی هستند.
آثار تمیز شرایط عام صحت معاملات از شرایط خاصه را می توان این گونه خلاصه کرد:
1- شرایط عام صحت معاملات، در هر عقد و قراردادی اعم از معین و نامعین، لازم الاجرا هستند.
2- با توجه به اصل حاکمیت اراده که از نتایج آن، اصل رضایی بودن قراردادها است، قانونگذار باید شرایط خاصه را تعیین و احصاء کند.
3- شرایط خاصه فقط در عقود معینی که قانون به آنها تصریح دارد، مطرح می شوند.
4- در عقد صلح، به دلیل اصل استقلال عقود و نص صریح ماده 758 قانون مدنی، نیازی به اجرای شرایط خاصه عقود معین، به هنگامی که صلح قائم مقام آنها باشد، نداریم.
بند2- احکام خاصه
قانون مدنی در ماده 758، پس از بیان اینکه صلح در مقام معاملات می تواند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است را در بر داشته باشد، از احکام خاصه یاد می کند. به این ترتیب در عقد صلح، نتیجهی عقد معین از احکام خاصه آن قابل انفکاک است. لذا این احکام، احکامی هستند که پس از اینکه عقد به وسیلهی مفاهیم و عناصری تعریف و مشخص شد براثر اصلی عقد عارض می شوند.
عنصر عقد عبارت است از عاملی که وجود خارجی عقد موقوف بر حصول و پیدایی آن عامل باشد. در کار تشخیص عناصر عقد از مرز قدر متیقن فراتر نمی توان رفت. یعنی هر عاملی که مشکوک باشد وارد در حوزهی عناصر عقد نمی شود. پس هرچیزی که در ساختار یک ماهیت حقوقی نقشی داشته باشد، به طوری که آن ماهیت بدون آن چیز، صورت خارجی پیدا نکند، آن چیز عنصر آن ماهیت حقوقی است.
پس هر حکمی را نمی توان جزء احکام خاصه ای به شمار آورد که قابل اجرا نیست. در نتیجه اولین قدم در راه رسیدن به معنای عبارت «احکام خاصه» تعیین و تعریف ماهیت تراضی یک عقد معین است. در بحث تعیین ماهیت تراضی که می خواهد ذیل عنوان صلح بیاید، تا آنجا پیش می رویم که برای تصور ماهیت تراضی کفایت کند. یعنی با تصور آن ماهیت در ذهن، بتوانیم آن را از انواع دیگر تمیز دهیم. مانند ماهیت عقد هبه؛ می گوییم هبه بخشش مجانی است. تصور معنای بخشش مجانی در ذهن، نیازی به تحقق قبض ندارد.
در واقع در تشخیص ماهیت عقود معین، باید به گونه ای عمل کنیم که بدانیم عقد صلح در مقام کدام عقد آمده است. به عنوان نمونه، عقد بیع عبارت است از تملیک عین در مقابل عوض معین. عین بودن مبیع از جمله عناصری است که تصور بیع بدون آن امکان ندارد و در تشخیص ماهیت بیع دخالت دارد وحتی اگر صلح نتیجهی عقد بیع را داشته باشد، باید موضوع تملیک، عین باشد، زیرا به وسیلهی این مفاهیم پی می بریم که صلح در مقام بیع آمده، لذا در این مقام، صلح، عقدی معوض است.
در مقابل احکامی مثل حق شفعه در بیع، از جمله احکام خاصه ای است که در عقد صلح قابل اجرا نیست، هرچند صلح در مقام بیع باشد. زیرا این حکم پس از تشخیص و تعیین ماهیت بیع برآن عارض می شود.
در این قسمت سوالی مطرح می کنیم که به روشن شدن موضوع کمک می کند. سوال این است که آیا شرایط تشکیل یک قرارداد جزء احکام خاصه است یا خیر؟ و آیا عقدی باید تشکیل شود تا از احکام خاصه، صحبت به میان آید؟
در پاسخ به سوال اول ، همانطور که در بحث قبلی توضیح دادیم، شرایط تشکیل یک قرارداد اگر جزء شرایط خاصه با همان تعریفی که بیان کردیم، باشد؛ به عنوان شرایط خاصه در عقد صلح غیر قابل اجرا هستند. اما در پاسخ به سوال دوم باید گفت؛ بله احکام خاصه قواعدی هستند که پس از تشکیل یک قرارداد خاص، بر آن اعمال و اجرا می شوند. به عنوان مثال ماده 759 قانون مدنی حکمی را بیان می کند که در مرحلهی اجرای عقد بیع موضوعیت دارد. در این ماده می خوانیم:«حق شفعه در صلح نیست، هرچند در مقام بیع باشد». لازم به ذکر است، اشاره به حق شفعه، به معنای انحصار احکام خاصه به احکام در مرحلهی اجرای عقد نمی باشد. به عبارت دیگر؛ ماده در مقام بیان انحصاری بودن این حکم نیست و جنبهی احصایی ندارد. لذا احکام در مرحلهی انحلال عقد هم شامل این عنوان می شود.
در نتیجه با توجه به عنوان «شرایط خاصه» که توضیح آن در بحث قبلی آمد، عنوان «احکام خاصه» در ماده 758ق.م، به احکام مربوط به اجرا و انحلال یک عقد معین اشاره دارد. لذا احکام خاصه را باید در دو دستهی جداگانه بررسی کرد.
دسته ای که مربوط به مرحلهی اجرای قرارداد هستند اما نیازی به اجرای آنها در عقد صلح نداریم، در واقع احکامی که پس از تشکیل قرارداد بر آن مترتب می شوند؛ از جمله حق شفعه. دستهی دوم، احکام خاصه ای که مربوط به انحلال قراردادها هستند. در نتیجه؛ وقتی عقد صلح، در مقام عقود معین انشاء می شود، شرایط و احکام خاصه آن عقود، در عقد صلح لازم لاجرا نیستند. این مقرره ، خود، حکم خاص عقد صلح بدوی می باشد.
بند3) معامله
در این قسمت برای ارائه تحلیل درست از لفظ «معامله» به کار رفته در ماده 758 قانون مدنی، ابتدا مفهوم و تعریف معامله رابیان می کنیم. پس از روشن شدن مفهوم معامله، مقصود قانونگذار را در ماده 758ق.م، بیان می کنیم.
1-3- تعریف و مفهوم معامله
این کلمه به صورت جمع، در فقه از اصطلاحات مسلم است و شامل هرگونه مباحث خارج از عبادات و سیاسات«احکام کیفری» است. پس شامل نکاح وارث و ایقاعات هم می باشد.
در واقع در فقه که ابواب مباحث را قسمت می کنند، آن را بر سه قسمت نهاده اند: 1- عبادات، 2- معاملات، 3- سیاسات یا احکام، یعنی مباحث کیفری حدود و قصاص و دیات. قسم دوم به معاملات به معنای اعم نام نهاده اند که شامل عقود معوض و غیر معوض، مالی و غیرمالی و ایقاعات و ضمانات می شود.
یکی از حقوقدانان «معامله» را یکی از اقسام عقود می داند. یعنی در یکی از دسته بندی هایی که برای عقود ارائه می دهد، عقود «معامله» را در مقابل عقود «مسامحه» قرار می دهد و در تعریف آن می گوید:« این تقسیم بندی بر مبنای هدف اقتصادی است که دو طرف عقد دنبال می کنند. در عقود معوض آنان به طور معمول قصد سودجویی و دادوستد دارند؛ در پی آنند تا در برابر آنچه از دست می دهند، عوض متعادل یا گران بهاتر به دست آورند. در قانون مدنی کلمه «معامله» مرادف با «عقد» به کار رفته است و به همین اعتبار هم هبه را نویسندگان آن، معامله خوانده اند (ماده 797). ولی در دید عرف، عقدی را که درآن سخت گیری های تجاری انجام نمی شود و هدف از آن احسان به دیگران است یا اشخاص در پی مصالحه و رهایی از اختلاف های آزاردهنده هستند، «معامله» نمی گویند. پس با الهام گرفتن از این داوری عرف، معامله به معنای خاص را برای نمایاندن این گونه قراردادها برگزیده ایم».
در همین راستا نیز آمده است که؛ «معامله» در اصطلاح شایع عصر ما،عقدی است معوض و مالی که در آن دو مال مبادله می شوند، مانند: بیع، اجاره و صلح و شایع تر از این، مبادله کالا به کالا و یا به وجه نقد است. و در جای دیگر نیز آورده اند؛ «معامله به صورت مفرد در عصر حاضر غالباً عقود معوض مالی تملیکی است مانند: بیع و صلح» .
با توجه به تعاریف اخیرالذکر، به نظر می رسد، «معامله» یکی از انواع عقود و قرادادها است که ویژگی خاصی دارد. در حقیقت متبادر از لفظ «معامله» در محاورات و عرف، این است که «معامله» منصرف به عقود معوض می باشد. برای روشن شدن این مطلب، در اینجا به ذکر نمونه هایی از تعاریف ارائه شده در مورد «عقد»، می پردازیم.
دکتر سنهوری در تعریف «عقد» چنین آورده اند: «العقد اتفاق یلتزم بمقتضاه شخص أواکثر نحو شخص آخرأ و اکثر با عطاء شیء او بالقیام بالعمل أوبالامتناع عن العمل».
یکی از حقوقدانان در این مورد می گوید:«در فقه عقد دو معنی دارد: عام و خاص؛ معنای عام عبارت است از: آن چه شخص قصد انجام آن را داشته باشد، چه با اراده یک نفر صادر شود مثل وقف، ابراء، طلاق، قسم؛ یا برای انشاء به اراده دو نفر احتیاج داشته باشد مثل بیع، اجاره، وکالت و رهن. به عبارت دیگر در این معنی، عقد تمام تعهدات چه از یک شخص باشد و چه از دو شخص و نیز معنی خاص عقد را شامل می شود، همانطور که هرچه تصرف (عمل حقوقی) یا تعهد نامیده می شود، را هم شامل می شود». و در مورد معنی خاص عقد چنین نوشته است: «… وابستگی کلام یکی از متعاقدین به کلام دیگری، به نحو مشروعی که اثر آن در مورد معامله ظاهر می شود».
یکی دیگر از حقوقدانان تعریفی را از معاملات در پیشگفتار کتاب خود آورده است که مشابه با معنای عام عقد مذکور در تعریف قبل، می باشد. ایشان می گویند: «المعاملات قسمان: قسم لایتّم إلا من طرفین کالبیع و الإجاره و الوکاله و ماشابه ذلک. و قسم یتم من طرفٍ واحدٍ و لایحتاج إلی طرفین کالوقف و الوصیه و ما شاکل. و یجب علینا أن نعیَ بأن الجمیع العقود و التصرفات المنفرده إنّما هی المعاملات». به این معنی که؛ معاملات دو قسم است:دسته اول که فقط با اراده دو طرف محقق می شود مانند بیع و اجاره و وکالت و مانند آنها. و نوع دوم که برای انعقاد صرفاً به اراده یک طرف نیاز است و برای تحقق نیازی به دو اراده ندارد، مانند وقف و وصیت و مانند آنها . و در اینجا لازم است که بگوییم معاملات شامل همهی عقود و تصرفات یک طرفه می باشد. مشاهده می شود تعریف ایشان از معاملات مترادف با تعریف عقد به معنای عام است و شامل معنای خاص «عقد» نیز می شود.
دکتر کاتوزیان تعریفی مشابه با تعریفی که قبلاً از دکتر سنهودی ذکر کردیم، ارائه می دهند. ایشان در تعریف عقد آورده اند:«توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود. اثری که از عقد ناشی می شود ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد(مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد)یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته(مانند اقاله و تبدیل تعهد)».
با توجه به تعاریفی که از «معامله» و «عقد» آوردیم لازم است به عنوان نتیجه این بحث بگوییم؛ ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که «معامله» را با توجه به داوری عرف به معنای «دادوستد» می دانند. در واقع معامله را نوعی از عقد و قرارداد می دانند که متعاقدین به هنگام تراضی همچون بازرگانان، باریک بین و سخت گیرند. این تعریف با ضابطه ای که در فصل دوم ، در رابطه با عقود قابل جانشینی به وسیله عقد صلح؛ ارائه خواهیم داد، نیز هم خوانی دارد.
2-3- «معامله» در ماده 758 قانون مدنی
پس از روشن ساختن مفهوم معامله از نظر حقوقدانان، سعی داریم برای تحلیل درست حکم ماده 758 قانون مدنی، مشخص کنیم که اصطلاح «معامله» به کار رفته در این ماده دقیقاً ناظر به چه عقودی است؟ عقود معین یا نامعین؟ زیرا عقود صرف نظر از هرگونه دسته بندی، ابتدأً در یک تقسیم بندی عام یعنی؛ «عقود معین یا نامعین» جای می گیرند.
در تعریف عقود نامعین یا بی نام آمده است: «عقدی که در قانون دارای عنوان معین نباشد و خصوصیات و مقرراتی که مخصوص آن باشد در قانون وجود نداشته باشد» . لذا عقد نامعین، عقدی است که قانون شرایط و احکام خاصی برای آن در نظر نگرفته است و نامی از آن نمی برد.
دقت در متن ماده 758 ق.م، ما را به پاسخ صحیح نزدیک می کند. در این ماده می خوانیم:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
مشاهده می شود که عبارت «شرایط و احکام خاصه» ناظر به اصطلاح «معامله» مذکور در ماده است و ما در مباحث قبلی گفتیم که شرایط و احکام خاصه لزوماً از جانب قانونگذار باید تعیین شوند. یعنی قانونگذار زمانی شرایط و احکام خاصه را مقرر می دارد که موضوع بحث او یک «عقد معین» باشد. پس اصطلاح«معامله» در ماده 758 ناظر به عقود معین است.
در نتیجه «شرایط خاصه» را همانگونه که توضیح دادیم؛ شرایطی هستند که به نظر قانونگذار برای تشکیل و اعتبار برخی از عقود معین لازم هستند. «احکام خاصه» نیز احکامی هستند که پس از تشکیل قرارداد بر عقد مترتب و عارض می شوند که در ادامه نیز آوردیم؛ که منظور از «معامله» مذکور در ماده 758 ق.م، «عقد معینی» است که صلح در مقام آن می آید. اما ذکر این نکته لازم است که برای تعیین شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح تا آنجا پیش می رویم که اولاً؛ بدانیم صلح در مقام کدام عقد معین آمده است و ثانیاً؛ استقلال عقد صلح نیز مخدوش نشود. پس هر شرط و حکم خاص را نمی توان جزء شرایط و احکامی بدانیم که در صلح قابل اجرا نیست.
لذا طبق قانون، می توانیم نتیجه و اثر یک عقد معین را در صلح متبلور کنیم بدون آن که شرایط تشکیل و احکام مربوط به اجرا و انحلال آن عقد، بر صلح عارض شود. معنای مسامحهی مدنظر قانون گذار در عقد صلح، همین امر می باشد.

گفتار دوم: مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطور که در گفتار قبل آوردیم، عبارت «شرایط و احکام خاصه» از سوی قانونگذار برای عقود معین به کار رفته است. یعنی زمانی شرایط و احکام خاصه موضوعیت پیدا می کنند که با یک عقد معین و با نام مواجه باشیم.
در این گفتار در جست و جوی علت و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح هستیم. در واقع سوال اصلی در این گفتار این است؛ چرا وقتی عقد صلح در مقام عقود معین می آید، از اجرای شرایط و قواعد خاص عقود معین، بی نیاز می شویم؟ این سوال را در قالب یک مثال مطرح می کنیم؛ وقتی عقد صلح در مقام عقد بیع و برای تملیک عین در برابر عوض، انشاء می شود، آیا در احکام و شرایط، تابع عقد بیع است یا خیر؟
پاسخ به این سوال به این امر بستگی دارد که عقد صلح را یک عقد اصیل و مستقل بشناسیم با فرع سایر عقود معین؟
برای تشریح و تبیین این موضوع، این گفتار را ذیل دو عنوان «اصالت و فرعیت عقد صلح» و «ضرورت استقلال عقد صلح»، به ترتیب در بند(1) و (2) خواهیم آورد.
بند1) اصالت و فرعیت عقد صلح
در پاسخ به این سوال که آیا عقد صلح، عقد مستقلی است یا فرع سایر عقود معین، فقها بحثی را به نام اصالت و فرعیت عقد صلح مطرح می کنند. مقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که، عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نمی باشد از این رو ضوابط خاص هر یک از عقود معین در عقد صلح جاری نیست. برخلاف دیدگاهی که صلح را فرع سایر عقود می داند. در این صورت این عقد در احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یکسان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهد بود.اگر نتیجهی آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره می شود. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که قسیم سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیر مجموعهی عقود دیگر قرار می گیرد.
در این قسمت ابتدا به نظر فقهای اهل سنت اشاره می کنیم و سپس دیدگاه فقهای شیعه و در نهایت موضع قانون مدنی را بیان می کنیم.
1-1- نظریه تفریع، اهل سنت
هرچند اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه قائل به استقلال عقد صلح هستند، در مقابل فقهای عامه قائل به فرع بودن عقد صلح در مقایسه با عقود دیگر هستند.
در توضیح این نظر آمده است؛ «وقال بعض أئمه المذاهب: إن عقد الصلح غیر قائم بنفسه، و إنّما هو فرع من غیره، و یعتبر بالشی الذّی یقع علیه، فیکون بیعاً إذا وقع علی مبادله مال بمالٍ ، بل هو بیع بلفظ الصلح ، و یسمی صلح المعاوضه. و یکون هبه إذا تضمن ملک العین بلاعوضٍ ، کأن یدّعی أحدهما عیناً فی یدالآخر و یصالح علی بعضها، فیکون الباقی هبه. و یکون إجاره إذا وقع بعوضٍ کسکنی فی دار معینه، أوأداء خدمه فی مده محدده و یکون عاریه اذا کان المنفعه بلاعوضٍ، کما لوجری الصلح علی منفعه العین الّتی یدّعی إعادتها. سواء کانت إعاره موقته أم مطلقه. و یکون إبراء إذا جری الصلح بإسقاط دین أوجزء من دین» ، بدین معنی که؛ عقد صلح، عقد مستقلی نیست بلکه فرع سایر عقود است و جایگاه و اعتبار همان عقدی را پیدا می کند که جانشین آن می شود. به عبارت دیگر؛ صلح همان عقدی است که نتیجهی آن را می دهد. پس بیع است اگر برای مبادله و معاوضه مال در مقابل مال دیگری واقع شود. بلکه آن بیع است که با لفظ صلح واقع شده است و صلح معاوضه نام دارد. هبه است اگر متضمن تملیک مجانی باشد. مانند اینکه یکی از آنها مدعی عین مالی که در ید دیگری است، شود و نسبت به قسمتی از آن صلح کند، پس باقی آن هبه خواهد بود. اجاره می باشد اگر موضوع آن تملیک منفعت باشد در مقابل عوض، مانند سکونت در خانه ای معین یا انجام خدمت در مدت محدود عاریه است اگر موضوع آن منفعت بلاعوض باشد، مانند اینکه اگر صلح شود بر منفعت عینی که عودت آن را ادعا می کند. اعم از اینکه عاریه موقت باشد یا مطلق و ابراء است اگرصلح برای اسقاط دین یا جزئی از دین انشاء شود.
مشاهده می شود که طبق این نظر، برای تعیین احکام عقد صلح به نتیجهی آن توجه می شود. یعنی باید دید عقد صلح نتیجهی کدام عمل حقوقی را می دهد، سپس شرایط و احکام همان عمل را بر صلح مترتب می کنند. در اینجا، برای روشن شدن بهتر مطلب، به عنوان نمونه به ذکر سه مورد از اعمال حقوقی که صلح می تواند قائم مقام آنها باشد، می پردازیم.
صلح الابراء: «هو الاقتصار من حقه علی بعضه، کأن یصالح من دین علی بعضه، مثل أن یصالحه من دین مقداره ألف درهم، علی تسع مئه درهم. و هو صوره الإبراء بلفظ الصلح، یسمی صلح الحطیطه و هو إبراء عن بعض الدین بلفظ الصلح» ، بدین معنی که؛ صلح ابرا عبارت است از بسنده کردن به مقداری از حق خود و اسقاط باقی آن مانند اینکه نسبت به بعضی از دین خود صلح کند. به عنوان مثال؛ مقدار دینی که بر ذمهی دیگری دارد هزارم درهم باشد و او فقط نسبت به نهصد درهم صلح کند و باقی را اسقاط کند. این عمل ابراء است که با لفظ صلح آمده است که صلح حطیطه نام دارد و آن اسقاط بخشی از دین خود است. با لفظ صلح.
صلح المعاوضه: «هو أن یدّعی شیئاً فی یدرجل، فیصالح عنه علی دراهم أو دنانیر، أی أنَّ الصلح تمَّ علی عین غیر مدّعاه و کان عوض الصلح ذهباً أو فضه فهو البیع بلفظ الصلح ویسمی صلح المعاوصه و هذا حکمه حکم البیع، بلفظ اصلح، به عبارت اخری هو کالبیع لوجود معنی البیع فیه و هو مبادله المال بمال. و تثبت فیه جمیع احکام البیع، کالرد بالعیب، والأخذ بالشفعه فی العقار و المنع من التصرف قبل القبض و اشتراط التقابض من الطرفین فی مجلس العقد إن اتّفق العوضان فی الربا، بأن کان نقودأ، أو مطعومأ و اشتراط التساوی أیضاً إن کان العوضان من جنسٍ واحد. کحنطه بحنطه، أوذهب بذهب لأنّ حد (معنی) البیع ینطبق أویصدق علیه، فتثبت فیه احکامه و الإعتبارفی العقود لمعانیها» . در همین راستا نیز آمده : «و قال الشافعی: لایصّح الصلح علی المجهول، لأنّ الصلح بیع و لایصع البیع علی المجهول» یعنی؛ وصلح معاوضه عبارتست از اینکه شخصی عینی را که در ید دیگری است، ادعا کند و سپس همان را در برابر درهم یا دینار صلح کند. یا اینکه صلح واقع شود بر عینی که مورد ادعا قرار نگرفته است در عوض طلا یا نقره. پس این عمل، بیع است با لفظ صلح که صلح معاوضه نام دارد و حکم بیع را دارد. به عبارت دیگر این صلح مانند بیع است به دلیل اینکه نتیجهی بیع را می دهد و معنی بیع بر آن صدق می کند و آن مبادله مال در مقابل مال است . در نتیجه همهی احکام بیع در آن لازم الاجرا است. مانند؛رد مبیع به دلیل عیب، اخذ به شفعه در املاک، ممنوعیت از تصرف قبل از قبض و اشتراط(شرط بودن) تقابض از جانب طرفین در مجلس عقد، اگر هر دو عوض شرایط ربا را داشته باشند مثل اینکه هر دو وجه نقد یا هردو خوردنی باشند. همچنین اگر هر دو عوض از یک جنس باشند، تساوی در آن ها شرط است مانند اینکه مبادله گندم در مقابل گندم باشد یا طلا در برابر طلا. زیرا معنی بیع (یا نتیجهی بیع) بر این صلح صدق می کند پس احکام بیع بر آن مرتب می شود و ملاک و معیار در عقود نتیجهی آنها است. در همین باره نیز آورده اند که صلح بر مجهول صحیح نیست، زیرا صلح در اینجا همان بیع است و بیع بر مجهول صحیح نیست.
در مورد اجاره نیز آمده است: «و إن وقع هذا الصلح عن مالٍ بمنافع کسکنی الدار، فله حکم الإجاره لوجود معنی الإجاره، و هو تملیک المنافع بمال. فیشترط التوقیت فیها و یبطل العقد بموت احد العاقدین فی أثنامده الإجاره لأنه اجاره . به عباره اخری؛ إذا اعتبر الصلح علی المنافع، اجاره. فیصح بما تصح به الاجارات و یفسد بما تفسدبه و هذا باتّفاق المذاهب الاربعه» یعنی؛ اگر صلح واقع شود بر مالی در مقابل منافع مانند سکونت در خانه، پس حکم اجاره را خواهد داشت، زیرا در اینجا صلح نتیجهی اجاره را دارد و آن تملیک منافع در مقابل مال است. پس تعیین مدت زمان در آن شرط است و به فوت یکی از متعاقدین در أثنای مدت اجاره، باطل می شود ، زیرا در اینجا صلح، اجاره است. به عبارت دیگر اگر موضوع صلح تملیک منافع باشد، پس هر آنچه در اجاره شرط صحت می باشد، در صلح منافع هم شرط است و آنچه که سبب بطلان اجاره می شود، سبب بطلان صلح منافع نیز می باشد. در این خصوص مذاهب اربعه، اتفاق نظر دارند.
به هرحال فقها در فقه عامه، عقد صلح را عقد مستقلی نمی دانند، بلکه آن را فرع سایر عقود می دانند، چنانچه جلال الدین سیوطی در کتاب «الأشباه و النظائر»، عقد صلح را فرع بر یازده عمل حقوقی دانسته است.(بیع، ابراء، اجاره، عاریه، هبه، جعاله، سلم، خلع، فسخ و …». در جای دیگری نیز ذیل عنوان «مایتضمّنه الصلح من العقود»، آمده است؛ که صلح می تواند نتیجه شش عمل حقوقی را داشته باشد؛ صلح در مقام بیع، هبه، اجاره، عاریه، ابراء و حطیطه و صلح سلم (جایی که بر شئی صلح کند در مقابل چیزی که بر ذمه است». در واقع اختلاف فقهای اهل سنت در این است که عقد صلح می تواند فرع بر چند عقد و نائب مناب چند عمل حقوقی باشد.
مشاهده می شود در تمامی مواردی که قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح است، تنها دلیلی که فقهای اهل سنت بر فرعیت عقد صلح اقامه کرده اند، این است که آنچه در عقود اهمیت دارد، نتیجهی عقد است؛ آنجا که می گویند: «و الإعتبار فی العقود لمعانیها». به عنوان مثال در عقد بیع همان طور که آوردیم، این گونه استدلال می کنند: «الصلح إن وقع عن مالٍ بمالٍ، فهو کالبیع، لوجود معنی البیع». و به همین علت می گویند:«فتثبت فیه احکامه». در این خصوص با اینکه فقهای اهل سنت از عقدی به نام «صلح» سخن می گویند، اما کماکان اصرار دارند که صلح فرع سایر عقود است و نتیجهی این عدم استقلال، تساوی در شرایط و احکام خاصه عقدی است که صلح در مقام آن آمده است.
در رابطه با این نظر، سوالی بی پاسخ باقی می ماند و آن اینکه، چه آثاری بر این عقیده مترتب است؟ اگر متعاقدین خواهان تملیک عین در برابر عوض معین باشند، این تراضی عنوان بیع را دارد، لاجرم طرفین ملزم به شرایط و احکام بیع هستند. در صورتی که آنها مفاد این تراضی را ذیل عنوان صلح بگنجانند، طبق این نظر، به لحاظ شباهت در نتیجه، در چنین حالت نیز آنها ملزم به قواعد خاص بیع هستند. پس چه فرقی بین عقد بیع و عقد صلحی که در مقام بیع آمده، وجود دارد؟ زمانی یک تاسیس و یک نهاد می تواند مفید فایده واقع شود که با اقران و اکناف خود، فرق فارقی داشته باشد. و آثار عملی از این تمیز حاصل شود، که ملاحظه می شود این دیدگاه فاقد آن است.
2-1- اصالت عقد صلح از دید فقهای شیعه
میان فقهای شیعه، شیخ طوسی اولین بار در مبسوط، موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می کند. شیخ چنان که گاه بعضاً روش او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسأله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند. در این مسأله نیز ابراز می دارد؛ که صلح فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی پس از چند سطر به صراحت می گوید:«آنچه نزد من قوی به نظر می رسد این می باشد که صلح، اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد». او در خلال کتاب صلح کراراً یادآوری می کند که صلح نزد وی، عقدی مستقل است و فرع سایرعقود نیست. ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است، دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است. محقق متتبع صاحب مفتاح الکرامه و از معاصران نیز شیخ الشریعه اصفهانی بر این حقیقت واقف گردیده اند.
بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب «مبسوط» ندارند و یا مباحث باب صلح را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری، پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آنچه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند و در این موضوع با اهل سنت هم رأی است.
همین اشتباه میان فقیهان و حقوقدانان شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی از فقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می شود، مانند فقهای اهل سنت صلح را فرع سایر عقود می دانند. البته معدودی از فقیهان همچون قطب الدین راوندی در «فقه القرآن» و شهید مصطفی خمینی در کتاب «بیع» خود، قول به فرعیت صلح را برگزیده اند.
در نتیجه اکثریت قریب به اتفاق فقهای شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح می باشند و آن را در احکام و شرایط، تابع عقدی که در نتیجه با آن یکسان است نمی دانند.
در توضیح دیدگاه فقهای امامیه آمده است: «قال الشیعه الامامیه: إنّ الصلح عقد قائم بنفسه و منفرد فی حکمه و غیر تابع لغیره، لأنّ الاصل فی کل العقد الإستقلال، و عدم التبعیه، حتی ولو أفاد فی بعض الحالات معنی عقد آخر و مثل هذا الالتقاء فی المعنی لا یستدعی أن یکون فرعاً عما التقی معه بجهه من الجهات. ثمّ للصلح خصائص کثیره، یلتقی فی بعضها مع بعض العقود و یتفرق عنها جمیعاً. فی أنّه صالح لنقل الاعیان و المنافع و إبراء الذمه و قطع المنازعات و أنه بجوزمع العلم و الجمل و مع الاقرار و الانکار».
بدین معنی؛ فقهای امامیه معتقدند: صلح عقد مستقلی است (قائم به ذات خویش است) و در احکام و قواعد خود استقلال دارد و فرع و تابع سایر اعمال حقوقی نیست. زیرا در هر عقدی، اصل بر استقلال و عدم فرعیت است؛ حتی زمانی که در بعضی از انواع خود مفید فایده عقد دیگری باشد(به عبارت دیگر نتیجهی سایر عقود را داشته باشد)، در این حالت، نزدیکی و شباهت در نتیجه سبب نمی شود که گفته شود؛ عقد صلح فرع عقدی است که نتیجهی آن را می دهد. برای صلح ویژگی های زیادی است که در بعضی از آنها با سایر عقود شباهت و هم خوانی دارد در حالی که با همهی آنها متفاوت است(مستقل است). مانند اینکه؛ صلح می تواند برای انتقال مالکیت اعیان و منافع و ابراء ذمه و از بین بردن منازعات منعقد شود و همچنین تحقق آن با وجود علم اجمالی و اقرار و انکار، مجاز است.
بدین ترتیب فقهای امامیه از صلح به عنوان عقدی با نام و مستقل، هم ردیف و در عرض سایر عقود معین نام می برند و برخلاف فقهای اهل سنت، شباهت در نتیجه عقد صلح با سایر عقود را دلیلی بر فرع بودن آن، نمی دانند. از نظر آنها اصل بر استقلال عقود است و در این میان دلیلی بر فرعیت عقد صلح، مشاهده نمی شود. لذا براساس این دیدگاه؛ از حیث مقام و جایگاه، عقد صلح همان اعتباری را دارد که سایر عقود معین از آن برخوردارند.
3-1- موضع قانون مدنی ایران
ماده 758 قانون مدنی در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد؛ نظریه ای که مورد قبول اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه است. متن قانون مدنی چنین است:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجهی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجهی آن همان نتیجهی بیع خواهد بود، بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.» قانونگذار برای تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده 759 متذکر می شود:«حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد».
در نتیجه ترتب قوائد معاملات دیگر بر عقد صلح مستلزم این نیست که احکام و شرایط خاصه معاملات دیگر، بر آن عارض شود. براین اساس حکم خاص عقد صلح به عنوان یک عقد معین این است که علی رغم افاده نتیجه سایر عقود، در قواعد تابع آنها نباشد.
بند 2) ضرورت استقلال عقد صلح
همان طورکه در بحث قبلی آوردیم، عقد صلح از نظر فقهای امامیه و به پیروی از آنها، قانون مدنی، عقدی مستقل است که از آثار و نتایج آن، استقلال در شرایط و احکام می باشد. یعنی، به دلیل اینکه عقد صلح فرع سایر عقود نیست، در قواعد خاص خود مستقل است.
پس از این نتیجه، در این قسمت می خواهیم علت و ضرورت استقلال عقد صلح را روشن کنیم. لذا جهت تنویر این موضوع، توضیحات لازم را ذیل دو عنوان خواهیم آورد؛ که عبارتند از:«محدود بودن شمار عقود معین» و «قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی».

1-2- محدود بودن شمار عقود معین
حقوق اسلام مانند بسیاری از ملل قدیمی دارای عقود معینه است و متعاملین هر معامله ای را که بخواهند انجام دهند به صورت یکی از عقود در می آورند و هر گاه انجام آن به صورت یکی از عقود معینه ممکن نباشد، به صورت شرط ضمن عقد واقع می سازند. در حقیقت نظر مشهور فقهای امامیه این است که پیمان های خصوصی در صورتی الزام آور است که، یا به شکل یکی از عقود آورده شود، یا به صورت شرط در یکی از آنها بیاید.
بدین ترتیب با توجه به اینکه شمار عقود معین، محدود است. و هر کدام قواعد و شرایط خاص خود را دارند، در اغلب موارد ممکن است طرفین قرارداد را دچار تکلف کند. تکلفی که مناسبات اجتماعی و روابط اقتصادی امروزه، آن را بر نمی تابد.
در این حالت، به عنوان راه حل، «تسامح» در عقود می تواند کارساز باشد. درست است که قوانین و نیز قواعد حقوقی در قلمرو خود باید حکومت داشته باشند لیکن برای رعایت مصلحت مردم، اگر این قوانین و قواعد، تصلب زائد بر حد معقول نشان دهند، لطف و صفای خود را از دست می دهند و صورت خشن و گاه غیر قابل تحمل پیدا می کنند: ناگزیر برای رعایت مصالح همان مردم، تسامح و اغماض در حدی که صورت ملعبه پیدا نکند پسندیده است البته در حد انعطاف نه انحراف، قاعد تسامح براساس انعطاف است نه انحراف. لازم به ذکر است، که تسامح موجود در عقود وابسته به اهداف اخلاقی نیست. تسامح ناشی از نیازهای اجتماعی در عقود است.
لذا تسامح موجود در عقد صلح، می تواند راه حلی برای رهایی از بن بست ناشی از سایر عقود باشد. در نتیجه می توان برای تسهیل در قراردادها از مختصات و قیود دست و پا گیر عقود معینه گریبان خود را رهایی داد،مثلاً؛ مبنای بیع و اجاره بر مغابنه است که قائم است به برقراری موازنه اقتصادی بین ارزش عوضین؛ حال اگر دو طرف مبادله ای بخواهند از آن موازنه روی گردان شوند، ملجأ آن عقد صلح است. پس عقد صلح برای فرار از الزامات قانونی نیست. مسأله حیل لازمه اجتناب ناپذیر، عقد صلح نیست. قوانین موضوعه ممکن است مصلحت را در الغاء حیل ببینند و این امر نباید باب عقد صلح را مسدود کند به ویژه با صراحت ماده 754ق.م اگر به منظور مزبور از بیع به صلح پناهنده شوند، خیارات مختصه بیع در صلح راه ندارد و هکذا قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له».
بر همین اساس در برابر معضل محدود بودن عقود معینه و تکلف ناشی از ضوابط و احکام خاص آنها، عقد صلح به عنوان عقدی مستقل، می تواند کارساز باشد. در حقیقت هرچند صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلاف به کار می رفت ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و توانست مانند معامله ای مستقل در ردیف عقود معینه دیگر در آید و به دلیل تسامح مستتر در ذات این عقد و وسعت دامنهی آن، بیشترین کاربرد و کارایی را در رفع اختیاجات اجتماعی مردم داشته باشد.
2-2- قول مشهور بر عدم اعتبار شروط ابتدایی
شرط به دو معنا استعمال می شود: 1- معنای حدثی: شرط طبق این معنا مصدر است و جمع آن شروط، لذا کلماتی مثل شارط ، مشروطه له و مشروط علیه از آن مشتق می شود، 2- شرط اصولی: یعنی چیزی که از وجود آن ممکن است وجود حاصل شو، ولی از عدم آن حتماً عدم لازم می آید.
شرط به معنای مصدری چنان که در قاموس آمده است: «الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه»؛ یعنی الزام و التزام به چیزی در عقد بیع و مانند آن است. چنان که می بینیم طبق این تعریف ، شرط عبارت است از الزام و التزام تبعی نه مستقل. به نظر می رسد شیخ انصاری و بسیاری از حقوقدانان اسلامی این معنا را معنای عرضی شرط می دانند. بعضی از استادان نیز همین معنا را اختیار کرده اند؛ آنجا که فرموده اند: «شرط به تعهدات ضمن عقود اختصاص دارد» و در جای دیگر فرموده اند: «چون در معنای شرط، ارتباط به امر دیگری اخذ شده است، لذا شامل شروط ابتدایی نمی شود».
در جای دیگری در مورد معنای لغوی و اصطلاحی شرط می خوانیم؛ واژه «شرط» از لحاظ لغوی دارای دو معنا است: الف- الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن، ب- مطلق الزام و التزام. در مورد معنای اصطلاحی «شرط» نیز، فقها معتقدند؛ که شرط به دو معنی عرضی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن، عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن مشهور و اکثر علما بر این عقیده اند که معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد و دلیل آن را تبادر این معنا به ذهن، از شرط دانسته اند و به علاوه استناد به اهل لغت کرده اند و برخی از طرفداران همین نظریه معتقدند که از شرط نوعی ربط، تعلیق و اناطه فهمیده می شود. در تعریف دیگری مشابه به همین تعریف آمده است: «در اصطلاح فقهی شرط به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد و با آن عقد بستگی و رابطهی نزدیکی پیدا کند و باهم عقد واحدی را تشکیل دهند» .
شرطی که در این قسمت مورد بحث قرار می گیرد«شرط ابتدایی» است. شرط ابتدایی عبارت است از؛ شرطی که قبل از عقد و یا بعد از عقد آورده شود بی آنکه به عقد ارتباطی داشته باشد و یا عقد بر مبنای آن جاری شده باشد. به عبارت دیگر شرطی است که در متن عقد ذکر نشود بلکه قبل از عقد ذکر شود بی آن که عقد بر مبنای آن جاری شود و یا آنکه شرط بعد از عقد و یا اصلاً عقدی در بین نباشد، ذکر شود.
لازم به ذکر است که نقد و بررسی وجوب یا عدم وجوب وفای به شرط ابتدایی و اختلاف نظرهای موجود در این باره، از دایره بحث ما خارج است و صرفاً به بیان نظر مشهور فقهای امامیه و آثار آن می پردازیم.
در این باره محقق قمی می گوید:«نظری که بین فقها مشهور است؛ این است که شرط و تعهد باید بین ایجاب و قبول قرار گیرد، یعنی در ضمن عقد باشد، شرطی که خارج از عقد است اعتبار ندارد و عنوان شرط بر آن صدق نمی کند».
غالب فقها و حقودانان اسلامی، تنها شرط ضمن عقد را لازم الوفاء می دانند نه شرط بدوی را . به گونه ای که در یک نشست قضایی، در پاسخ به این پرسش که؛ آیا شروط ابتدایی که ضمن عقد لازم درج نشود، لازم الاجرا است، همگی به اتفاق این گونه پاسخ داده اند:«آنچه که از شرط به ذهن متبادر می شود،آمدن ضمن عقد است و شرط به استعمال حقیقی شامل شرط ابتدایی نمی شود. از اهل لغت کسی یافت نشده که در مقام تعریف، الزام و التزام را به معنای شرط، اطلاق کرده باشد. بنابراین، شمول شرط بر التزامات ابتدایی مستقل، معنای روشنی ند ارد، بلکه اصولاً درست نیست. اگر شرط را به «ربط» تفسیر کنیم، روشن است که شرط، شامل تعهدات ابتدایی نمی گردد؛ بر فرض تفسیر شرط به الزام و التزام، مقید است که در ضمن عقد دیگری باشد. در مقام شک در اینکه شرط شامل الزام و التزام می شود یا نه، اصل عدم شمول است.
نظریه گروه: در قانون مدنی ذکری از شرط ابتدایی به میان نیامده، از این رو اگر شرطی قبل از وقوع عقد بین متعاملین شده باشد، لازم الوفا نیست ».
بدین ترتیب چنانچه از کتب قفهاء متقدمین معلوم می شود، شرط ابتدایی الزام آور نبوده و در طی مسیر تاریخ بعضی از فقها متمایل شدند که آن را تا حدی الزام آور بدانند. از زیر سطور مصنفات و مؤلفات بعضی از فقها متأخرین استنباط می شود که این فکر نزد اینان تقویت پیدا نموده و به استناد عموم «المؤمنون عند شروطهم» در بسیاری از موارد تعهدات بدوی را لازم الاتباع دانسته اند، بدون آنکه به این امرتصریح بنمایند.
به پیروی از همین نظر مشهور است که مشاهده می شود در قانون مدنی فصل جدایی تحت عنوان «در بیان شرایطی که در ضمن عقد می شود»، آمده است. فصل مزبور را قانون مدنی ایران از حقوق امامیه اقتباس نموده است. در مجموعهی قوانین مدنی کشورهای اروپایی با آنکه ضمن عقد معمولاً این گونه شروط را قرار می دهند، فصل مخصوصی بر آن زیاده نمی شود. علت این امر آن است که در قوانین آنان هرگونه تعهدی که دارای شرایط اساسی صحت معاملات باشد الزام آور است. و در حقوق امامیه بنابر نظر مشهور تعهدبدوی الزام آور نیست. هرگاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معینه در بیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد. این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوص قرار گرفته است.
سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که؛ آیا پناه بردن به شروط ضمن عقد، به دلیل محدود بودن شمار عقود معین، راه حل مناسبی است؟
لازم است بگوییم؛ انصاف مسأله این است که شروط ضمن عقد، در این باره کارساز نیستند، و راه حل جامعی به نظر نمی آیند. زیرا؛ اولاً؛ شروط ضمن عقد از شرایط و قواعد خاصی پیروی می کنند، از جمله آنکه وقتی ضمن عقدی گنجانده می شوند، نباید خلاف مقتصای ذات آن عقد باشند. تشخیص اینکه در هر مورد مقتضای ذات عقد چیست و بررسی اینکه شرط مذکور در عقد، خلاف ذات آن است یا خیر، خود مشکل دیگری است که متعاقدین را دچار تکلف می کند.
ثانیاً؛ از آنجایی که شرط ضمن عقد فرع بر عقد اصلی است، همیشه تابع عقد اصلی است: یعنی تعهد ناشی ازشرط از حیث وجودو آثار، پیرو توافق درباره التزام های اصلی است. از جمله اینکه :
1- پیش از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارند، هرچند که عقد تبعی در حالت عادی جایز باشد.
2- در صورتی که عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله شود، تعهد ناشی از شرط نیز به تبع ساقط می گردد(ماده 246ق.م) .
ثالثاً؛ به دلیل اینکه در اغلب موارد، عقدی وجود ندارد که اشخاص بتوانند تعهد خود را به صورت شرط ضمن آن بگنجانند، راه حل انحرافی را بر می گزینند؛ به گونه ای که به طور صوری در اسناد درج می شود: به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم.
در نتیجه با محدودیت هایی که شروط ضمن عقد با آن مواجه اند و موضعی که مشهور امامیه در رابطه با شروط ابتدایی اتخاذ کرده است؛ وسعت کارایی عقد صلح به ویژه تسامح موجود در آن ضرورت استقلال عقد صلح را در کنار سایر عقود معین توجیه می کند. و بدین ترتیب عقد صلح می تواند قالب مناسبی برای حاکمیت اراده طرفین باشد.

شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا در عقد صلح
همانطورکه در فصل قبل آوردیم، عقد صلح، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود نیست. از سوی دیگر این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشتر عقود و ایقاعات شناخته شده یاحتی قراردادهایی راکه تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند،به بار آورد.
چنان که از عنوان این فصل در می یابیم، مرکز ثقل توجه و مطالعهی ما در فصل دوم، عقود معین می باشند. در این فصل ضمن پرداختن به اعمال حقوقی قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح؛ برای مشخص کردن مصادیق شرایط و احکام خاصه ای که در عقد صلح اجرا نمی شوند، عقود معینی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید را معین می کنیم. در نتیجه با تعیین این عقود، شمارش قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح امکان پذیر می شود.
بدین منظور فصل دوم در دو مبحث به ترتیب ذیل گردآوری شده است:
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح
مبحث دوم: قواعد اجراناپذیر عقود معین در عقد صلح
مبحث اول: عقود قابل جایگزینی به وسیله عقد صلح
برای تعیین عقود قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح، لازم است ابتدا ضابطه و ملاک و معیاری مشخص ارائه دهیم تا بتوانیم براساس آن ، عقودی که صلح می تواند در مقام آنها بیاید؛ را احضاء کنیم.
بدین منظور، این مبحث در دو گفتار بیان می شود؛ در گفتار اول ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی را به دست می دهیم، و در گفتار دوم، علاوه بر شمارش عقود معین قابل جایگزینی براساس ضابطهی ارائه شده؛ اشاره ای به سایر اعمال حقوقی نیز خواهیم داشت.
گفتار اول: ضابطهی تمیز عقود قابل جایگزینی
ماده 752ق.م با این بیان که «صلح ممکن است… در مورد معامله و غیر آن واقع شود»؛ دامنهی وسیع عقد صلح را نشان می دهد. در تکمیل این بیان، ماده 758 ق.م، مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
سوالی که در این قسمت مطرح می شود، این است که با توجه به اشاره ماده 758ق.م، عقد صلح می تواند نتیجهی کدام یک از عقود معینه را به همراه داشته باشد؟
پاسخ به این سوال ملاک و معیار مشخصی را می طلبد که درادامه خواهد آمد.
بند1) انتخاب ضابطه برای تعیین عقود قابل جایگزینی
قانون مدنی در ماده 758، صرفاً کارکرد و قابلیت عقد صلح در مقام معاملات را بیان کرده، اما دامنهی عقود قابل جانشینی را تببین نکرده است.
فقهای شیعه بحث تفصیلی و روشنی از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان می توان به همان نتیجه ای رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح می تواند ثمره و نتیجهی همهی عقود و معاملات، غیر از نکاح را در برداشته باشد.
دکتر کاتوزیان ضمن اینکه به نظر فوق اذعان می دارد ؛ معتقد است، برخلاف آنچه از ظاهر ماده 758ق.م بر می آید، در عمل همه قراردادها به صورت صلح منعقد نمی گردند؛ برای مثال: ضمان و کفالت و رهن در قالب صلح ارائه نمی شود و به طورمعمول اثر پنج عمل حقوقی بیع و معاوضه و اجاره و عاریه و ابراء است که به وسیلهی صلح به دست می آید. اما هیچ ضابطه ای برای انتخاب این پنج عمل حقوقی ارائه نمی دهند و دلیل اینکه چرا عقودی مانند ضمان و کفالت و رهن قابل انعقاد به وسیلهی صلح نیستند را ذکر نمی کنند.
امام خمینی(ره) می فرمایند:«عقد صلح عبارت است از تراضی و تسالم برامری، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط حق و غیر اینها و بر هر امری به جز مواردی که استثناء شده است و در هر مقامی می توان از آن استفاده کرد مگر در مواردی که عقد صلح حرام کننده حلالی یا حلال کننده حرامی باشد».
در جای دیگری می خوانیم:«… أنّ المعلومات تقتضی صحه الصلح عن کلّ حقّ ، حتی یعلم عدم جواز اسقاطه (أی اسقاط الحق) أو نقله شرعاً، کحقّ السبق إلی الوقف و حق القذف و الغیبه و حق الرجوع فی الطلاق فی البذل، نعم الظاهر فی کثیر من الحقوق صحه الصلح، بل لوشکّ فیه، امکن القول بعدم مشروعیه».
در سایر کتب و آثار فقهی و حقوقی نیز صرفاً به همین مطالب اشاره شده است. اما مطالب عنوان شده، پاسخ اصلی سوال ما نیست. این مطالب دامنه کارکرد عقد صلح را بیان می کنند که با ملاحظه مجموع مواد مربوط به عقد صلح در فصل هفدهم قانون مدنی نیز قابل استنباط است.
سوال طرح شده در این قسمت ، درصدد تبیین و تشریح این مطلب است که اگر صلح بدوی بخواهد نتیجه عقود معین را در پی داشته باشد، به طور مشخص و معین، ماهیت تراضی کدام عقود این توانایی را دارند که ذیل عقد صلح گنجانده شود؟ این مهم، ضابطه و معیار مشخصی را می طلبد که در این قسمت موارد ذیل را به عنوان ضابطه بررسی می کنیم:
1-1- عقود لازم
آیا می توان با تقسیم عقود به لازم و جایز، عقودی که صلاحیت جانشینی به وسیله صلح را دارند مشخص کرد؟ با این ملاک و معیار پیشنهاد می شود که عقود لازم قابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح هستند، اما عقود جایز که اکثراً متضمن اذن و نیابت هستند، نمی توانند به صورت عقد صلح منعقد شوند.
این ضابطه ملاک و معیار صحیحی به نظر نمی آید و فاقد وجاهت قانونی است. ماده 760 ق.م در این باره مقرر می دارد:«صلح عقد لازم است اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد..». در واقع قانون به طور صریح به قابلیت جانشینی عقود جایز اشاره کرده است.
2-1- عقود متضمن حق و تکلیف
عقد صلح می تواند اثر و نتیجه عقود معینی را داشته باشد، که در آنها حق و تکلیف در برابر هم وجود داشته باشد، مثل عقود معوض. همان گونه که در عقودی مثل بیع و اجاره مشاهده می شود و اکثریت قریب به اتفاق فقها و حقوقدانان از قابلیت انعکاس اثر این دو عقد در عقد صلح، سخن گفته اند.
ضابطهی معرفی شده ما را تا حدودی به پاسخ صحیح نزدیک می کند اما معیارو ملاک تمام عیاری را به ما نشان نمی دهد. چرا که فقها و حقوقدانان نظر داده اند عقد صلح می تواند متضمن اسقاط حق هم باشد. یعنی در بردارنده اثر عمل حقوقی ابراء باشد؛ عمل حقوقی که در آن حق و تکلیف در برابر هم قرار ندارد.
3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی
برای معرفی این ضابطه، به ماهیت تراضی عقود معین در قانون مدنی نگاهی دوباره می کنیم. ملاحظه می شود که قانون گذار در بیان و معرفی این عقود، مصالح و اهداف متنوعی را دنبال می کند. با بررسی مواد قانون در این رابطه و هدف قانون گذار که از مقررات وضع شده قابل استنباط است، در می یابیم که یک دسته از عقود معین، فقط مصلحت خصوصی و منفعت مادی اشخاص را برطرف می کند. به عبارت دیگر قالب هایی هستند که قانون گذار آنها را برای اداره دارایی اشخاص حقوق خصوصی در نظر گرفته است. عقد صلح می تواند متضمن این دسته از تراضی ها باشد.
در مقابل دسته ای از عقود معین، از نظر قانون گذار برای هدف خاصی در نظر گرفته شده اند و مرتبط با نظم عمومی هستند یا اهداف اجتماعی خاصی را دنبال می کنند؛ هدف و مصلحتی که بالاتر از منفعت خصوصی افراد باشد . تعدادی از این عقود نیز با همین عنوان با حوزه های دیگر حقوق ارتباط تنگاتنگی دارند به نحوی که به لحاظ ماهیت و عنوان خاص خود، فی نفسه مدنظر قانون گذار هستند. گاهی طبیعت این قراردادها به گونه ای است که با لوازم و مقتضیات ذات عقد صلح همخوانی ندارد و قابل جایگزینی به وسیلهی صلح نیستند.
به طورخلاصه این ضابطه مقرر می دارد؛ عقد صلح برای تسالم است، بدین معنا که آن دسته از قراردادها قابلیت جایگزینی به وسیلهی صلح را دارند که قانون گذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد و با این مخالفت نیز برخورد نمی کند. این ارفاق از جانب قانون گذار زمانی رخ می دهد که قواعد و احکام خاص قراردادها ارتباطی با نظم عمومی نداشته باشند.
این ضابطه برگرفته از حدیث پیام اکرم(ص) می باشد؛ ایشان می فرمایند: «الصلح جایز بین المسلمین إلاصلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً». برای روشن شدن مفهوم این حدیث، سوالی مطرح می شود؛ به این ترتیب که فاعل عبارت «احّل حراماً» و «احرّم حلالاً» کدام است؟ پاسخ این سوال مشخص می کند که چه صلحی جایز و مشروع است و چه صلحی باطل و نامشروع است.
جواب این سوال را مراغی در عناوین آورده است؛ که فاعل «احلّ» و «حرّم» عبارت است از شرط. یعنی اینکه متعاقدین و طرفین صلح، شرطی که منجر به حلیت حرامی می شود و یا تحریم حلالی شود به آن ملتزم شوند که در این صورت عقد صلح باطل است ولی این مفاد را از مرحوم نراقی نقل می کند و در ادامه می فرمایند:«منظور از تحلیل حرام عبارت است از اینکه ما حرام را با وجود و بقای حرمت آن، حلال کنیم حال چه واقعی باشد و چه ظاهری، و در مقابل تحریم حلال یعنی اینکه با وجود عنوان حلیت، ما آن را حرام قلمداد کنیم».
لذا از دیدگاه فقهای امامیه لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است؛ از آن رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است. در نظام کنونی حقوق ما، برای اینکه قراردادی نافذ باشد، کافی است که برخلاف قانون منعقد نشود، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود. مخالفت شرط با منابعی که ذکر شد تحت هر شرایطی موجب بطلان آن است.
مستنبط از این کلام این است که مفاد حدیث مربوط به زمانی است که قاعده ای آمره وجود داشته باشد. که امکان تخطی از آن ممکن نیست. لذا هر تراضی امکان گنجاندن در عقد صلح را دارد، اما برای فرار از احکام آمره قانون گذار که مصلحتی را در ایجاد آنها دنبال می کند، نمی توان به صلح ابتدایی دستاویز شد.
با این ضابطه تعدادی از عقود معین از قلمروصلح بدوی خارج می شوند که مصادیق آنها را خواهیم آورد.
4-1- عقود مغانبه
با ضابطهی قبلی، طیف وسیعی از عقود معین کماکان قابلیت جانشینی به واسطهی عقد صلح را دارند. در اینجا سوالی مطرح می شود؛ چرا اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدم و متأخر که ید طولایی در مطالعهی قراردادها دارند، تاکید کرده اند که صلح در مقام عقود معین فقط می تواند پنج یا شش عمل حقوقی (بیع، اجاره، معاوضه، عاریه، ابراء، سلم) را به همراه داشته باشد؟
لذا در اینجا برخود لازم دیدیم که ضابطهی دیگری را مطرح کنیم که در معیت و همراهی ضابطهی قبلی کارساز است. این ضابطه بر این امر تأکید دارد که «عقود مغانبه» قابل جایگزینی به وسیلهی صلح هستند.
عقود مغانبه نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری بیشتری همراهند و هر یک از دو طرف قرارداد در پی تحصیل حداکثر سود برای خود می باشد و به دنبال همین هدف است که قانون به قواعد خود تصلب بیشتری می دهد و به جزئیات امر توجه دارد.
در عقودی که مبتنی بر گذشت و تسامح و ارفاق هستند، قانون گذار از سخت گیری معمول خود فاصله می گیرد. نمونه بارز این دسته از عقود، عقد «جعاله» است. قانون مدنی در ماده 563، مقرر می دارد:«در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست..» و در ادامه در ماده بعدی آمده است:«در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد».
عقد صلح برای ارفاق و تسامح پایه گذاری شده است. در واقع صلح راهی برای بن بست قراردادها است. حق این است این ابزار و راه حل زمانی به کار گرفته شود که هدف، رهایی از تکلف و ضوابط سخت سایر قراردادها باشد. با این توضیح؛ نیازی نمی باشد که عقود مسامحه ای به صورت عقد صلح منعقد شوند. عقود مسامحه ای به گونه ای مقرر شده اند که متعاقدین رها از تکلف هستند. بدین ترتیب در این زمینه، استفاده از عقد صلح موضوعاً منتفی می شود.
بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیلهی عقد صلح
طبق ضوابطی که در بحث قبلی تعیین و انتخاب شدند، عقود ذیل از دامنهی شمول عقد صلح خارج می شوند:
1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی
الف- عقد رهن:عقد رهن به لحاظ اینکه تابع قواعد آمره حقوق ثبت می باشد و تحت هیچ شرایطی نمی توان از اجرای شرایط و احکام خاصه آن سرباز زد و با همین مفهوم و عنوان در حقوق ثبت و حقوق بانکی مطرح می شود و فی نفسه مدنظر قانونگذار است، نمی تواند با عنوان صلح منعقد شود.
ب- عقد کفالت: عقد کفالت که امروزه در حوزهی حقوق خصوصی مطرح نیست و زمینهی اجرایی آن فقط در حوزهی حقوق کیفری نمود پیدا می کند و تمامی قواعد آن آمره هستند، نمی تواند به صورت صلح منعقد شود.
ت- عقد نکاح: عقد نکاح اساساً از عنوان معاملات خروج موضوعی دارد و تمامی قواعد مربوط به انعقاد، آثار، اجرا و موارد انحلال آن، رابطهی تنگاتنگی با نظم عمومی دارد. در فقه نیز از جنبهی عبادی آن، سخن به میان آورده اند؛ به گونه ای که شرع اسلام عقد نکاح را شبه عبادت تلقی کرده و خاصیت عبادات را فی الجمله دارد. لذا عقد نکاح تفاوت اساسی با عقد صلح دارد و نمی تواند ذیل عنوان صلح گنجانده شود.
ث- عقد وقف: عقد وقف علاوه بر جنبه عبادی و معنوی آن و هدف اخلاقی که در آن نهفته است، از لحاظ ساختار تراضی به گونه ای است که با ویژگی های عقد صلح قابل انطباق نیست. از جمله اینکه:
1- مال موقوفه باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایی مالک خارج شود، یعنی حبس شود.
2- این حبس باید دائمی باشد.
3- باید آنچه حبس شده تبدیل به «سازمان حقوقی» شود، زیرا ملک نمی تواند بدون مالک بماند، مگر اینکه خود، نهادی مستقل باشد.
4- آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت به دیگران مصرف شود، زیرا بر مبنای اندیشه خیرخواهی تاسیس شده است.
علاوه بر ویژگی های خاص این تراضی ملاحظه می شود که قواعد مربوط به وقف تماماً آمره هستند و قانون گذار اجازه تخطی از آنها را نداده است. لذا نمی توان برای عدم اجرای آنها به عقد صلح پناه برد.
نظر به این اهمیت است که قانون گذار در سال 1363 قانونی تحت عنوان «قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه» تصویب کرد که قواعد مربوط به وقف در قانون مدنی را تکمیل کرده است.
ج- عمل حقوقی وصیت؛ وصیت از جمله اعمالی است که به لحاظ ویژگی های خاص خود نمی تواند به صورت صلح منعقد شود. وصیت در حقوق ما به دو دسته تقسیم شده است؛ عهدی و تملیکی. در مواردی که اثر عقد ایجاد تعهد برای طرفین یا یکی از آنان است، «عهدی» نامیده می شود و گاه که اثر عقد انتقال مالکیت به طور مستقیم است، آن «تملیکی» می نامند.
از ویژگی های خاص وصیت این است که اثر عمل حقوقی معلق به فوت می شود و تملیک در زمانی محقق می شود که مالک زنده نیست و هیچ یک از عقود معاوضی تملیکی را نمی توان معلق به فوت مالک کرد.
از طرف دیگر، موصی اختیار دارد هر زمان که بخواهد از وصیت خود رجوع کند، چون حکمت وصیت در این است که آخرین خواسته های مشروع متوفی اجرا شود و موصی تا لحظه مرگ بتواند آرمان های تازه خویش را جامهی عمل بپوشاند، منطقی تر این است که اختیار رجوع برای او محفوظ بماند و رویه قضایی ماده 838 قانون مدنی را از احکام تخلف ناپذیر به شمار آورده است.
بااین اوصاف، وصیت اعم ازعهدی و تملیکی را نمی توان به صورت عقد صلح منعقد کرد.
د- اجاره های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر 1356؛ مقررات مربوط به این قانون همه امری است، زیرا هدف از وضع آنها حفظ نظم عمومی و حمایت از طبقه مستاجر در برابر مالک است. به موجب ماده یک این قانون، در صورتی که تصرف درملکی به عنوان «صلح منافع» و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد اجاره است. و ماده 30 همین قانون در این راستا به عنوان ضمانت اجرا مقرر می دارد:«کلیه طرق مستقیم یا غیرمستقیمی که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند،پس از اثبات در دادگاه باطل و بلا اثر اعلام خواهد شد».
بدین ترتیب عقود و مواردی که به نحوی از انحاء مربوط به نظم عمومی می باشند و دارای قواعد آمره هستند از ذیل عنوان صلح خارج اند.
2-2- عقود مسامحه
الف- عقد هبه؛ هبه که بخششی مجانی است، سرآمد همه عقود مسامحه ای است.
ب- عقد قرض؛ قرض مورد بحث در فقه و تبعاً قانون مدنی، قرض عاری از ربا یعنی قرض الحسنه است و همان طور که از اسمش پیداست، یکی از احسانات است مانند هبه.
ت- عقد جعاله؛ جعاله یکی از عقودی است که به منظور سهولت انجام امور بین مردم پیش بینی شده است و همان گونه که در ضابطه مربوطه اشاره کردیم، مواد مربوط به عقد جعاله در قانون مدنی مبتنی بر مسامحه اند.
ث- عقد ودیعه؛ عقد ودیعه برای احسان و نیکی است. مستودع در مقام احسان مجاناً مال دیگری را نگهداری می کند. در نتیجه معاوضه و سود و زیان وجود ندارد و سخت گیری که در عقود معوض متصور است در اینجا معنایی ندارد.
ج- عقد عاریه؛ مبنای عاریه نیز بر تبرع و احسان به منتفع است و همهی احکام و مسئولیت ها نیز بر همین پایه تعیین می شود. عاریه برای انتفاع مجانی است، پس قصد طرفین معاوضه و مبادله نیست.
د- عقد وکالت؛ عقد وکالت به منظور راه گشایی و رفع نیازها تعبیه شده است، پس باید آن را در زمره عقودی آورد که مبنی بر مسامحه است نه معامله .

ب: اقسام خطا 32

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ج: هم گرایی یا واگرایی اشتباه با خطا 33
بند چهارم:رابطه اشتباه با اتفاق 33
گفتار سوم: انواع اشتباه 35
بنداول: اشتباه حکمی 35
الف : اشتباه در حکم جزایی 36
ب: اشتباه در حکم غیر جزایی 37
بند دوم : اشتباه موضوعی 37
الف: اشتباه در کیفیات مشدده جرم 39
ب: اشتباه در موضوع جرم 41
فصل دوم: اشتباه قابل قبول و مؤثر در قصاص 44
مبحث اول: مهدورالدم در حقوق ایران 45
گفتار اول: قبل از پیروزی انقلاب اسلامی 45
گفتار دوم: بعد از پیروزی انقلاب اسلامی 46
بند اول : قانون مجازات اسلامی سال 1370 46
بند دوم : قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 47
مبحث دوم: ارتکاب قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول 49
گفتا ر اول: نظریه رفع قصاص 52
گفتاردوم: نظریه اعمال قصاص 55
فصل سوم : اشتباه قابل قبول یا مؤثر در مسئولیت قاتل عمد در حقوق ایران 57
مبحث اول: اشتباه در مهدورالدم بودن مقتول 58
گفتار اول: اشتباه در هویت یا شخصیت 61
گفتار دوم: اشتباه در هویت و شخصیت در حقوق بین الملل 67
مبحث دوم: اشتباه در قتل ناشی از امر آمر قانونی 74
گفتار اول: اشتباه آمر و مامور در مجاز بودن قتل 77
گفتار دوم: در صورت علم آمر و جهل مامور به غیر قانونی بودن دستور 88
بند اول: نظریه مسئولیت مامور 88
بند دوم: نظریه رعایت ظواهر قانونی 89
مبحث سوم: اشتباه در شرایط عینی عوامل موجهه دیگر 91
گفتار اول : دیدگاهای عینی گرا و غیر قابل قبول بودن اشتباه در دفاع ظاهری 100
گفتار دوم : دیدگاه های ذهنی گرا و قابل قبول بودن اشتباه در دفاع مشروع ظاهری 105
فصل چهارم: اشتباه مؤثر در مسئولیت کیفری و قصاص در قانون مجازات اسلامی سال1392 108
مبحث اول: اشتباه در هویت موثر در قصاص 109
گفتار اول: سابقه قانون گذاری 109
گفتاردوم: بررسی ماده 303 و مقایسه آن با سوابق قانونی 110
مبحث دوم: ایرادات وارده بر رویکرد جدید قانون گذار( تحلیل مواد 302 و 303) 111
گفتار اول: عدم تضمین کافی نسبت به تکلیف مثبت دولت ها در حمایت از شهروندان 115
گفتار دوم : عدم رویکرد افتراقی قانون گذار نسبت به مرتکبان اشتباه در قتل 120
نتیجه گیری: 122
پیشنهادات: 125
فهرست منابع: 128
فصل نخست : طرح تحقیق و تعاریف مفهومی
فصل اول در دو مبحث طراحی شده، در مبحث اول به طرح تحقیق پرداختهایم و با شناخت کافی از اینکه مشکل چه بوده و اهمیت و ضروت بحث چقدر است به تبیین سؤالهایی که به دنبال پاسخ آن هستیم موضوع خود را مشخص کردیم. آنگاه در مبحث دوم به بررسی تعاریف مفهومی اعم از مفاهیم اصلی و مرتبط مانند اشتباه و قتل که نقش اساسی در این تحقیق را دارند پرداختیم. شاید بدین صورت بتوانیم با بررسی این دو واژه نقش کوچکی در سرنوشت انسانهای بیگناهی که حق حیات در دنیا را به علت افکار واهی و اشتباه از دست دادهاند داشته باشیم و با مشخص نمودن چهارچوب مفهومی بحث در فصول بعد به تبیین یافتهها و بیان احکام اشتباه در قتل در قانون مجازات اسلامی قدیم و جدید که گاهی انسانهای بیگناهی را به دلیل اینکه قانون مجازات به صراحت احکام را بیان نداشته و بین افرادی که عملشان از ابتدا مباح و یا غلط بوده وجه افتراقی قائل نشده را بررسی کنیم.
مبحث اول :طرح تحقیق
طرح تحقیق شامل مقدمه، بیان مسئله، سؤالات تحقیق، فرضیههای تحقیق، ضرورت و اهمیت تحقیق، اهداف مشخص تحقیق، ادبیات و پیشینه تحقیق، جنبههای جدید و نوآوری تحقیق میباشد که هر یک را به صورت جداگانه بررسی میکنیم.
مقدمه :
تاریخ بشر سرشار از دل نگرانی های قابل درکی است که در قبال تخطی و تجاوز علیه مقدسات، آداب و رسوم، عرف، و هنجارهای جامعه ابراز شده است. مدارک تاریخی نشان میدهد جامعه اسلامی از نخستین ادوار زندگی جمعی با پدیده مجرمانه درگیر بوده و در جهت حفظ منافع فردی و گروهی در برابر تهدید کنندگان مصالح و متجاوزان به آداب و رسوم، واکنش های متنوعی را ابراز داشته است که از این قبیل جرایم، جرم قتل عمدی می باشد که از زمره جرائمی است که از ابتدای خلقت انسان تا به حال وجود داشته و هیچگاه هم از قباحت و زشتی آن کاسته نشده است. تمامی نظامهای حقوقی قدیم و جدید بر زشتی این عمل تأکید کرده و مجازات سنگینی را برای آن در نظر گرفته اند، که در قرآن کریم این قباحت و زشتی به زیباترین وجه بیان گردیده است. ((مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّما قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعاً وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النَّاسَ جَمِیعاً ))یعنی هر کس نفسی را بدون حق قصاص و یا بی‌آنکه فساد و فتنه‌ای در زمین کرده، بکشد مثل آن باشد که همه مردم را کشته، و هر کس نفسی را حیات بخشد (از مرگ نجات دهد) مثل آن است که همه مردم را حیات بخشیده (مائده، آیه: 32). پرفسور اشورث حقوق دان مشهور انگلستان اهمیت جرم قتل را در قالب این کلمات بیان کرده ( و… مرگ صدمه نهایی است همین نهایی بودن ایجاب میکند که مرگ را شدیدترین صدمهای دانسته که میتواند به دیگری وارد شود و کسی که بدون هیچ توجیهی آن را به دیگری تحمیل میکند گناهکارترین مجرم بشناسیم). همچنین آثار و کتیبههای به جا مانده از پیشینیان بیانگر قوانین و مقررات متعددی است که متضمن تأکید بر حفظ عرف و ارزشهای حاکم بر جامعه و نیز عکس العملهای پیش بینی شده علیه بزهکاران است. کتیبه اسپانیایی موجود در ریمیجیا Remigia نزدیک شهر ولانس متعلق به دوره پیش از تاریخ که صحنه اجرای مجازات اعدام را نشان میدهد، قتل انسان را از عزیزترین دارایی وی یعنی حق حیات محروم میسازد و تنها جرمی است که قابل جبران نیست و آثار آن نه تنها بر خود شخص بلکه به خانواده، دوستان و جامعه اثر میگذارد و از این جهت جامعه خود راساً به مجازات قاتل می پردازد، بنابراین اشتباه در قتل بزرگترین اشتباه است که قانگذار باید تدبیری بیندیشد که عدالت رعایت و حقی از کسی در این مورد ضایع نشود. گاهی اوقات مرتکب قتل به تصور اینکه از خود دفاع میکند شخص دیگری را به قتل میرساند، بنابراین اگر قانونگذار قصد مجرمانه فرد را در نظر نگیرد و فرد را محاکمه کند دور از عدالت است همچنان که در حقوق فرانسه در این مورد قصد از بین میرود و جرم عمدی به جرم بیاحتیاطی تبدیل یا کیفیت مشدده آن زائل میشود، از جهت دیگر نیز اگر قصد مجرمانه شخص را در محاکمه لحاظ کند در اینجا خون انسان بیگناهی ریخته شده است و این هم دور از انصاف و عدالت است پس باید حقی از کسی پایمال نشود. وجود مسئولیت کیفری مبتنی بر احراز و تحقیق شرایطی در وجود بزهکار است. تحمل کیفر بر مجرم مستلزم آن است که مجرم از نظر روانی و قصد مجرمانه در وضعیتی باشد که قابلیت انتساب نتیجه مجرمانه به او باشد. در این پایان نامه تأثیر اشتباه در قتل عمد بررسی خواهد شد.
الف) بیان مسئله :
یکی از مسائلی که در خصوص تأثیر اشتباه در قتل عمد بسیار چالش برانگیز است، این است که رویکرد قانونگذار در پذیرش اشتباه به عنوان اشتباه قابل قبول چیست؟ به نحوی که قوانین بعد از انقلاب ابتدا اشتباه در هویت و کشتن شخصی به اعتقاد اینکه او مهدور الدم است را برای همه اشخاص اشتباه قابل قبول دانسته بود و به صرف اثبات همین اعتقاد مرتکب از مجازات قتل عمد رهایی مییافت، این رویکرد میتوانست آثار منفی مثل ارتکاب قتل های عنکبوتی مشهد و قتل های محفلی کرمان را به دنبال داشته باشد، بنابراین قانون گذار در رویکرد جدید خود در ماده 303 تأثیر این نوع اشتباه را کاهش داده، هر چند در اشتباه در هویت تا حدودی مؤثر است و مرتکب محکوم به قصاص نفس نمیشود، ولی برای مرتکب علاوه بر دیه، مجازات تعزیری در نظر گرفته شده است. حال این سؤال مطرح است که آیا این رویکرد جدید می تواند تضمین کننده تکلیف مثبت دولت در حمایت از نفس شهروندان باشد تا افرادی به اعتقاد مهدور الدم بودن به اشتباه مرتکب قتل شهروندان بیگناه نشوند و آیا افرادی که از ابتدا عملشان مجاز است، مثل مأمور پلیس اگر به اعتقاد اینکه مجاز به تیراندازی به طرف فردی که او را یک تروریست فراری می پندارد و در واقع به اعتقاد مهدور الدم بودن کسی را مورد اصابت کشنده قرار دهند، بعد معلوم شود که او همان تروریست فراری نبوده آیا مشمول بند اخیر ماده 303 می شوند؟ یعنی علاوه بر پرداخت دیه باید به تعزیر محکوم شود، یا حکم چنین اشخاصی از قاعده کلی مستثنی است؟ بالاخره آیا رویکرد قانون گذار قبلی که این نوع قتل را شبه عمد دانسته و مرتکب را فقط به پرداخت دیه محکوم میکرد رویکردی صحیح بود؟ یا رویکرد جدید قانون گذار که علاوه بر پرداخت دیه برای مرتکبین چنین قتلی مجازات حبس تعزیری در نظر گرفته رویکردی صحیحی است؟ یا اینکه قانونگذار باید با توجه به خصوصیت مرتکب در این نوع قتل از سیاست افتراقی تبعیت کند و افرادی را که فراتر از قانون خود را قاضی و مجری حکم می دانند اقدام به قتل شهروندان به اعتقاد مهدورالدم بودن میکنند. مثل قتلهای زنجیره ای مشهد و کرمان با اعمال ضمانت اجرای مناسب از ارتکاب این نوع قتلهای ناشی از اشتباه جلو گیری کند، ولی افرادی که به مناسبت شغل و وظیفه خود به بعضی از اشخاص به اعتقاد مهدورالدم بودن یا مجازالرمی بودن شلیک میکنند، حمایت کرده و در صورت اشتباه در هویت حتی از اعمال مجازات تعزیری که برای این نوع قتل ها مقرر شده اجتناب نماید.
باتوجه به مراتب مذکور و نظر به اینکه قانون گذار فقط در بحث امر آمر اشتباه مأموران پلیس را در صورت قابل قبول بودن رافع مسئولیت دانسته است و در خصوص اشتباه در شرایط عینی سایر عوامل موجهه جرم یا عوامل رافع مسئولیت کیفری که منجربه قتل میشود، ساکت است ضروری است در یک تحقیق جامع به موضوع پرداخته شده و به ابهامات و سؤالات مذکور پاسخ داده شود.
ب) سؤالات تحقیق :
سوال اصلی:

اشتباه قابل قبول و مؤثر در مسئولیت کیفری از دیدگاه قانون گذار ایران بر چه مبنایی استوار است؟
سوالات فرعی:
1-فلسفه و اهداف قانون گذار در تغییر رویکرد در خصوص قتل ناشی از اشتباه در هویت چیست؟
2- نیازهای اجتماعی که سبب تغییر رویکرد قانون گذار در حکم قتل ناشی از اشتباه چیست؟
3- نواقص و ضعف های قانون گذاری در بحث جهل و اشتباه چیست؟
ج) فرضیه های تحقیق :
فرضیه اصلی:
1- اشتباه قابل قبول مبتنی بر عناوین فقهی جهل قصوری و جهل تقصیری است.
فرضیات فرعی:
1- فلسفه تغییر رویکرد قانونگذار جلوگیری از قتل شهروندان بیگناه از جمله قتلهای زنجیره ای با اعتقاد مهدورالدم بودن آنهاست.
2- تکلیف مثبت دولت ها به حمایت همه جانبه از حیات شهروندان و فشار افکار عمومی سبب تغییر و رویکرد قانون گذار در احکام قتل ناشی از اشتباه است.
3- عدم اتخاذ سیاست افتراقی بین اشخاصی که عملشان از ابتدا مجاز بوده و بین افرادی که عملشان از ابتدا مجاز نبوده از نواقص و ضعف های قانون گذاری در بحث جهل و اشتباه است.
د) ضرورت و اهمیت تحقیق :
با توجه با اینکه اشتباه در قتل یکی از اشتباهات بزرگی است که ممکن است شیرازه خانوادهای را از هم بپاشد و انسان بیگناهی را به کام مرگ بکشاند و نظر به اینکه توجه به قانون گذاری و سیاست های درست تقنینی می تواند تا حد بسیار زیادی از این مشکل بکاهد، ولی قانون گذار ایران در قانون مجازات اسلامی سال 1370 از یک سیاست کیفری درست تبعیت نکرده بود و سبب شده بود که قتل های بسیاری از جمله قتل های زنجیره ای و محفلی به اشتباه و به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول به وجود آید و این موضوع در جامعه جوناخوشایندی ایجاد کند و سبب انتقاد بسیاری از حقوق دانان و اندیشمندان دیگر شود و اینک که قانون مجازات اسلامی 1392 تصویب شده است ضرورت دارد یک بار دیگر رویکرد جدید قانون گذار به انواع اشتباه در قتل مورد بررسی و مداقه قرار گیرد تا اگر چنانچه هنوز این رویکرد نتوانسته است حمایت مثبت از حیات شهروندان را به منصه ظهور بگذارد با نقد منصفانه و پیشنهاد اصلاح قانون گذاری در جهت امنیت جانی هرچه بیشتر شهروندان گام برداشته و شاهد آن باشیم که قانون کیفری کشور بتواند جلوی بسیاری از خودسری ها و اشتباه های بی مورد و نابجا را بگیرد.

ه) اهداف مشخص تحقیق :
هدف اصلی:
1- تبیین اشتباه قابل قبول و غیرقابل قبول در رفع مسئولیت کیفری از دیدگاه قانون گذار ایران و رفع نقاط ابهام بر انگیز قانونی.
اهداف فرعی:
1- شناسایی فلسفه و اهداف قانون گذار در تغییر رویکرد در خصوص قتل ناشی از اشتباه در هویت.
2- تبیین نیازهای اجتماعی که ضرورت تغییر رویکرد را ایجاب نموده است.
3- تبیین نواقص و ضعف های قانون گذاری در بحث جهل و اشتباه.
و) روش تحقیق :
این تحقیق به لحاظ هدف کاربردی و به لحاظ نوع تحلیلی و توصیفی است و که به مقایسه قوانین سابق و جدید در جهت پاسخ به سؤالات و اثبات یا ردفرضیه های خود استفاده می کنیم.
ز) ادبیات و پیشینه تحقیق :
طبق بررسیهای اولیه در خصوص تأثیر اشتباه در قتل عمد میتوان به فراوانی مقالات و کتب متعدد بر حسب قانون سابق اشاره نمود که برای نمونه میتوان به بلالی مهیاری، بهروز« تأثیر اشتباه در شخص و شخصیت در قتل عمدی و حقوق کیفری ایران» (رساله کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی ،1376 اشاره کرد. همچنین تحقیقات مرتبطی در خصوص جهل و اشتباه وجود دارد که به قرار زیر است:
آقایی نیا، حسین ؛ و رضا زهروی(1388)، « مطالعه تطبیقی جهل بسیط متهم و آثار آن در فقه امامیه ، حقوق کیفری ایران و آمریکا»، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 4 صص19- 1 ایضا آقایی نیا، حسین ( مترجم)؛ « تأثیر جهل یا اشتباه بر مسئولیت کیفری در حقوق آمریکا» مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره پنجاه، 1379، صص 37-5. خمینی، سید حسن( تابستان 1389)، « حدیث رفع »، فصلنامه علمی و پژوهشی پژوهشهای متین، شماره 47 صص60-13. ساریخانی، عادل و داوود کرمی گلباغی(1389)، «تأثیر جهل حکمی بر مسئولیت کیفری از منظر فقه امامیه» مجله مطالعات حقوقی، دوره دوم، شماره دوم، صص57-82. سجادی نژاد، سید احمد(1388)،« جهل به حکم و رافعیت آن نسبت به مسئولیت کیفری در فقه امامیه» مجله آموزههای فقهی دانشگاه علوم رضوی، شماره سوم، صص118-97. صفری کاکرودی، عابدین(1386) «مسئولیت مأمور در اجرای امر آمر قانونی» فصلنامه دانش انتظامی، سال نهم، شماره چهارم؛ 108- 133. صفری، محسن (1388)، «مطالعه تطبیقی شبهه قاعده درء در فقه امامیه حقوق ایران و انگلستان»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 29 شماره 2، صص 193- 212. میرسعیدی، سید منصور(1381)، « نقش علم به قانون در حقوق جزا» مجله رهنمون، شماه 1 صص175-155.
ولی تمامی تحقیقات مذکور یا مربوط به زمان حکومت قانون سابق بوده یا در نتایج آنها تشتت آرا و اختلاف نظر وجود دارد و در نهایت تحقیقات مذکور در صدد پاسخ به سؤالات و دغدغه های این تحقیق نبوده اند، لذا با توجه به تغییر قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 و اینکه در خصوص تغییر رویکرد قانون گذار در مورد اشتباه در قتل تحقیق جامع و جدیدی وجود ندارد لذا با توجه به رویکرد جدید قانون گذار پژوهش حاضر در صدد است بتواند خلأ

22
3: اثبات نسب مادری…………………………………………………………………………………………24
ب: جنین و نسب نامشروع………………………………………………………………………………………24

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1: اثبات نسب ناشی از زنا…………………………………………………………………………………..24
2 : اثبات نسب ناشی از نکاح باطل……………………………………………………………………….25

بخش دوم- نحوه برخورداری جنین از حقوق مدنی…………………………………………………………26
مبحث اول- حقوق مالی جنین……………………………………………………………………………………………….27
گفتار اول- مالکیت جنین نسبت به اعیان…………………………………………………………………………………..27
الف- هبه به جنین…………………………………………………………………………………………………………..29
ب وصیت تملیکی…………………………………………………………………………………………………………..31
گفتار دوم- بهرهمندی جنین از منافع اموال…………………………………………………………………………………35
الف- حق انتفاع……………………………………………………………………………………………………………..36
1- عمری………………………………………………………………………………………………………………..37
2 – رقبی…………………………………………………………………………………………………………………37
3 – سکنی……………………………………………………………………………………………………………….38
4- حبس مطلق…………………………………………………………………………………………………………38
ب – وقف به جنین……………………………………………………………………………………………………….39
گفتار سوم – ارث جنین و موانع آن ……………………………………………………………………………………….41
الف- ارث و سقط جنین……………………………………………………………………………………………….45
ب- کفر……………………………………………………………………………………………………………………..46
ج- لعان……………………………………………………………………………………………………………………..47
د- ولد الزنا………………………………………………………………………………………………………………..48
گفتار چهارم- نفقه جنین…………………………………………………………………………………………………………48
الف: نفقه جنین در فسخ نکاح و طلاق بائن……………………………………………………………………52
ب: نفقه جنین در صورت فوت پدر…………………………………………………………………………….. 53
ج: نفقه جنین در بذل نکاح منقطع………………………………………………………………………………….53
مبحث دوم – حقوق غیر مالی جنین……………………………………………………………………………………………..54
گفتار اول- احترام به حیات جنین………………………………………………………………………………………………….55
الف- حق حیات……………………………………………………………………………………………………………….55
ب – سقط جنین………………………………………………………………………………………………………………56
1: حمایت های کیفری از جنین…………………………………………………………………………………….57
2 : موارد اباحه و موانع مسئولیت………………………………………………………………………………….61
ج- بررسی تطبیقی سقط جنین……………………………………………………………………………………………64
1- سقط جنین در آمریکا…………………………………………………………………………………………….64
2- سقط جنین در حقوق انگلستان………………………………………………………………………………..68
3- سقط جنین در حقوق فرانسه……………………………………………………………………………………69
3-1 – ختم ارادی حاملگی بنا به دلایل درمانی……………………………………………………………70
3-2- قطع دوران بارداری بدون رضایت زن در حقوق فرانسه………………………………………..71
3-3- قطع دوران بارداری با رضایت زن…………………………………………………………………….71
3-4- قطع دوران بارداری توسط زن…………………………………………………………………………..72
گفتار دوم- بهداشت روانی جنین…………………………………………………………………………………………………74
گفتار سوم- سرپرستی جنین………………………………………………………………………………………………………..75
الف- حضانت و موانع آن ……………………………………………………………………………………………….75
1: جنون…………………………………………………………………………………………………………………….80
2:ازدواج……………………………………………………………………………………………………………………80
3 : کفر……………………………………………………………………………………………………………………..81
4 : انحطاط اخلاقی……………………………………………………………………………………………………..81
5 : فوت……………………………………………………………………………………………………………………81
ب- اداره اموال جنین بوسیله نمایندگان ………………………………………………………………………………81
1: ولی و وصی………………………………………………………………………………………………………….82
2: امین جنین…………………………………………………………………………………………………………….83
3: قیم جنین………………………………………………………………………………………………………………83
بخش سوم : احکام جنین بوجود آمده از طریق تکنولوژی نوین …………………………………..85
مبحث اول: تلقیح مصنوعی و احکام آن ………………………………………………………………………………………86
گفتار اول: تلقیح مصنوعی وروش های متداول آن ……………………………………………………………………………..87
الف: مفهوم تلقیح مصنوعی ………………………………………………………………………………………………….87
ب : روشهای تلقیح مصنوعی ………………………………………………………………………………………………88
1 : اهدای تخمک ………………………………………………………………………………………………………..88
2 : اهدای اسپرم …………………………………………………………………………………………………………89
3: اهدای جنین …………………………………………………………………………………………………………..90
4: اجاره رحم(مادر جانشینی ) ……………………………………………………………………………………..91
گفتار دوم : احکام جنین ایجاد شده از تلقیح مصنوعی …………………………………………………………………….92
الف : بررسی احکام خاص انتقال جنین …………………………………………………………………………………98
ب: بررسی ابعاد حقوقی اهدا و انتقال جنین ………………………………………………………………………….99
مبحث دوم : شبیه سازی جنین و نگرش ادیان به شبیه سازی انسان و بررسی راهکارهای حقوقی……..104
گفتار اول: مفهوم شبیه سازی …………………………………………………………………………………………………….104
گفتار دوم : نگرش ادیان به شبیه سازی انسان ………………………………………………………………………………107
گفتار سوم : بررسی راهکارهای حقوقی ……………………………………………………………………………………..110
نتیجهگیری…………………………………………………………………………………………………………………………………..115
پیشنهادات …………………………………………………………………………………………………………………………………117

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………………………………………….119 چکیده”
با وجود توجه بشر به این مسئله در طول تاریخ، متأسفانه در خصوص خود جنین و حقوق و منافع او توجه کافی به عمل نیامده و همواره جهت حمایت از انسانهای کامل در جوامع مختلف قانونهای متنوعی تدوین گشته و سعی شده به تمام آزادیها و حقوق و منافع او در زندگی اجتماعی توجه شود؛ اما تاکنون نسبت به حقوقی که جنین دارد، یا باید داشته باشد، تحقیقات جامع و کاملی صورت نپذیرفته است. در حالی که وظیفه انسان در قبال موجودی که روح الهی در او دمیده شده و مشیت الهی در به وجود آمدن آن سهیم بوده، بسیار سنگین است و زیبنده نیست موجودی را که هیچگونه قدرت دفاعی ندارد، دارای حقی ندانسته و حقوق او را پایمال کنیم. در کشور ما نیز متأسفانه در اکثر کتب فقهی و حقوقی، حقوق فرد پس از تولد مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در خصوص جنین تنها به ضمانت اجرای سقط آن در مراحل مختلف تکوین و تکامل و نیز ارث و وصیت اشاره شده است. بنابراین در این تحقیق سعی شده است به روش کتابخانه ای در حد امکان به بررسی همهجانبه حقوق این موجود ضعیف اعم از مالی و غیرمالی پرداخته شود و جهت حمایت از او راهحلهایی ارائه گردد. جنین بالقوه، انسان کاملی است و طبعاً از لحاظ لقاح دارای حقوقی میباشد؛ اما چون اراده او تکامل نیافته است، تصور تکلیف برعهده او میسر نیست. هر چند که ممکن است قهراً دارای تکلیف گردد، مانند تعلق دیون متوفی. اگر جنینی هم جزء ورثه باشد، نسبت به سهمی که از ترکه میبرد، دیون متوفی بر عهده او قرار میگیرد. اما چون موضوع تحقیق حقوق مدنی جنین است، بنابراین مسائل بررسی شده محدود به حقوق، یعنی مزیتهایی است که قانوناً میتوان برای جنین در نظر گرفت، و نه تکالیفی که ممکن است به عهده او بار گردد. ولی به لحاظ اینکه عرفاً از واژه جنین برای تمام مراحل تکوین و تکامل آن استفاده میشود، در این تحقیق هم هرجا بحث از حقوق مدنی جنین به میان آمد، به معنای عام آن بوده که در بردارنده تمامی مراحل رشد بدون تفکیک مراحل مختلف آن است.
سوالات و مسائل مختلفی در خصوص حقوق جنین وجود دارد، که راه کار قانونی صریحی نمیتوان برای آنها یافت. در این تحقیق سعی شده است با بررسی مسائل راهحل مناسبی را تا حدودی ارائه نمود.

واژگان کلیدی : اهلیت جنین ، حقوق مالی، اثبات نسب ، اداره اموال جنین

مقدمه “
الف: بیان مساله
اقرا باسم ربک الذی خلق(علق، 1)
بخوان به نام پروردگارت که آفریننده عالم است.
خلق الانسان من

تقدیم به:
مادر مهربان و پدر عزیزم که همواره پشتیبان من در زندگی و تحصیل بوده اند.

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مقدمه 1
الف- بیان مسئله 3
ب- اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق 3
ج- پیشینه تحقیق 3
د- مسیرتحقیق 4
ه- اهداف تحقیق 4
و- سوالات تحقیق 4
ز- فرضیات تحقیق 5
ح- تبیین و توجیه پلان تحقیق 5
بخش اول- کلیات در رسید گی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن 7
فصل اول- تعریف مالیات و بررسی جایگاه آن در نظام اجتماعی و اقتصادی کشور 7
مبحث اول- اهداف وصول مالیات و اصول حاکم بر آن 8
گفتار اول- تبیین و بررسی اهداف اخذ مالیات 9

گفتار دوم- اصول حاکم بر مالیات و ویژگیهای آن 10
بند الف- ویژگیهای مالیات در اسلام 11
بند ب- ویژگیهای یک نظام مالیاتی مطلوب 13
مبحث دوم- فرارمالیاتی ، علل پیدایش وراه های جلوگیری از آن 15
گفتار اول- تبیین و بررسی پدیده فرار مالیاتی و اقسام آن 15
گفتار دوم- عوامل مؤثر در پیدایش پدیده فرار مالیاتی 16
گفتار سوم- راههای جلوگیری از بروز پدیده فرار مالیاتی 19
فصل دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران و تبیین منابع مالیاتی 20
مبحث اول- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران قبل از اسلام 21
مبحث دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران از اسلام تا دوره معاصر 23
مبحث سوم- منابع درآمد مالیاتی در اسلام و ایران 28
بخش دوم- ضوابط صدورآرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم برآن 32
فصل اول- ضوابط رسیدگی در کمیسیون های مالیاتی 32
مبحث اول- تشریفات طرح اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 38
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 39
فصل دوم- نظام حاکم بر صدورآرای کمیسیون های مالیاتی 41
مبحث اول- مراحل صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن 42
مبحث دوم- مرور زمان در قوانین مالیاتی و اقسام آن 46
فصل سوم- اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی وآئین رسیدگی به آن 50
مبحث اول- کیفیات اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی 51
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای کمیسیون های مالیاتی 57
فصل چهارم- تبیین اختلافات مالیاتی و بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل آن 61
مبحث اول- مبانی اختلافات مالیاتی و تبیین اقسام آن 62
مبحث دوم- نحوه رسیدگی ماهوی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 68
مبحث سوم- نحوه رسیدگی شکلی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 77
مبحث چهارم- بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل اختلافات مالیاتی 80
بخش سوم- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن 89
فصل اول- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث اول- بررسی شرایط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث دوم- بررسی کیفیات اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 90
فصل دوم- تضمینات مربوط به وصول مالیات در نظام مالیاتی 94
مبحث اول- تضمینات مربوط به تمیز مؤدی از بدهکار مالیاتی 94
مبحث دوم- تضمینات مربوط به شیوه و زمان پرداخت مالیات 97
مبحث سوم-تضمینات مربوط به وصول مالیات از طریق عملیات اجرایی 100
فصل سوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی 103
مبحث اول- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله تشخیص مالیات 104
مبحث دوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله وصول مالیات 108

نتیجه گیری 112
ارائه پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین مالیاتی 115
منابع و ماخذ 120

چکیده
پدیده مالیات امری بسیار کهن است که همگام با تشکیل نخستین حکومتها آغاز گردید. بر اساس قرائن و شواهد تاریخی موجود، سابقه دریافت مالیات در فلات ایران به بیش از چهار هزار سال می رسد.تدوین امور مالیات به روش سازمان یافته در ایران باستان از دوران امپراطوری هخامنشیان آغاز شد و در دوره های بعد تکامل یافت؛ با ظهور اسلام و تشکیل حکومت اسلامی نظام دریافت مالیات نیز متحول شد ولی با شروع حکومت خلفا و افزایش هزینه های حکام علاوه بر مالیاتهای مشروع مالیاتهای دیگری نیز وضع گردید. وجه مشترک مالیاتهای گذشته عبارت بوده است از جنسی بودن و از اقلام نیازهای اساسی جامعه همچون گندم و جو و عوارض کالاها اخذ می گردید و عمده پرداخت آن بصورت جنسی بوده و گاهی نیز بصورت مسکوکات گرانبها دریافت می شد. اصلاحات مالیاتی بر اساسروش های نوین امروزی نیز با ورود مستشاران مالی آمریکایی به سرپرستی مورگان شوستر آغاز و با گذشت نیم قرن از آن اولین قانون مالیاتها در سال 1345 به تصویب رسید. مالیات وجهی است که اخذ آن بر اساس نیازهای مالی و سیاستهای اقتصادی هر جامعه صورت می گیرد و بر مبنای چگونگی دریافت آن به مالیاتهای مستقیم و غیرمستقیم قابل دسته بندی می باشد. وظیفه دریافت مالیات در کشورمان بعهده وزارت اموراقتصادی و دارایی و در نهایت ادارات کل امور اقتصادی و دارایی استانها نهاده شده است. ضوابط صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تقریبا مشابه ضوابط صدور آرای قضایی است و رسیدگی به پرونده های مالیاتی به طور کلی در دو دسته مراجع درون سازمانی و برون سازمانی صورت می گیرد و در مرحله اجرا نیز دایره اجرا و وصول مالیات که وابسته به اداره امور مالیاتی است وظیفه اجرای آرای مالیاتی و وصول را بعهده دارد.
در هر کشور به مقتضای سیاستهای اقتصادی و عوامل فرهنگی ضوابط خاصی بر صدور و اجرای آرای مالیاتی حاکم می باشد که چگونگی رسیدگی به پرونده های مالیاتی رامشخص می کند. در این تحقیق نیز سعی شده است تا به مفهوم مالیات و نظام مالیاتی و نیز ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی پرداخته شود تا نحوه دادرسی مالیاتی وچگونگی رسیدگی به پروندههای مالیاتی مورد بررسی و تبیین قرار بگیرد.
کلید واژه: آرای مالیاتی، کمیسیون های مالیاتی، ضوابط صدور و اجرا، دادرسی مالیاتی، اعتراض و اشتباه

مقدمه
گسترش سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی به عنوان عاملی مؤثر در تامین رشد و توسعه جامعه مورد قبول همگان است؛ بنابراین ایجاد امنیت سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی یک جنبه قضیه است که باید رعایت شود اما جنبه دیگر این موضوع تدوین نظام مالیاتی مناسب است که می تواند زمینه ساز رونق اقتصادی و موجب رفاه عمومی در سطح جامعه شود.
مالیات که از بهترین و سالم ترین منابع تامین مالی دولت محسوب می شود در تمام کشورها از اهمیت
ویژه ای برخوردار است. اصل 51 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران راجع به مالیات می باشد؛ به موجب این اصل مالیات باید بر اساس قانون تعیین شود و موارد معافیت و بخشودگی و تخفیف مالیاتی را نیز قانون تعیین می کند. تدوین قانون مالیاتها و اعمال آن از دو حیث مهم می باشد زیرا از یک سو نقش مهمی در تامین منابع مالی دولت دارد و از سوی دیگر در تنظیم امور اقتصادی کشور مؤثر است. بنابراین قوانین مالیاتی نه تنها باید متضمن ایجاد درآمدهایی برای دولت باشد بلکه باید به نحوی وضع گردد که موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور را فراهم نماید؛ از اهداف دیگری که قوانین مالیاتی باید آن را دنبال کند تحقق عدالت اجتماعی و اهداف تخصیصی و توزیعی مجدد درآمد و ثروت در جامعه می باشد. قوانین مالیاتی و مقررات وابسته به آن نظیر آئین نامه ها و بخشنامه ها و دستورالعمل ها و تصویب نامه ها در مرحله صدور و نیز اجرای آراء باید از صراحت کامل برخوردار باشد و حتی المقدور دارای عمومیت بوده و تا حد ممکن در تصویب مقررات مالیاتی از استثناء و تخصیص و شرایط متعدد اجتناب شود زیرا این موارد اجرای مقررات را مواجه با مشکل نموده و دامنه اختلافات مالیاتی را از حیث حقوقی و لفظی گسترش داده و ممکن است موجب بدبینی مشمولین مالیات به دستگاه وصول مالیات گردد مضافا اینکه امکان سوء استفاده ها را نیز افزایش می دهد.
قوانین و مقررات مالیاتی باید تکالیف، وظایف و مسئولیت مشمولین پرداخت مالیات و اشخاص ثالثی را که به نوعی در امور مالیات از جهت ارائه اطلاعات و کسر و پرداخت مالیات دیگران نقشی دارند به وضوح معین نموده و ضمانت اجرای عدم ایفاء وظایف و مسئولیت ها را مشخص نماید؛ هر قدر ضمانت اجرای مقررات مالیاتی بیشتر بوده و تخلفات مالیاتی با شدت بیشتری پیگیری شود نتیجه امر مفیدتر خواهد بود.
وظایف مأموران مجری مقررات مالیاتی و حدود اختیارات آنها باید صریح، روشن و غیرقابل تفسیر باشد. پیش بینی مراجع حل اختلافات مالیاتی و ممانعت از تظلمات مالیاتی نیز از مواردی است که باید در مقررات مالیاتی مورد توجه قرار بگیرد تا مشمولین مالیات از هر حیث به دستگاه و نظام مالیاتی کشور اعتماد داشته و مطمئن باشند که مأموران مالیاتی نخواهند توانست براساس سلایق و احتمالا اغراض شخصی خود موجبات گرفتاری مشمولین مالیات را فراهم نمایند. قوانین مالیاتی کارآمد و مأموران مالیاتی متخصص و معتقد مجموعا احتیاج به بستر مناسبی برای اجرا و عمل دارند لذا موضوع سازمان و تشکیلات مالیاتی مطرح و مورد توجه واقع می شود ؛ طرح سازمان مالیاتی باید به گونه ای باشد که توانایی شناسایی کلیه مشمولین مالیات و منابع مالیاتی را داشته و امکان فرار مالیات را به حداقل برساند؛ برای این منظور باید جمع آوری اطلاعات مربوط به فعالیت مؤدیان و توزیع به موقع آنها در مرحله تشخیص بین مأموران ذیربط به طور کامل اجرا شود و از نظر سلسله مراتب، نحوه انجام وظیفه مأمورین باید به گونه ای طرح و اجرا گردد که تمام مأموران بدانند و احساس نمایند که اقدامات و گزارشات و سایر فعالیتهای آنها در امور مالیاتی تحت نظارت و کنترل دقیق مأموران مافوق قرار می گیرد و مأموران مادون هم در حدود وظایف خود نسبت به اعمال و تصمیمات مأموران رده بالاتر مسئولیت دارند. از سوی دیگر سازمان مالیاتی نیز باید امکانات بازرسی و کنترل های مکرر را در مورد مأموران و مشمولان مالیات فراهم آورد و نظر به اینکه مالیات جزء حقوق عمومی بوده و عمل مأموران تشخیص و وصول مالیات و مراجع حل اختلافات مالیاتی تقریبا شبیه اعمال قضایی است لذا تشکیلات سازمان مالیاتی ضمن دارا بودن انسجام کامل باید به نحوی باشد که هیچ یک از رده های مأموران مالیاتی و مراجع حل اختلاف نتوانند یکدیگر را تحت تأثیر و نفوذ قرار دهند و به عبارت دیگر استقلال بین هر طبقه و گروه از مأموران تشخیص و بویژه مراجع حل اختلاف برقرار باشد.
در تقسیم بندی اقسام مالیات باید گفت بطور کلی مالیاتها به دو گروه مستقیم و غیرمستقیم قابل تفکیک است ؛ مالیاتهای مستقیم شامل مالیات بر درآمد و مالیات بر دارایی می باشد و مالیاتهای غیرمستقیم نیز به دو گروه مالیات بر مصرف و مالیات بر واردات قابل بررسی است.
در این رساله سعی شده است که مراتب رسیدگی به پرونده های مالیاتی از مرحله صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تا اجرای آن و نیز کیفیات اعمال آن بطور دقیق مورد بررسی قرار بگیرد و اگر در این راستا نواقصی در قانون و یا در نحوه اعمال مجریان و نیز سازمان مالیاتی وجود دارد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و چاره جویی هایی برای رفع این نواقص و اعمال اصلاحات مؤثر برای تنظیم نظام مالیاتی مناسب تر صورت گیرد. در رساله مزبور بعد از بخش اول که شامل کلیاتی در رسیدگی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن است در بخش دوم به ضوابط رسیدگی و صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن پرداخته شده و در بخش سوم نیز ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن و نیز تضمینات و اختیارات دستگاه مالیاتی مورد بررسی قرار گرفته است و در پایان نتیجه گیری مربوط به موضوع تحقیق آمده است و بالاخره پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی کشور ارائه شده است که امید است مورد رضایت باریتعالی و نیز خوانندگان محترم قرار بگیرد.

الف) بیان مسئله
آنچه که در این تحقیق بدان پرداخته شده است نحوه صدور و نیز اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی است که می تواند توسط هر یک از مراجع ذی صلاح مالیاتی بر مؤدیان اعمال شود. در واقع نگارش این تحقیق پاسخگویی به این مسئله است که در فرایند رسیدگی به اختلافات مالیاتی که منجر به صدور و اجرای آرای مربوطه بر مؤدیان می شود چه ضوابط و شرایطی حکمفرما است و از طرفی ضوابط مربوطه به چه کیفیتی اعمال می شود از سوی دیگر در صورتی که در فرایند رسیدگی اشتباهی صورت بگیرد و یا مؤدیان محترم به صدور و اجرای آراء اعتراضی داشته باشند در این خصوص چه تمهیداتی در قانون پیش بینی شده است.

ب) اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق
با توجه به اهمیت مالیات به عنوان یکی از منابع مهم مالی در تامین درآمدهای دولت و نظر به سیاستهای اخیر دولت در جهت توسعه اخذ مالیات و استفاده از آن در جهت رفاه عمومی و نیز رسیدن به عدالت اقتصادی اهمیت و ضرورت این تحقیق بر کسی پوشیده نیست. از آنجا که نظام وصول مالیات و اجرای آرا در چند سال اخیر عمدتا بر اساسروش های تجربی و سنتی بوده و تا کنون کمتر بصورت علمی و دانشگاهی مورد توجه و بررسی قرار گرفته است و با در نظر گرفتن ویژگیهای وصول و ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی و نارسایی هایی همچون عدم آموزش مامورین تشخیص فقدان امکانات عدم انطباق قوانین مالیاتی با فرهنگ جامعه و… سبب میگردد تا هرساله مبلغ قابل توجهی از درآمدهای مالیاتی کشور به هدر رود لذا شناسایی موانع مذکور و ارائه راه حل های مفید در جهت اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی می تواند از سویی سبب افزایش کارایی کارگزاران مالیاتی و از سوی دیگر موجب افزایش درآمد سالم مالیاتی شود.

ج) پیشینه تحقیق
از آنجا که موضوع مربوطه اختصاص به قوانین مالیاتی دارد در کتب حقوقی بسیار کم به آن پرداخته شده است البته در خصوص مسائل مرتبط با مالیات تحقیقاتی هر چند اندک صورت گرفته است اما تمام تحقیقات صورت گرفته مباحث مربوط به مالیات

تقدیم به:
مادر مهربان و پدر عزیزم که همواره پشتیبان من در زندگی و تحصیل بوده اند.

فهرست مطالب

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عنوان صفحه
چکیده
مقدمه 1
الف- بیان مسئله 3

ب- اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق 3
ج- پیشینه تحقیق 3
د- مسیرتحقیق 4
ه- اهداف تحقیق 4
و- سوالات تحقیق 4
ز- فرضیات تحقیق 5
ح- تبیین و توجیه پلان تحقیق 5
بخش اول- کلیات در رسید گی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن 7
فصل اول- تعریف مالیات و بررسی جایگاه آن در نظام اجتماعی و اقتصادی کشور 7
مبحث اول- اهداف وصول مالیات و اصول حاکم بر آن 8
گفتار اول- تبیین و بررسی اهداف اخذ مالیات 9
گفتار دوم- اصول حاکم بر مالیات و ویژگیهای آن 10
بند الف- ویژگیهای مالیات در اسلام 11
بند ب- ویژگیهای یک نظام مالیاتی مطلوب 13
مبحث دوم- فرارمالیاتی ، علل پیدایش وراه های جلوگیری از آن 15
گفتار اول- تبیین و بررسی پدیده فرار مالیاتی و اقسام آن 15
گفتار دوم- عوامل مؤثر در پیدایش پدیده فرار مالیاتی 16
گفتار سوم- راههای جلوگیری از بروز پدیده فرار مالیاتی 19
فصل دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران و تبیین منابع مالیاتی 20
مبحث اول- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران قبل از اسلام 21
مبحث دوم- پیشینه تاریخی رسیدگی مالیاتی در ایران از اسلام تا دوره معاصر 23
مبحث سوم- منابع درآمد مالیاتی در اسلام و ایران 28
بخش دوم- ضوابط صدورآرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم برآن 32
فصل اول- ضوابط رسیدگی در کمیسیون های مالیاتی 32
مبحث اول- تشریفات طرح اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 38
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اختلاف در کمیسیون های مالیاتی 39
فصل دوم- نظام حاکم بر صدورآرای کمیسیون های مالیاتی 41
مبحث اول- مراحل صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن 42
مبحث دوم- مرور زمان در قوانین مالیاتی و اقسام آن 46
فصل سوم- اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی وآئین رسیدگی به آن 50
مبحث اول- کیفیات اعتراض به آرای کمیسیون های مالیاتی 51
مبحث دوم- آئین رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای کمیسیون های مالیاتی 57
فصل چهارم- تبیین اختلافات مالیاتی و بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل آن 61
مبحث اول- مبانی اختلافات مالیاتی و تبیین اقسام آن 62
مبحث دوم- نحوه رسیدگی ماهوی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 68
مبحث سوم- نحوه رسیدگی شکلی به اختلافات در کمیسیون های مالیاتی 77
مبحث چهارم- بررسی مراجع صلاحیتدار در حل و فصل اختلافات مالیاتی 80
بخش سوم- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن 89
فصل اول- ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث اول- بررسی شرایط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 89
مبحث دوم- بررسی کیفیات اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی 90
فصل دوم- تضمینات مربوط به وصول مالیات در نظام مالیاتی 94
مبحث اول- تضمینات مربوط به تمیز مؤدی از بدهکار مالیاتی 94
مبحث دوم- تضمینات مربوط به شیوه و زمان پرداخت مالیات 97
مبحث سوم-تضمینات مربوط به وصول مالیات از طریق عملیات اجرایی 100
فصل سوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی 103
مبحث اول- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله تشخیص مالیات 104

مبحث دوم- اقتدارات و اختیارات دستگاه مالیاتی در مرحله وصول مالیات 108
نتیجه گیری 112
ارائه پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین مالیاتی 115
منابع و ماخذ 120

چکیده
پدیده مالیات امری بسیار کهن است که همگام با تشکیل نخستین حکومتها آغاز گردید. بر اساس قرائن و شواهد تاریخی موجود، سابقه دریافت مالیات در فلات ایران به بیش از چهار هزار سال می رسد.تدوین امور مالیات به روش سازمان یافته در ایران باستان از دوران امپراطوری هخامنشیان آغاز شد و در دوره های بعد تکامل یافت؛ با ظهور اسلام و تشکیل حکومت اسلامی نظام دریافت مالیات نیز متحول شد ولی با شروع حکومت خلفا و افزایش هزینه های حکام علاوه بر مالیاتهای مشروع مالیاتهای دیگری نیز وضع گردید. وجه مشترک مالیاتهای گذشته عبارت بوده است از جنسی بودن و از اقلام نیازهای اساسی جامعه همچون گندم و جو و عوارض کالاها اخذ می گردید و عمده پرداخت آن بصورت جنسی بوده و گاهی نیز بصورت مسکوکات گرانبها دریافت می شد. اصلاحات مالیاتی بر اساسروش های نوین امروزی نیز با ورود مستشاران مالی آمریکایی به سرپرستی مورگان شوستر آغاز و با گذشت نیم قرن از آن اولین قانون مالیاتها در سال 1345 به تصویب رسید. مالیات وجهی است که اخذ آن بر اساس نیازهای مالی و سیاستهای اقتصادی هر جامعه صورت می گیرد و بر مبنای چگونگی دریافت آن به مالیاتهای مستقیم و غیرمستقیم قابل دسته بندی می باشد. وظیفه دریافت مالیات در کشورمان بعهده وزارت اموراقتصادی و دارایی و در نهایت ادارات کل امور اقتصادی و دارایی استانها نهاده شده است. ضوابط صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تقریبا مشابه ضوابط صدور آرای قضایی است و رسیدگی به پرونده های مالیاتی به طور کلی در دو دسته مراجع درون سازمانی و برون سازمانی صورت می گیرد و در مرحله اجرا نیز دایره اجرا و وصول مالیات که وابسته به اداره امور مالیاتی است وظیفه اجرای آرای مالیاتی و وصول را بعهده دارد.
در هر کشور به مقتضای سیاستهای اقتصادی و عوامل فرهنگی ضوابط خاصی بر صدور و اجرای آرای مالیاتی حاکم می باشد که چگونگی رسیدگی به پرونده های مالیاتی رامشخص می کند. در این تحقیق نیز سعی شده است تا به مفهوم مالیات و نظام مالیاتی و نیز ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی پرداخته شود تا نحوه دادرسی مالیاتی وچگونگی رسیدگی به پروندههای مالیاتی مورد بررسی و تبیین قرار بگیرد.
کلید واژه: آرای مالیاتی، کمیسیون های مالیاتی، ضوابط صدور و اجرا، دادرسی مالیاتی، اعتراض و اشتباه

مقدمه
گسترش سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی به عنوان عاملی مؤثر در تامین رشد و توسعه جامعه مورد قبول همگان است؛ بنابراین ایجاد امنیت سرمایه گذاری و فعالیتهای اقتصادی یک جنبه قضیه است که باید رعایت شود اما جنبه دیگر این موضوع تدوین نظام مالیاتی مناسب است که می تواند زمینه ساز رونق اقتصادی و موجب رفاه عمومی در سطح جامعه شود.
مالیات که از بهترین و سالم ترین منابع تامین مالی دولت محسوب می شود در تمام کشورها از اهمیت
ویژه ای برخوردار است. اصل 51 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران راجع به مالیات می باشد؛ به موجب این اصل مالیات باید بر اساس قانون تعیین شود و موارد معافیت و بخشودگی و تخفیف مالیاتی را نیز قانون تعیین می کند. تدوین قانون مالیاتها و اعمال آن از دو حیث مهم می باشد زیرا از یک سو نقش مهمی در تامین منابع مالی دولت دارد و از سوی دیگر در تنظیم امور اقتصادی کشور مؤثر است. بنابراین قوانین مالیاتی نه تنها باید متضمن ایجاد درآمدهایی برای دولت باشد بلکه باید به نحوی وضع گردد که موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور را فراهم نماید؛ از اهداف دیگری که قوانین مالیاتی باید آن را دنبال کند تحقق عدالت اجتماعی و اهداف تخصیصی و توزیعی مجدد درآمد و ثروت در جامعه می باشد. قوانین مالیاتی و مقررات وابسته به آن نظیر آئین نامه ها و بخشنامه ها و دستورالعمل ها و تصویب نامه ها در مرحله صدور و نیز اجرای آراء باید از صراحت کامل برخوردار باشد و حتی المقدور دارای عمومیت بوده و تا حد ممکن در تصویب مقررات مالیاتی از استثناء و تخصیص و شرایط متعدد اجتناب شود زیرا این موارد اجرای مقررات را مواجه با مشکل نموده و دامنه اختلافات مالیاتی را از حیث حقوقی و لفظی گسترش داده و ممکن است موجب بدبینی مشمولین مالیات به دستگاه وصول مالیات گردد مضافا اینکه امکان سوء استفاده ها را نیز افزایش می دهد.
قوانین و مقررات مالیاتی باید تکالیف، وظایف و مسئولیت مشمولین پرداخت مالیات و اشخاص ثالثی را که به نوعی در امور مالیات از جهت ارائه اطلاعات و کسر و پرداخت مالیات دیگران نقشی دارند به وضوح معین نموده و ضمانت اجرای عدم ایفاء وظایف و مسئولیت ها را مشخص نماید؛ هر قدر ضمانت اجرای مقررات مالیاتی بیشتر بوده و تخلفات مالیاتی با شدت بیشتری پیگیری شود نتیجه امر مفیدتر خواهد بود.
وظایف مأموران مجری مقررات مالیاتی و حدود اختیارات آنها باید صریح، روشن و غیرقابل تفسیر باشد. پیش بینی مراجع حل اختلافات مالیاتی و ممانعت از تظلمات مالیاتی نیز از مواردی است که باید در مقررات مالیاتی مورد توجه قرار بگیرد تا مشمولین مالیات از هر حیث به دستگاه و نظام مالیاتی کشور اعتماد داشته و مطمئن باشند که مأموران مالیاتی نخواهند توانست براساس سلایق و احتمالا اغراض شخصی خود موجبات گرفتاری مشمولین مالیات را فراهم نمایند. قوانین مالیاتی کارآمد و مأموران مالیاتی متخصص و معتقد مجموعا احتیاج به بستر مناسبی برای اجرا و عمل دارند لذا موضوع سازمان و تشکیلات مالیاتی مطرح و مورد توجه واقع می شود ؛ طرح سازمان مالیاتی باید به گونه ای باشد که توانایی شناسایی کلیه مشمولین مالیات و منابع مالیاتی را داشته و امکان فرار مالیات را به حداقل برساند؛ برای این منظور باید جمع آوری اطلاعات مربوط به فعالیت مؤدیان و توزیع به موقع آنها در مرحله تشخیص بین مأموران ذیربط به طور کامل اجرا شود و از نظر سلسله مراتب، نحوه انجام وظیفه مأمورین باید به گونه ای طرح و اجرا گردد که تمام مأموران بدانند و احساس نمایند که اقدامات و گزارشات و سایر فعالیتهای آنها در امور مالیاتی تحت نظارت و کنترل دقیق مأموران مافوق قرار می گیرد و مأموران مادون هم در حدود وظایف خود نسبت به اعمال و تصمیمات مأموران رده بالاتر مسئولیت دارند. از سوی دیگر سازمان مالیاتی نیز باید امکانات بازرسی و کنترل های مکرر را در مورد مأموران و مشمولان مالیات فراهم آورد و نظر به اینکه مالیات جزء حقوق عمومی بوده و عمل مأموران تشخیص و وصول مالیات و مراجع حل اختلافات مالیاتی تقریبا شبیه اعمال قضایی است لذا تشکیلات سازمان مالیاتی ضمن دارا بودن انسجام کامل باید به نحوی باشد که هیچ یک از رده های مأموران مالیاتی و مراجع حل اختلاف نتوانند یکدیگر را تحت تأثیر و نفوذ قرار دهند و به عبارت دیگر استقلال بین هر طبقه و گروه از مأموران تشخیص و بویژه مراجع حل اختلاف برقرار باشد.
در تقسیم بندی اقسام مالیات باید گفت بطور کلی مالیاتها به دو گروه مستقیم و غیرمستقیم قابل تفکیک است ؛ مالیاتهای مستقیم شامل مالیات بر درآمد و مالیات بر دارایی می باشد و مالیاتهای غیرمستقیم نیز به دو گروه مالیات بر مصرف و مالیات بر واردات قابل بررسی است.
در این رساله سعی شده است که مراتب رسیدگی به پرونده های مالیاتی از مرحله صدور آرای کمیسیون های مالیاتی تا اجرای آن و نیز کیفیات اعمال آن بطور دقیق مورد بررسی قرار بگیرد و اگر در این راستا نواقصی در قانون و یا در نحوه اعمال مجریان و نیز سازمان مالیاتی وجود دارد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و چاره جویی هایی برای رفع این نواقص و اعمال اصلاحات مؤثر برای تنظیم نظام مالیاتی مناسب تر صورت گیرد. در رساله مزبور بعد از بخش اول که شامل کلیاتی در رسیدگی های مالیاتی و پیشینه تاریخی آن است در بخش دوم به ضوابط رسیدگی و صدور آرای کمیسیون های مالیاتی و نظام حاکم بر آن پرداخته شده و در بخش سوم نیز ضوابط اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی و کیفیات آن و نیز تضمینات و اختیارات دستگاه مالیاتی مورد بررسی قرار گرفته است و در پایان نتیجه گیری مربوط به موضوع تحقیق آمده است و بالاخره پیشنهاداتی در تنظیم و اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی کشور ارائه شده است که امید است مورد رضایت باریتعالی و نیز خوانندگان محترم قرار بگیرد.

الف) بیان مسئله
آنچه که در این تحقیق بدان پرداخته شده است نحوه صدور و نیز اجرای آرای کمیسیون های مالیاتی است که می تواند توسط هر یک از مراجع ذی صلاح مالیاتی بر مؤدیان اعمال شود. در واقع نگارش این تحقیق پاسخگویی به این مسئله است که در فرایند رسیدگی به اختلافات مالیاتی که منجر به صدور و اجرای آرای مربوطه بر مؤدیان می شود چه ضوابط و شرایطی حکمفرما است و از طرفی ضوابط مربوطه به چه کیفیتی اعمال می شود از سوی دیگر در صورتی که در فرایند رسیدگی اشتباهی صورت بگیرد و یا مؤدیان محترم به صدور و اجرای آراء اعتراضی داشته باشند در این خصوص چه تمهیداتی در قانون پیش بینی شده است.

ب) اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق
با توجه به اهمیت مالیات به عنوان یکی از منابع مهم مالی در تامین درآمدهای دولت و نظر به سیاستهای اخیر دولت در جهت توسعه اخذ مالیات و استفاده از آن در جهت رفاه عمومی و نیز رسیدن به عدالت اقتصادی اهمیت و ضرورت این تحقیق بر کسی پوشیده نیست. از آنجا که نظام وصول مالیات و اجرای آرا در چند سال اخیر عمدتا بر اساسروش های تجربی و سنتی بوده و تا کنون کمتر بصورت علمی و دانشگاهی مورد توجه و بررسی قرار گرفته است و با در نظر گرفتن ویژگیهای وصول و ضوابط صدور و اجرای آرای مالیاتی و نارسایی هایی همچون عدم آموزش مامورین تشخیص فقدان امکانات عدم انطباق قوانین مالیاتی با فرهنگ جامعه و… سبب میگردد تا هرساله مبلغ قابل توجهی از درآمدهای مالیاتی کشور به هدر رود لذا شناسایی موانع مذکور و ارائه راه حل های مفید در جهت اصلاح قوانین و ساختار مالیاتی می تواند از سویی سبب افزایش کارایی کارگزاران مالیاتی و از سوی دیگر موجب افزایش درآمد سالم مالیاتی شود.

ج) پیشینه تحقیق
از آنجا که موضوع مربوطه اختصاص به قوانین مالیاتی دارد در کتب حقوقی بسیار کم به آن پرداخته شده است البته در خصوص مسائل مرتبط با مالیات تحقیقاتی هر چند اندک صورت گرفته است اما تمام تحقیقات صورت گرفته مباحث مربوط به مالیات

…………………………………………………..169

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3-3-3-بند سوم:امتناع یا عدم امکان داوری توسط شخص داور……………………………………….172
3-3-4-بند چهارم:عدم صدور رای در مدت تعیین شده داوری………………………………………..174
3-3-5-بند پنجم:صدور حکم به بطلان رای داور……………………………………………………………174
3-3-6-بند ششم :زوال دعوا………………………………………………………………………………………175
3-3-7-بند هفتم:انتفای موضوع داوری………………………………………………………………………..176
3-3-8-بند هشتم:انتقال مو ضوع دعوا …………………………………………………………………………177
3-3-9-بند نهم:عزل داور………………………………………………………………………………………….178
3-3-10-بند دهم:صدور رای توسط داور……………………………………………………………………..178
نتیجه گیری و پیشنهاد……………………………………………………………………………….180
منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………….184
189….……………..……………………………………………………………………….Abstract
ج

چکیده:
به بیانی واضح تر این موضوع طواری رسیدگی در امر داوری است که شامل دعاوی طاری به معنای خاص و ایرادات می شود؛همچنین توقیف داوری به عنوان وقفه موقت و زوال داوری به عنوان وقفه دائمی در ذیل طواری مورد بررسی قرار گرفته است.
ایراد عبارت است از طرح اعتراض به خود و نفس دعوا صرف نظر از ماهیت حق مورد ادعا ، لذا مشخص می شود که بین دفاع و ایراد تفاوت وجود دارد. در رابطه با ایرادات باید گفت عموما ایرادات مندرج در ماده 84 در داوری ها قابل اعمال است مگر ان دسته از ایراداتی که به دلیل طبیعت قضایی بودن یا نبود نص و مجوز قانونی نتوان در داوری ها اعمال نمود.عموما ایرادات در داوری تحت چهار عنوان کلی ایرادات ناظر به نهاد رسیدگی کننده،طرفین دعوا ، خود دعوا و مختص داوری مطرح می شود.
دعاوی طاری دعاوی محسوب می شوند که در کنار دعوای اصلی اقامه می شوندو جریان داوری را با وقفه(اعم از دائمی و موقت) مواجه می کنند؛در این رابطه دعاوی اضافی، متقابل،ورود و جلب ثالث،موارد مربوط به توقیف جریان داوری به عنوان (وقفه موقت) و موارد مربوط به عنوان زوال داوری به عنوان (وقفه دائمی) مورد بررسی قرار گرفته است. در ذیل مبحث دعاوی طاری به معنای خاص اعتراض ثالث اعم از اصلی طاری و اجرایی مورد بررسی قرار گرفته است.
از جمله مهمترین دستاورهای این تحقیق ، اختیار داور جهت اظهار نظر در رابطه با صلاحیت خود است،همچنین قائل شدن به اعتبار امر مختومه در رابطه با آرا داوری و صلاحیت اظهار نظر در رابطه بادستور موقت و تامین خواسته و امکان اعاده آرا داوری است.
از جمله مهمترین آسیب شناسیهاو ضعف در این مقوله عدم ذکر مورد ورشکستگی در مورد توقیف داوری و عدم اختیار داور در رابطه با انجام تحقیقات و معاینه محل می باشد که این ها از ضعف مقررات مربوط به داوری است، که این خود دخالت قانون گذار را جهت پاسخگویی به این ایرادات دو چندان می کند.
کلمات کلیدی:
داوری-داور-ایرادات داوری-دعاوی طاری-توقیف داوری-زوال داوری
مقدمه
بیان مساله:
در ابتدا در رابطه با رفع ابهام از موضوع تحقیق و واضح تر شدن مساله اشاره کنم که این موضوع از فهرست کتاب حقوق داوری های داخلی از دکتر عباس کریمی انتخاب شده است(کریمی،92)به بیانی بهتر این موضوع تحت عنوان طواری رسیدگی که در امر داوری امکان تحقق دارد مطرح می شود ؛طواری رسیدگی در امر داوری ،معنایی عام را شامل می شود که دعاوی طاری به معنای خاص (ماده 17 ق ا د م)و مبحث ایرادات(ماده84 ق ا د م )را در بر می گیرد . از جهت دیگر این مفهوم مواردی را در بر دارد که موجبات وقفه در جریان رسیدگی اعم از دائمی و موقت را فراهم می اورد ،موارد وقفه دائمی جریان داوری مثل (زوال داوری) و موارد وقفه موقت داوری مثل (توقیف جریان داوری )
اشاره کنیم که یکی از معضلات دستگاه قضایی کشورتراکم دعاوی در دادگاهها است.که موجب کاهش دقت و سرعت در رسیدگی قضایی می شود. هزینه های سرسام اوردادگستری نیز یکی از دغدغه های مسئولین قضایی به شمار می رود بنابر این به نفع نظام قضایی است که در پی ترویج حل و فصل اختلافات خصوصی افراد در خارج از دادگستری براید.( کریمی،7،1392)
در ابتدای امر مانند هر تحقیق دیگربه تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان کلیدی پایان نامه می پردازیم,داوری در لغت به معنای شکایت پیش قاضی بردن,تظلم , یکسو کردن مرافعه,حکومت میان مردم,قضاوت و …. می باشد, در لغت نامه دهخدا نیزذیل این واژه امده عمل داور,قضا,حکومت, حکمیت ,حکم میان دو خصم و….( دهخدا، 1361،277)
اما از نظر اصطلاحی تعریفی که جامع تر باشد و بتواند همهی زوایای ان را در بر بگیرد بدین مضمون است،

در بند الف از ماده1قانون تجارت بین المللی ایران امده است؛
رفع اختلاف بین طرفین, خارج از محیط دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقوقی یا حقیقی مرضی الطرفین یا انتصابی. هر چند دکترین حقوقی فصل خصومت را عنصر اصلی داوری میداند و رفع اختلاف را از انجا که فاقد خصیصه لازم الاجرا بودن و اعتبار امر مختومه بودن می داند ولی منظورمان از ذکر این واژه معنای عام ان است؛ خارج از محیط دادگاه نیز به معنای ان است که هرچند مرجع عمومی جهت رفع اختلافات دادگاه است اما در بحث داوری سیاست دستگاه قضا و مقنن ان بوده که نهاد داوری از قضاوت دور بماند حتی در مقررات مربوط به وکالت در ماده 40قانون وکالت 1315مقرر داشته , وکلا نمی توانندنسبت به موضوعی که قبلا به واسطه سمت قضایی یا حکمیت در ان اظهار عقیده کرده اند قبول وکالت کنند ؛ تدوین چنین مقرراتی گویای این مطلب است که خارج از محیط دادگاه بودن از عناصر اصلی و اساسی داوری میباشد ,در ضمن نکته دیگری که باید خاطر نشان کردارادی بودن داوری است اما در بعضی جاها مقنن مثلا در ماده 462ق ا د م ورود دادگاه را جهت تعیین داور پیشبینی نموده است و استثنا حالت اجباری به خود میگیرد .
واژه بعد که رکن عمدهی پایان نامه را در بر میگیرد طواری رسیدگی می باشد , طواری جمع مکسر واژه طاری و در لغت به معنای ناگاه در اینده , ناگاه روی داده و عارض است بنابر این میان معنای طاری و حادث تفاوت وجود دارد به نحوی که حادث اتفاقی است که مورد توقع باشد ولی طاری اتفاقی است که متوقع نیست , معنای اصطلاحی طواری از معنای لغوی خود دور نمانده است در اصطلاح عبارت است از کلیه رویدادهایی که در جریان داوری ممکن است روی دهد, همچنین دعوایی است مر تبط با دعوای اصلی که در ضمن رسیدگی به این دعوا خواه از سوی خواهان و خواه از سوی خوانده و شخص ثالث مطرح می شود) غمامی،1390، 110)
ایراد هم معمولا وسیله ای است که خوانده به کار میگیرد تا از مبارزه در اصل و ماهیت حق مورد ادعا دوری نماید ویا ان را به تاخیر روبه رو کندو خواهان را بی انکه پاسخ به ادعای او دهد با دست تهی از میدان به در کرده ویا پیروزی او را با مانع روبه رو کند، به عبارت دیگر طرح ایراد به منزلهی رد موقت یا دائم مبارزه نسبت به اصل و ماهیت حق مورد ادعای رقیب است.( شمس، 1388 ،22)
پس ایرادات و دعاوی طاری در زمرهی طواری دادرسی اند یعنی در جریان دادرسی یا داوری مطرح می گردند و ان را به طور جزیی یا کلی با و قفه مواجه کرده ویا انکه صدور رای را به تاخیر می اندازند.(کریمی، 1392،184)
لذا ما در تحقیق خود مباحث را تحت عنوان دو بخش ایرادات و دعاوی طاری مورد بررسی قرار خواهیم داد,در قسمت ایرادات باید گفت که بیشتر ایرادات ایین دادرسی مدنی که در رسیدگی های قضایی به وجود می اید در داوری ها هم قابل پذیرش است,در این صورت داور مکلف است تا در داوری های سازمانی مطابق قواعد ان نهاد داوری و در داوری های موردی مطابق مقررات دادرسی مدنی و قواعد عام بدان پاسخ گفته ورای مقتضی صادر نماید از همین روی مثلا اگر خوانده ایراد عدم اهلیت خواهان را مطرح نماید داور مکلف است تا در خصوص این ایراد رای مناسب صادر نماید یا اینکه در ضمن رای ماهوی در خصوص ایراد به عمل امده اتخاذ تصمیم نماید , پس ما بر انیم تاپس از بررسی ایراداتی که به طور کلی در دادرسی های مدنی مطرح است, ایراداتی که فقط در داوری می تواند روی دهد را مشخص و نقاط مشترک را در دادرسی های قضایی و داوری معین نماییم.برای مثال صراحت قانون گذار در مشخص نمودن ایراد رد دادرس که در ماده 91ق ادم امده در مورد ایراد رد داور در مقررات مربوط در بخش داوری از همین قانون تصریحی به این ایراد و موجبات ان نکرده لذا باید پس از ذکر جهات رد دادرس و معین نمودن نقاط مشترک و مطالعه سایر قوانین مثلا ماده 23ایین نامه نحوه ارائهی خدمات مرکز داوری ایران که موارد جرح داور در داوری های سازمانی مشخص کرده و ماده 461 ق ادم به نتایجی دست یابیم.
در بخش دیگر به دعاوی طاری می پردازیم ؛اینگونه از دعاوی پس از طرح دعوای اصلی اقامه می گردند ,اقای دکتر کریمی در کتاب حقوق داوری داخلی در بحث دعاوی طاری صرفا به موارد ماده 17 ق ادم که عبارت است از دعاوی طاری که ممکن است از سوی خواندهی دعوای اصلی علیه خواهان اقامه شود (دعوای متقابل)ویا خواهان علیه خوانده اقامه شود(اضافی) ویا شخص ثالثی علیه هریک از اصحاب دعوی اقامه کند (ورود ثالث)ویا هریک از اصحاب دعوای اصلی علیه ثالثی اقامه نماید(جلب ثالث) اشاره نموده است,و به طور خاص ذیل مبحث طواری رسیدگی از طریق داوری به طواری مربوط به جریان داوری که شامل مباحث توقیف ویا زوال داوری میشود اشاره ای ننموده است. لذا پس از بررسی موارد توقیف و زوال در جریان دادرسی های قضایی به بررسی این موارد در داوری هم بپردازیم.
در دعاوی طاری یکی از مباحث بحث بر انگیز که نیاز به تامل دارد ورودثالث و اعتراض ثالث در داوری است باید اشاره کرد که اصل خصوصی بودن داوری مانع از ان است شخص دیگری غیر از طرفین بتواند در جریان داوری حضور داشته باشد از همین روی ورود ثالث بدون رضایت طرفین ممنوع است . مطابق ماده 475ق ادم اگر شخصی وارد دعوی شود صرفا با رضایت طرفین می تواند در جریان داوری شرکت کند والا به دعوای وی برابر مقررات به نحو مستقل رسیدگی میگردد. از جمله تفاوت های ورود ثالث در سیستم دادگاهها و جریان داوری این است که بر خلاف رضایت طرفین در ورود ثالث در در داوری در رسیدگی های قضایی چنین رضایتی شرط نیست . در مورد داوری های سازمانی مرکز داوری ایران مطابق ماده47 ایین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری ورود ثالث علاوه بر رضایت باید موافقت نامه داوری و داور و ایین داوری را بپذیرد .
مساله در اینجا این است که در داوری ها ضرورت رضایت طرفین و رسیدگی به دعوای ثالث میتواند نتایج ناخوشایندی داشته باشد از جمله این که داور و دادگاه نتواند ادعای ثالث را به همراه دعوای اصلی بررسی کند,داور نمی تواند به هر دو یکجا رسیدگی کند چراکه رضایت طرفین در ورود ثالث شرط است.(کریمی، 1392،195)
این دوگانگی و رسیدگی در دو نهاد مجزا موجبات تعارض ارا را فراهم می اورد در این جا راه حل هایی ارائه خواهد شد مثل چون دادگاه نمی تواند رسیدگی را متوقف کند پس داوری باید تا صدور رای دادگاه متوقف بماند.
اما حال اگر ثالث با شرایط فوق وارد داوری شود وطرفین هم ر ضایت دهند شاید بتوان این مساله را بیان کرد که دیگر ماهیتش موافقت داوری که شخصی ورود پیدا کند نیست بلکه داوری های جمعی خواهد بود. در واقع اجازه میدهیم طرفین وارد داوری شده و اختلافات به طور جمعی حل و فصل گردد,کانه از ابتدای انعقاد موافقت نامه داوری شخص وارد شده است به عبارت دیگر داوری های چند جانبه شکل می گیرد.
از جمله مسایل دیگر جلب ثالث است در دادرسی های مدنی ماده 135 ق ادم مورد تصریح مقنن است در مورد داوری باید ماده 475 ق ادم را متذکر شد که در صورتی که فرد با طرفین در ارجاع به داوری ویا تعیین داوران رضایت حاصل شود می توان نهاد داوری را صالح دانست اما اگر رضایت حاصل نشد مطابق اخر ماده به دعوی او برابر مقررات رسیدگی میشود
آقای دکتر کریمی با وجود این که اشاره دارد که ماده 475تلویحا در مقام بیان بوده جلب ثالث را در داوری ها ممنوع دانسته است اما مساله این است که شاید بتوان گفت باتوجه به صراحت ماده در صورتی که شخص با طرفین داوری در ارجاع امر به داوری و تعیین داوران به توافق رسید منعی جهت رسیدگی توسط داور وجود ندارد و مشابه موارد مربوط به ورود ثالث عمل میشود.
از جمله ضروریاتی که مورد توجه قرار می گیرد دعوای متقابل و دعوای اضافی است در دادرسی های مدنی و دادگاهها مواد مصرحی وجود دارد اما در موردداوری برانیم راه حل هایی را جهت تجویز ارائه کنیم .
همچنین طواری داوری ناشی از توقیف و زوال داوری مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
پس به طور کلی باید گفت از انجا که در مورد این موضوع تاکنون مطالعات جامعی صورت نپذیرفته و صرفا به صورت مباحث پراکنده در کتب اشاره شده است لذا پس از بررسی ایرادات و طواری در رسیدگی های سیستم قضایی و تطبیق این بررسی ها با رسیدگی های نهاد داوری به یک نتیجه گیری دست یابیم.این نکته را خاطر نشان کنیم که چهار چوب بررسی موضوع از کتاب داوری دکتر کریمی الهام گرفته شده است.
سوالات:
سوال اصلی:
ایا در جریان داوری طواری و ایرادات رسیدگی که در دادرسی های دولتی وجود دارد، قابل تحقق است به بیان دیگر تکلیف داور در صورت ابهام در مقررات داوری در این حوزه (طواری داوری)چیست؟
سوالات فرعی:
1.ایا رابطه و هماهنگی بین ایرادات ناظر بر جریان داوری با ایرادات دادرسی وجود دارد؟
2.ایا رابطه و هماهنگی بین طواری مندرج در ماده 17ق ادم که قابل اعمال در جریان دادرسی است با طواری در جریان داوری وجود دارد؟
: فرضیه ها
فرضیه اصلی:
1.به نظر می رسد در جریان داوری طواری و ایرادات قابل تحقق است و بیشتر موارد این ایرادات و طواری که در دادرسی های دولتی وجود دارد در داوری ها هم قابل تحقق است.
فرضیه های فرعی:
2.به نظر می رسدرابطه قابل توجهی بین ایرادات دادرسی های مدنی با ایرادات ناظر بر داوری وجود دارد.
3.به نظر می رسدرابطه قابل توجهی بین طواری رسیدگی از طریق داوری با دادرسی های سیستم قضایی وجود دارد.
اهداف:
هدف اصلی
تعیین و تبیین طواری و ایرادات به وجود امده در جریان داوری
اهداف فرعی
1.بررسی ایرادات به وجود امده در جریان داوری و مطالعه تطبیقی با ایرادات به وجود امده در دادرسی
2.بررسی طواری مربوط به جریان داوری(توقیف و زوال دادرسی)و مطالعه تطبیقی با دادرسی
3.بررسی دعاوی طاری مندرج در ماده 17ق ادم در نهاد داوری و نظام قضای
4. بررسی موارد توقیف و زوال داوری
پیشینه تحقیق:
با عنایت به اینکه در مورد این موضوع

تنها تو را می پرستیم و تنها از تویاری می طلبیم
ما را در این راه تنها مگذار

به مصداق کلام شریف «من لم یشکر المخلوق لم یشکر الخالق» برخود واجب می دانم تا از زحمات و راهنمایی ها و ارشادات استادان ارجمند و فاضل جناب آقای دکتر محمد رضا شادمانفر استاد راهنما و جناب آقای دکتر محمود مالمیر استاد مشاور صمیمانه تشکر و قدردانی نمایم و همچنین مراتب سپاس خود را از اساتید محترم جناب آقای دکترصابر پورعجم وسرکار خانم دکترراضیه قاسمی که زحمت داوری را متقبل شده اند ابراز نمایم و همچنین از دوستانی که مرا در امر ویرایش و تایپ این پایان نامه یاری نموده اند تشکر قدردانی نمایم.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

چکیده
فردی کردن مجازات ها که ما در این پژوهش به دنبال تبیین و بررسی آن از زوایای مختلف هستیم ؛ یکی از ابزارهای اجرای عدالت کیفری است که در قرون اخیر توجه عدالت خواهان را به خود مشغول کرده است پدیده ای است که مجازات در طول حیات تکاملی خود به آن رسیده است وهدفی را دنبال می کند که آزادی خواهان، در مقابل ظلم و خفت ها، بی حد و حصری که به مجرمان روا داشته می شد؛ در پاسخ به ندای خود آن را دنبال می کرده اند.فردی کردن مجازات ها یعنی : اتخاذ تدبیر کیفری مناسب با شخصیت واقعی مجرم که لازمه آن شناخت شخصیت واقعی مرتکب جرم از طرف قاضی کیفری می باشد و برای شناخت حاصل نمی شود جز با تشکیل پرونده شخصیت که قاضی کیفری آن راهمراه با پرونده کیفری تشکیل می دهد پرونده کیفری به توصیف کیفیت و نحوه عمل مجرمانه می پردازد و پرونده شخصیت ، حاوی اطلاعات کاملی از خصوصیات بدنی و روانی و زیست شناسی و اجتماعی بزهکار می باشد .شناخت دقیق شخصیت بزهکار که قاضی با تشکیل پرونده شخصیت و اخذ نظریات کارشناسی متخصصان علم مختلف و لحاظ آن در پرونده شخصیت به آن دست پیدا می کند که به وی کمک می کند تا باشناخت عوامل مختلف تاثیر گذار در پدیده مجرمانه و تعیین سهم هر یک از این عوامل و میزان سهم اراده آزاد مرتکب انگیزه های ارتکاب جرم، بهترین تدبیر را در برخورد با مجرم اتخاذ نماید؛ به طوری که بتواند باعث اصلاح و بازپروری مجرم شده و او را به آغوش جامعه و خانواده بازگرداند.این تحقیق با پرداختن به زوایای مختلف پدیده فردی کردن مجازات ها و تبیین و تحلیل مسائل مربوط به آن ، این موضوع را از آرا و نظریات اندیشمندان بیرون کشیده و با ارائه راه حل های عملی پیش گذاشتن مدرن ترین روش های برخورد با مجرمین و ارائه بهترین روش برخورد با مجرمین نموده است امید است توانسته باشیم سهمی هرچند بسیار اندک در راستای تحقق عدالت کیفری ایفا نموده باشیم .
کلید واژگان
(مجازات – فردی کردن – عدالت – شخصیت )
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه 1
1-بیان مساله ……………………………………………………………………………………. …………………3
2-سابقه تحقیق …………………………………………………………………………. ………………………….3
3-ضرورت انجام تحقیق ………………………………………………………….. ……………………………….3
4-سوالات تحقیق ………………………………………………………………. ………………………………….4
5-فرضیه های تحقیق 4
6-اهداف و ضرورت های انجام تحقیق 4
7-روش انجام تحقیق …………………………………………………………. …………………………………..5
فصل اول 7
مبحث اول: تعریف مفاهیم و اصطلاحات 8
گفتار اول : جرم 8
یک- تعریف لغوی جرم 8
دو- تعریف اصطلاحی جرم : 8
سه – تعریف جرم از دیدگاه های مختلف 9
الف- تعریف جرم از نظر فقها 9
ب- تعریف جرم ازدیدگاه حقوق دانان 10
گفتار دوم: شناخت مجازات 10
یک -خصوصیات مجازات ها 10
الف- ترهیبی و یا رنج آور بودن 12
ب-خصیصه ترذیلی 13
ج- خصیصه مشخص بودن 14
د- خصیصه قطعیت 15
دو- مبانی مجازات ها 15
الف – مبانی نظریه بازدارندگی مجازات ها 16
ب-نظریه مکافات عمل یا اثر وضعی جرم 17
ج- نظریه اصلاحی و دفاعی مجازات 17

سه – اصول حاکم بر مجازات ها 15
الف- اصل قانونی بودن مجازات ها 18
ب-تساوی مجازات ها 19
ج-اصل شخصی بودن مجازات ها 20
چهار- انواع مجازات ها 18
الف-طبقه بندی مجازات ها بر اساس درجه آنها 21
یک-مجازات اصلی 21
دو-مجازات تبعی 21
سه -مجازات تکمیلی 22
ب-طبقه بندی مجازات ها بر حسب ماهیت عینی آن ها 22
یک – مجازات های بدنی 22
دو-مجازات های سالب و محدود کننده آزادی 23
سه -مجازات های مالی 24
چهار-مجازات های ممنوعیت از اشتغال به کسب یا شغل یا حرفه 24
پنج:مجازات های سالب حق 24
شش-مجازات های سالب حیثیت 25
5-اقدامات تامینی و تربیتی 22
گفتار سوم : تعریف فردی کردن مجازات ها و مفاهیم مرتبط با آن 23
یک-فردی کردن مجازات ها 23
دو-بزهکار یا مجرم 24
سه – تعلیق مجازات 24
چهار-کیفر زدایی 25
پنج- پرونده شخصیت 25
شش -جرم زدایی 26
بخش دوم: بررسی تاریخی فردی کردن مجازات ها 26
گفتار اول : زمینه های پیدایش مفهوم فردی کردن مجازات ها در تاریخ عمومی جهان 27
یک- دوره انتقام خصوصی 27
دو- دوره دادگستری خصوصی 28
سه- دوره دادگستری عمومی 29
الف-مکتب کلاسیک 33
ب-مکتب عدالت مطلق 34
ج-مکتب نئوکلاسیک 35
د-مکتب تحققی 36
ز-مکتب دفاع اجتماعی : 38
گفتار دوم : بررسی سیر تاریخی فردی کردن مجازات ها درحقوق کیفری ایران 40
یک- دوران باستان 41
دو- دوران میانه 43
سه – وران معاصر 46
فصل دوم 50
شناخت اصل فردی کردن مجازات ها و بررسی مبانی، اهداف و جایگاه آن در بین اصول حاکم بر مجازات ها 50
مبحث اول: تعریف و جایگاه اصل فردی کردن مجازات ها 51
گفتار اول: تعریف و شناخت اصل فردی کردن مجازات ها 51
گفتار دوم:جایگاه اصل فردی کردن مجازات ها د رمیان اصول حاکم بر مجازات ها 54
یک- با توجه به اصل قانونی بودن مجازات ها 54
دو- با توجه به اصل تساوی مجازات ها 55
سه- با توجه به اصل شخصی بودن مجازات ها 56
بخش دوم : شناخت مبانی و اهداف اصل فردی کردن مجازات ها 57
گفتار اول: مبانی فلسفی اصل فردی کردن مجازات ها 57
یک- نظریه اصالت فرد یا حقوق فردی 57
دو- نظریه اصالت جمع 59
گفتار دوم: مبانی علمی اصل فردی کردن مجازات ها 60
یک- تفاوت های فردی 60
دو- تاثیر عوامل مختلف در ارتکاب جرم 62
الف- عوامل مورد بروز جرم 68
یک -تاثیر عوامل زیستی 68
دو-تاثیر عوامل روانی 69
سه -نقش عوامل اجتماعی در بروز جرم 69
چهارـ نابهنجاری خانوادگی 70
پنج -محرومیت اقتصادی و فقر 66
شش-تأثیر جنگ در افزایش جرائم 66
هفت- خانواده‌های بد سرپرست 67
گفتار سوم: اهداف اصل فردی کردن مجازات‌ها 70
یک- اهداف شخصی 70
دو- اهداف اجتماعی 74
فصل سوم 79
مراحل عملی فردی کردن مجازات‌ها 79
بخش – تشکیل پرونده شخصیت برای مجرمین 80
گفتار اول: کلیات 80
یک- شخصیت و سازمان آن از نظر روان‌شناسی 80
دو-سازمان شخصیت 81
سه- عوامل سازنده شخصیت 82
چهار- عوامل موثر بر شخصیت 82
پنج- شخصیت و رفتارهای غیر عادی 83
شش-اختلالات شخصیت (بیماری‌های شخصیتی) 84
هفت-بیماری‌های شخصیتی و ارتباط آن با جرایم 85
گفتار دوم: تشکیل پروند شخصیت و محتویات آن 86
یک- وضع ظاهری 87
دو- تاریخچه فردی 87
سه- پژوهش اجتماعی 89
چهار- آزمایش‌های پزشکی 90
گفتار سوم: لزوم تشکیل پرونده شخصیت و آثار اجرایی آن در مراحل دادرسی و بعد از آن 91
یک-در مرحله تحقیقات دادگاه 91
الف-قانون مجازات اسلامی سال 1390 97
ب-بحث تعویق صدور حکم 97
ج-بحث تعلیق اجرای مجازات 98
د- موضوع تخفیف مجازات در قانون مجازات اسلامی 99
ز- بحث مجازاتهای جایگزین 100
دو – در مرحله اجرای احکام 101
الف- آزادی مشروط 102
ب-عفو وبخشودگی 102
سه – پرونده شخصیت در مرحله پس از اجرای حکم 103
بخش دوم: شیوه‌های فردی کردن مجازات‌ها 99
گفتار اول: فردی کردن تقنینی مجازات‌ها 99
بند اول: موجبات فردی کردن تقنینی مجازات‌ها 99
الف ـ به اعتبار خصوصیات فردی مجرم یا زیان دیده از جرم 99
ب-به اعتبار موقعیت و ابزار وقف جرم 105
پ-به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی 105
گفتار دوم : شیوه های فردی کردن تقنینی مجازات ها 102
الف- شیوه های تعدیلی 105
یک-تخفیف مجازات 105
دو- تعلیق مجازات 106
ب-شیوه های تشدیدی 107
یک – تکرار جرم 107
دو- تعدد جرم 107
گفتار دوم : فردی کردن قضایی مجازات ها 107
یک – انگیزه های فردی کردن قضایی مجازات ها 109
الف-تلافی جویی 109
ب- جبران گناه 109
پ-اقتضای عدالت 110
1-انتقام 110
2-بازدارندگی 111
3-سلب حقوق 112
4-باز پروری 112
دو- روش های فردی کردن مجازات ها 112
الف- فردی کردن قضایی مجازات با لحاظ تخفیف مجازات ها 113
ب- فردی کردن قضایی مجازات ها با لحاظ تعلیق مجازات ها 117
1-تعریف تعلیق مجازات 117
2-منابع تعلیق مجازات 118
3-منابع تعلیق از جهت فرد مجرم 118
4-بررسی تعلیق در قوانین قبل و بعد از انقلاب 120
ج-فردی کردن قضایی مجازات بالحاظ تشدید مجازات ها 121
د- فردی کردن قضایی مجازات بالحاظ تبدیل مجازات ها 122
گفتار سوم: فردی کردن اجرایی و نیمه اجرایی مجازات 123

یک-عفو 118
دو-آزادی مشروط 119
گفتار چهارم:بررسی شیوه های مدرن اجرای مجازات ها با رویکرد فردی کردن مجازات ها 121
یک- زندان و جایگزین های آن در عصر جدید 121
نتیجه گیری 128
پیشنهادها: 137
فهرست منابع و مآخذ 132
منابع لاتین 135 مقدمه
از آن جاکه فردی کردن مجازات ها توسط قاضی نیاز به ابزارهایی است که در نظام کیفری ما و خصوصا آیین دادرسی کشور ما مطرح نشده و مجرمین نیز با صدوربخشنامه و دستورها فوق هیچ زمان اصلاح نخواهد شد این تحقیق با اهداف علمی وتجزیه وتحلیل موضوع فردی کردن مجازات ها و بررسی جدیدترین ابزارهای فردی سازی مجازات ها ، با طرح این موضوع که تشکیل پرونده شخصیت و استفاده از روش های مدرن اجرای مجازات ها باید در راستای فردی کردن مجازات ها درقوانین گنجانده شودوبه قضات نیز باید در این زمینه آموزش های لازم داده شود . و اجرای این فرایند کیفری تحقق عدالت کیفری را در کشورها که از نوآوری های تحقیق می باشد در پی خواهد داشت .
اهداف ما نیز در این تحقیق این است که ناکارآمدی کارکردهای مجازات ها در مبارزه با افزایش جرائم و تکرار جرم و عدم تامین اهداف و عدالت کیفری در اجرای مجازات ها ، طرح مباحثی چون درمان و اصلاح مجرمین و لزوم باز پروی آنان برای بازگشت به جامعه و آغوش خانواده هایشان در قرون اخیر در سطح جامعه وجهان و در ایران مطرح شده و بی عدالتی و اثار غیر قابل جبرانی که در اجرای مجازات حاصل می شود و طرح لوایح پیشگیری از وقوع جرم و لایحه مجازات های اجتماعی در ایران ضرورت انجام این تحقیق را در من ایجاد کرد .
روش اینجانب در این تحقیق بصورت توصیفی می باشدو گرد آوری اطلاحات نیز در این تحقیق از طریق کتب ، مقالات حقوقی وبصورت کتابخانه ای می باشدوطرح تحقیق و تجزیه و تحلیل آن نیز بصورت تحلیلی وتوصیفی می باشدسوابق زیادی نیز دراین خصوص تحقیق وجود دارد که با توجه به اهمیت فردی کردن مجازاتها در خصوص ایران تاکنون حقوقدانهای متعددی در داخل وخارج از کشوربه اظهار نظر پرداخته اند که از آن جمله می توان به آقای دکتر محمد جعفر لنگرودی اشاره کرد که در خصوص فردی کردن مجازاتها فرموده اند که [[فردی کردن مجازاتها عبارت است از اینکه به موجب آن باید مجازات مناسب با وضع جرم باشدو به این ترتیب در موردیک جرم که چند نفر مجرم هر یک جداگانه آن را مرتکب شده اند، ترتیب به کاربردن مجازات فرق می کند زیرا هدف از دادن مجازات انتقام نیست بلکه علاج جرم است]] همچنین در خارج از کشور نیز می توان به پرفسور گارو اشاره کرد که در خصوص فردی کردن مجازاتها فرموده اند که « اصل فردی کردن مجازاتها باید به تناسب وضعیت مجرم واستحقاق او تعیین شود».
1-بیان مساله :
فردی کردن مجازاتها که ما در این تحقیق بدنبال آن هستیم ابتدا در آرا و نظریات این آزاداند تبلور یافت و در طول تاریخ حقوق کیفری تکامل یافته است و در اواخر قرن نوزدهم و قرن بیستم به سیر تکامل خودادامه داده است و اینک رو به شکوفایی است.
2-سابقه تحقیق
با توجه به اهمیت فردی کردن مجازاتها در حقوق ایران با تاکنون حقوقدان متعددی در مولفات خود در داخل و خارج از کشور به اظهار نظر در این خصوص پرداخت اند از جمله :
آقای دکتر محمد جعفر لنگرودی سال(1363) که در خصوص فردی کردن مجازاتها فرموده اند:
[[فردی کردن مجازاتها عبارت است از اینکه به موجب ان باید مجازاتها مناسب با وضع جرم باشد و به این ترتیب در مورد یک جرم مجرم هر یک جداگانه آن را مرتکب شده اند ترتیب به کاربردن مجازاتها فرق می کند زیرا هدف از دادن مجازاتها ا نتقام نیست بلکه علاج مجرم است]]
خانم دکتر تاج زمان دانش( 1368) در توضیح فردی کردن مجازاتها فرموده اند:
[[فردی کردن مجازاتها یعنی منطبق نمودن مجازاتها با شخصیت مجرم تلقی نموده اند]]
پروفسور گاور سال( 1345)در توضیح فردی کردن مجازاتها فرموده اند:
[[اصل فردی کردن مجازاتها باید به تناسب وضعیت مجرم و استحقاق او تعیین شود]]
3-ضرورت و نوآوری تحقیق
از آنجا که فردی کردن مجازات توسط قاضی نیاز به ابزارهایی دارد که در نظام کیفری ما و خصوصا آئین دادرسی کشور ما مطرح نشده و مجرمین نیز با صدور بخشنامه و دستور مافوق هیچ زمانی اصلاح نخواهند شد.
این تحقیق با تجزیه و تحلیل موضوع فردی کردن مجازات ها و بررسی جدیدترین ابزارهای فردی سازی مجازات ها ، باطرح این موضوع که تشکیل پرونده شخصیت و استفاده از روش های مدرن اجرای مجازات ها باید در راستای فردی کردن مجازات ها در قوانین ها گنجانده شوند و به قضات نیز باید در این زمینه آموزش های لازم داده شود و اجرای این فرایند کیفری تحقق عدالت کیفری را در پی خواهد شد.
بیان مسئله
این موضوع هیچ زمانی در کشور ما مورد توجه نبوده است و تحقیقات قابل توجهی در این زمینه صورت نگرفته و میتوان گفت از نوآوری های این روش به کار گرفته در این پایان نامه استفاه از روش تحقیق توصیفی وتحلیلی کتابخانه ای می باشد. در روش کتابخانه ای از طریق فیش برداری به تحقیق و تفحص در کتب و مقالات حقوقی ، مجلات، روزنامه ها، سایت های اینترنتی علمی و حقوقی و ارا دادگاه ها پرداخهت شده و سپس با تجزیه و تحلیل این مطالب تحقیق فوق حاصل شده است .
4-سوالات تحقیق
آیا فردی کردن مجازات ها تاثیری در اجرای عدالت دارد ؟
چه راهکارهایی برای فردی کردن مجازات ها لازم است؟
آیا استفاده از شیوه های مدرن

.
از اهداف این تحقیق می توان به این مسأله اشاره نمود که رابطهی علم جرم شناسی و اسلام در این زمینه آشکار می شود. و با روشن شدن این مسأله می توان یک مسیر روشنی را در جهت پیشگیری از جرایم ترسیم نموده و راه کارهای متناسب با جامعه و مذهب مردم پیشنهاد نمود.
پیشینه تحقیق:
پژوهش در مباحث پیشگیری به طور کلی، چند سالی است که در کشور ما، به صورت جدی مورد توجه اساتید دانشگاه، صاحب نظران و محققان مرتبط با جرم و انحراف قرار گرفته است. اما متأسفانه هنوز موضوع بحث ما، به صورت جامع و کامل مورد تحقیق واقع نشده است. تنها تحقیقات انگشت شماری در این زمینه به نگارش در آمده است. لذا در این پایان نامه سعی می شود، در حد توان، با لگو قرار دادن مدل ارائه شده در جرم شناسی پیشگیرانه، تعالیم و آموزه های اسلامی در هر دو حیطه پیشگیری فردمدار و موقعیت مدار بررسی قرار گیرد.

ه) سؤالات تحقیق:
1- سؤال اصلی:
پیشگیری از وقوع جرم در سیاست جنایی اسلام دارای چه جایگاهی است؟
2- سؤال های فرعی:
آیا علم جرم شناسی و اسلام در زمینهی پیشگیری از وقوع جرم دارای تفاوت هایی هستند؟
آیا علم جرم شناسی و اسلام در زمینهی پیشگیری از وقوع جرم دارای تفاوت هایی هستند؟
آیا باورهای دینی می تواند از جرم پیشگیری کند؟
و) فرضیات تحقیق:
در حوزه پیشگیری از جرم در منطق تعالیم اسلامی، تأکید اسلام بر پیشگیری اجتماعی است.
پیشگیری از وقوع جرم در اسلام از جایگاه ویژه ای برخوردار است به طوری که آموزه های تربیتی، اخلاقی و شرعی اسلام، در برگیرنده راهکارهای پیشگیرانه است.
به نظر می رسد که علم جرم شناسی و اسلام در زمینهی راه های پیشگیری از وقوع جرم دارای شباهت هایی هستند.
به نظر می رسد که علم جرم شناسی و اسلام در زمینهی راه های پیشگیری از وقوع جرم دارای تفاوت هایی نیز هستند.
ز) روش تحقیق:
روش پژوهش به صورت کتابخانه ای و مراجعه به کتابخانه و کتابهای مختلف و فیش برداری می باشد.

فصل اول:

کلیات
مبحث اول: تعریف و انواع پیشگیری
گفتار اول: تعریف پیشگیری
در فرهنگ معین، «پیش گیری (prevention) در لغت به معنای جلوگیری، دفع، منع سرایت مرض از پیش، تقدم به حفظ، صیانت، حفظ صحت، جلو مرض گرفتن» آمده است. از نظر ریشه شناسی، کلمه پیش گیری دارای دو بعد است: 1- به معنی «پیش دستی کردن، پیشی گرفتن و به جلوی چیزی رفتن» و 2- به معنی «آگاه کردن، خبر چیزی را دادن و هشدار دادن» است. اما در جرم شناسی پیش گیرانه، پیش گیری در معنی نخست آن مورد استفاده قرار می گیرد، یعنی با استفاده از فنون مختلف از وقوع بزهکاری جلوگیری کردن است و هدف از آن، به جلوی جرم رفتن و پیشی گرفتن از بزهکاری است. از نظر علمی نیز، پیش گیری یک مفهوم منطقی- تجربی است که همزمان با تأملات عقلانی و مشاهدات تجربی ناشی می شود. «پیش گیری از جرم به مجموعه اقداماتی گفته می شود که برای جلوگیری از فعل و انفعال زیان آور محتمل برای فرد یا گروه و یا هر دو به عمل می آید. مثل پیش گیری از جرائم جوانان و پیش گیری از حوادث در جاده ها» شاید بتوان گفت که به تعداد صاحب نظران جرم شناسی، تعریف و طبقه بندی (تیپولوژی) از پیش گیری ارائه شده است.
در موضع پیشگیری از وقوع جرم، مروری بر تعاریف ارائه شده پیرامون جرم امری گریز ناپذیر است هر چند برخی از صاحب نظران علم جرم شناسی مانند راب وایت و فیونا معتقدند پاسخ صریحی در خصوص این که جرم چیست وجود ندارد. این دو نفر می گویند: تعریف جرم متناسب با دغدغه های و جهان بینی افراد متفاوت است. برخی دیگر از جرم شناسان مثل ریچارد اشنایدر و تدکچین جرم را رویدادی پیچیده دانسته و می گویند جرم زمانی اتفاق می افتد که چار عامل هم زمان با هم وجود داشته باشند: قانون، مجرم ، هدف و مکان وقوع جرم ؛ آنها به نقل از فرهنگ انگلیسی آکسفورد جرم را این گونه تعریف می کنند: «عملی دارای مجازات قانونی که به موجب قانون ممنوع بوده و برای رفاه عمومی مضر باشد.»
گسن ، جرم شناسی فرانسوی ، برای پیش گیری چهار معیار در نظر گرفته است :
1. اقدامی پیش گیرنده تلقی می شود که هدف اصلی آن تضمین پیش گیری از بزهکاری یا « انحرافات جرم گونه» باشد ، یعنی اقدام موثر علیه اموال یا فرآیندهایی که در بروز بزهکاری و انحراف ، نقش تعیین کننده و قاطع ایفا می کنند.
2.تدابیر یا اقدام های پیش گیرنده جنبه جمعی دارد ، یعنی مخاطب آن ، کل جمعیت یا گروه یا بخش معینی از آن است .
3.زمانی که هدف اجتناب از انتخاب رفتارهای مجرمانه یا منحرفانه است ، اقدام ها یا تدابیری پیش گیرانه خوانده می شود که قبل از ارتکاب اعمال بزهکارانه یا کج روانه و نه بعد از آن اعمال شوند.
4.و بالاخره ، اگر پیش گیری شامل اعمال تدابیر یا اقدام هایی قبل از ارتکاب هر جرم کیفری یا پیش از انتخاب هر رفتار منحرفانه است ، در آن صورت ، این تدابیر یا اقدام ها نمی توانند مستقیما قهر آمیز و سرکوب گر باشند ، زیرا اعمال سرکوبی کیفری مستلزم آن است که جرمی قبلاً ارتکاب یافته باشد.
لوریس کوسن جرم شناس کانادایی در این راستا، پیشگیری را تدابیر غیر متعهد آمیز یا غیر سرکوبگری می داند که غایت آن، مهار بزهکاری یا کاهش امکان وقوع بزه است.

گفتار دوم: انواع پیشگیری
جرم شناسی پیشگیرانه که ما از آن پیشگیری غیر کیفری (غیرسرکوب گر) تعبیر می کنیم به مثابه وسیله ای تعریف شده است که دولت از آن برای مهار بهتر بزهکاری از طریق حذف یا محدود سازی عوامل جرم زا و نیز مدیریت مناسب و مطلوب محیط های فیزیکی و اجتماعی استفاده می کند که فرصت های مساعد ارتکاب جرایم را فراهم می کند. «گسن» بر این باور است که پیشگیری به آن دست از تدابیری گفته می شود که اساساً از حوزه کیفری (پلیس و دادگستری) خارج باشد لذا پیشگیری کیفری را در حوزه پیشگیری نمی دارند.
جرم شناسی پیشگیرانه در دو شکل قابل تصور است؛ 1) پیشگیری اجتماعی 2) پیشگیری وضعی
بر همین اساس به بررسی این دو نوع از پیشگیری خواهیم پرداخت.
الف) پیشگیری اجتماعی
پیشگیری اجتماعی با ایجاد تغییرات و اصلاحات در فرد و جامعه به دنبال جلوگیری از جرم به صورت پایدار و همیشگی است. پیشگیری مزبور، در صدد است جامعه را از طریق آموزش، تربیت، تشویق و تنبیه با قواعد اجتماعی آشنا و همنوا کند. به دیگر سخن، این پیشگیری، کاهش یا از بین بردن علل فردی یا اجتماعی اثر گذار بر بزهکاری را دنبال می کند. پیشگیری اجتماعی، یک «پیشگیری کنشی فردمدار» است، بدین صورت که با بهره گیری از تدابیر و اقدامات پیشینی در صدد شخصیت سازی و اثر گذاری بر فرآیند شکل گیری شخصیت افراد است.
پیشگیری اجتماعی یکی از گونه های پیشگیری کنشی (غیر کیفری) است. این پیشگیری با ایجاد تغییرات و اصلاحات در فرد و جامعه به دنبال جلوگیری از ارتکاب جرم است. البته در خصوص پیشگیری اجتماعی تعاریف گوناگونی ارائه شده است. یکی از صاحب نظران در این خصوص، چنین بیان می دارد که پیشگیری اجتماعی، پیشگیری از طریق اقداماتی است که بر خود فرد تأثیر می گذارد و بدین ترتیب خلاءهای فردی را پر می کند. به عبارت دیگر پیشگیری اجتماعی یعنی مداخله در محیط اجتماعی عموعی و شخصی فرد؛ محیط اجتماعی عمومی مانند محیط های فرهنگی، اقتصادی و سیاسی که نسبت به همه مشترک است و محیط اجتماعی شخصی که خاص خود فرد است. کلیه این محیط ها در فرآیند جامعه پذیری یک فرد نقش داشتند و دارای کار کرد اجتماعی هستند. هر یک از محیط های خانه، مدرسه، دانشگاه، دوستان و… در یک مقطع خاص زمانی عمل کرده و فرآیند جامعه پذیری را تسهیل می کنند.
کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی نیز پیشگیری اجتماعی را این چنین تعریف نموده است: «پیشگیری اجتماعی عبارت است از تدابیر و روش های آموزشی، فرهنگی، اقتصادی و اجتماعی دولت، نهادها و سازمان های غیر دولتی و مردمی در زمینه سالم سازی محیط اجتماعی و محیط فیزیکی برای حذف یا کاهش عوامل اجتماعی وقوع جرم».
به طور کلی می توان گفت که پیشگیری اجتماعی در برگیرنده اقدام هایی است- خواه مستقیم یا غیر مستقیم- که هدفشان تأثیر گذاری بر شخصیت افراد است تا از شکل گیری انگیزه های مجرمانه در آن ها جلو گیری کند.
از نظر جرم شناسی پیشگیری اجتماعی مبتنی بر علت شناسی جرم است؛ یعنی پیشگیری اجتماعی از جرم مستلزم قبول این واقعیت است که عوامل در تکوین جرم نقش دارند این عوامل ممکن است ناشی از خصوصیات و شخصیت و روحیات یک فرد باشد که فرد مورد نظر را به سوی ارتکاب جرایم سوق دهد و یا ممکن است ناشی از محیط اجتماعی، نظام سیاسی، وضعیت اقتصادی و معیشتی یک منطقهی خاص باشد تا باعث شود که تعداد کثیری از افراد آن منطقه به سوی ارتکاب یک جرم خاص تمایل پیدا کنند.
این پیشگیری بر اساس نگرش نوینی که نسبت به آن به وجود دارد، به دو گونه پیشگیری «جامعه مدار» و «رشد مدار» تقسیم می گردد.
پیشگیری اجتماعی جامعه مدار در تلاش است با اتخاذ تدابیر و اقدامات مناسب، برای از بین بردن یا کاهش عوامل جرم زا بر محیط اجتماعی و عمومی اثر گذارد. برای نمونه، از بین بردن فقر، ایجاد مکان های تفریحی و یا احداث فضای سبز می تواند در کاهش یا حذف عوامل محیطی جرم زا نقش مهمی ایفا کند.
پیشگیری اجتماعی رشد مدار که به آن پیشگیری زود هنگام (زود رس) نیز گفته می شود، به دنبال آن است تا با شناسایی عوامل خطر، تقویت عوامل حمایتی و مداخله زود رس، از پایداری افراد در بزهکاری جلوگیری کند. به بیان دیگر، پیشگیری اجتماعی رشد مدار می کوشد با به کارگیری اقدامات مناسب روان شناختی- اجتماعی زود هنگام از تداوم و استقرار رفتارهای مجرمانه در افراد ممانعت کند. این اقدامات باید پیش از بروز و در آستانه اختلاف های احتمالی معمول، جلوی عوامل خطری که کودکان در معرض آن هستند را بگیرد. رهیافت پیشگیری اجتماعی رشد مدار بر این اندیشه استوار است که مداخله به هنگام نسبت به کسانی که به دلیل وضعیت های ویژه در معرض ارتکاب جرم هستند، می تواند جلوی بزهکاری و تداوم گرایش های بزه کارانه آنها را بگیرد.
ب) پیشگیری وضعی
همان گونه که اشاره شد، پیشگیری به پیشگیری «وضعی» و «اجتماعی» تقسیم شده است. در پیشگیری «وضعی» که نخستین با در دهه 1980 توسط «رونالد کلارک» مطرح شد. اقدامات و تدابیر ضد فساد متوجه وضعیت های خاصی است که معضل فساد در آن ها رخ می دهد.
صورت این اندیشه با نوعی قدرت وی را از کتاب آن عمل باز می دارد» لذا می توان با افزایش خطر ارتکاب جرم و هزینه های آن ، جاذبه زدایی از آماج ها و یا کاهش سهولت دسترسی به آن ها و کاستن از شمار گزینش های بزهکار برای رسیدن به هدف ، بزهکاران بالقوه را از ارتکاب جرم بازداشت . در واقع پیشگیری وضعی بر خلاف پیشگیری اجتماعی که در پی جلوگیری از وقوع جرم از طریق کاهش انگیزه مجرمانه می باشد، با تمرکز بر دو عنصر فرصت و ابزار از طریق ایجاد مانع و دست یابی به این عناصر در صدد پیشگیری از وقوع می باشد یکی از مهم ترین راهکارهای افزایش خطر ارتکاب جرم و هزینه های آن وجود مراجع و نهادهای نظارتی است زیرا این نهادها همچون دیده بان هایی دقیق و منظم ، روال و جریان امور را مرتبا مورد بررسی و ارزیابی قرار می دهند تا مبادا از مسیر قانونی خارج شوند . این نظارت به صورت طبیعی و همراه و یا برای کنترل است .
نظارت و کنترل در دین مبین اسلام جایگاه والایی دارد ، نظارت بر اعمال و رفتار کار گزاران حکومتی که بهره مند از قدرت و ثروت در جهت انجام وظایف و خدمت به جامعه می باشد و هر لحظه احتمال انحراف و سوء استفاده از آن ها وجود دارد ، همواره مورد توجه بوده است . از جمله کلام امیرالمومنین حضرت علی (ع) در بخشی از نامه ایشان خطاب به مالک اشتر به شرح ذیل قابل توجه است :
«…رفتار کارگزاران را بررسی کن و جاسوسانی راستگو و وفا پیشه بر آنان بگمار ، که مراقبت و بازرسی پنهانی تو از کار آنان ، سبب امانت داری و مهربانی آن ها با رعایت خواهد بود . و از همکاری نزدیکت سخت مراقبت کن ، و اگر یکی از آنان دست به خیانت زد ، و گزارش جاسوسان تو ، هم آن خیانت را تایید کرد . به همین مقدار گواهی ، قناعت کرد و او را با تازیانه کیفر کن ، و آنچه از اموال که در اختیار دارد از او پس بگیر ، سپس او را خوار دار و خیانتکار بشمار و طوق بدنامی به گردنش بیفکن تا هم عبرتی برای دیگران و هم عدم امکان خلاف مجدد برای او باشد»
کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مقابله با فساد ، به امر نظارت و کنترل و اهمیت آن در جلو گیری از فساد در بخش های دولتی و خصوصی ، ضمن مواد 9 و 12 خود اشاره نموده است .
الف-مفهوم پیشگیری وضعی : همانطور که اشاره شد، این پیشگیری ناظر به اوضاع پیرامونی فعل مجرمانه است . از دیدگاه جرم شناسی برای تحقق یک جرم ، اجتماع سه عنصر ضروری است . مهم ترین آنها انگیزه مجرمانه است که وظیفه خنثی کردن آن به پیشگیری اجتماعی محول شد . اما به دلایل بسیار ، زمینه های شکل گیری انگیزه مجرمانه در مجرمین بالقوه از بین نمی رود که به این ترتیب باید از تحقق دو ضلع دیگر مثلث جرم یعنی فرصت و ابزار جلوگیری کرد . از آن جا که این دو عنصر یا حداقل یکی از آن ها ، یعنی فرصت ارتکاب جرم ، در محیط پیرامون آماج ها یا بزه دیدگان بالقوه قرار دارد، طبیعتا تدابیر پیشگیرانه در راستای جلوگیری از دستیابی به فرصت یا ابزار پیرامون اوضاع و احوال و حاکم بر این قشر آسیب پذیر خواهد بود و به همین دلیل در مجموع به آن ها تدابیر پیش گیرانه وضعی یا موقعیت مدار گفته می شود.
مبنای پیشگیری وضعی بر این فرض استوار است که یک انسان متعارف در همه زمینه ها ، خواسته یا ناخواسته به طور منطقی و حساب شده عمل می کند و از خطرات شدید دوری می کند . یعنی در صورتی چنین شخصی تن به خطر می دهد که عایدات یا منافع حاصل از آن عمل ارزشمند باشد. حال اگر این فرض را در مورد مجرمین صادق بدانیم ، می توان گفت اگر به هر طریقی بتوان خطر پذیری جرم را افزایش یا جاذبه یا منفعت حاصل از آن را کاهش داد یا حتی از بین برد ، قاعدتا مجرمین بالقوه از ارتکاب جرم منصرف می شوند . شایان ذکر است این قاعده تا حدودی در نظریه حسابگری مجرمانه جرمی بنتام ریشه دارد که معتقد بود چنانچه مجازات از یک سری مولفه ها نظیر شدت ، حتمیت و قطعیت برخوردار باشد ، مجرمین بالقوه از ارتکاب جرم منصرف خواهند شد.
با توجه به این توضیحات ، محرز می گردد که این نوع پیشگیری بر خلاف پیشگیری اجتماعی بیشتر رویکردی بزه دیده محور یا سبیل محور دارد. هر چند عنصر مجرم نیز به نوعی همچنان جایگاه خود را حفظ کرده است . در واقع ، یکی از اهداف مهم پیشگیری وضعی ، تاثیر گذاری مستقیم بر گزینش مجرم و تغییر عقلانیت اوست . در اینجا به نوعی در فرآیند گذار از اندیشه به عمل مجرمانه وقفه ایجاد می شود.
لذا هدف های اصلی انصراف قطعی مجرم بالقوه از ارتکاب جرم نیست و تلاشی جهت جلوگیری از شکل گیری شخصیت مجرمانه اش صورت نمی گیرد و همان طور که گفته شد، این مهم به پیشگیری اجتماعی واگذار شده است.
باید خاطر نشان کرد با این که حدود سه دهه از جدی شدن مباحث پیشگیری وضعی نمی گذارد، اما به این معنا که پیش از آن وجود نداشته است. اقدامات وضعی پیشگیرانه از جرم، سابقه کهنی در تاریخ دارد. در حقیقت، کلیه اقداماتی که انسان ها جهت مصون سازی خود از جرایم انجام می دادند، به نوعی پیشگیری وضعی محسوب می شدند. حتی رد پای این تدابیر را می توان در قوانین کیفری سنتی نیز مشاهده کرد. یکی از شروط مهم سرقت حدی در قانون مجازات اسلامی ما هتک حرز است و همان طور که در تبصره یک ماده 198 آن قانون آمده، «حرز عبارت است از محل نگهداری مال به منظور حفظ از دستبرد» و آن چه از نظر جرم شناسی در باب علت تشدید مجازات این نوع سرقت نسبت به سایر انواع سرقت ها بیان شده، این است که مالک اقدامات احتیاطی وضعی لازم را انجام داده و سارق با توسل به عنف مرتکب سرقت شده است.
ب- ساز و کارهای پیشگیری وضعی: با توجه به هدفی که برای پیشگیری وضعی ترسیم شد، یعنی جلوگیری از دستیابی به فرصت و ابراز ارتکاب جرم، می توان از طرق مختلف به آن نائل شد. نکته ای که به نظر می رسد ذکر آن حائز اهمیت است این که به تجربه ثابت شده جلوگیری از فرصت ارتکاب جرم به مراتب نتیجه بخش تر از جمع آوری یا ممانعت از دستیابی به ابزار ارتکاب جرم است؛ زیرا این کار به دلایل بسیاری غیر ممکن است که از جمله آن ها منی توان به دو گانه بودن ماهیت ابزارهای ارتکاب جرم اشاره کرد. به عنوان مثال، به این دلایل که امکان ارتکاب قتل با چاقو وجود دارد، نمی توان اقدام به جمع آوری تمام چاقوها کرد و این کار نه عاقلانه است و نه با واقعیت منطبق است. لذا در پیشگیری وضعی بیشتر سعی می شود با اتخاذ رویکردهای سیبل محور یا بزه دیده محور، فرصت تعرض به قربانیان یا سیبل های بالقوه از مجرمین بالقوه سلب شود. در این زمینه الگوهای مختلفی از سوی جرم شناسان ارائه شده که یکی از کامل ترین آنها مدل 12 گانه کلارک ، جرم شناس معروف انگلیس است که در قالب 3 گروه مطرح شده است . در ادامه به اختصار به بررسی این شیوه ها می پردازیم:
1-دشوار ساختن ارتکاب جرم : در اینجا سعی می شود با تاثیر گذاری بر دستیابی به ابزار و فرصت ، امکان ارتکاب جرم از مجرمین سلب گردد . بر این اساس ، چهار اقدام مد نظر قرار گرفته است :
الف-حمایت و حفاظت از آماج ها و بزه دیدگان بالقوه : در اینجا تلاش می شود با بکار گیری موانع و تجهیزات مادی و غیر مادی یا فنی و غیر فنی ، آماج ها و بزه دیدگان بالقوه تقویت شوند . استفاده از شیشه های ضد گلوله ، قفل های فرمان اتومبیل و نرده کشی پنجره ها ، نمونه هایی از این قبیل اقدامات است .
ب-کنترل دسترسی : در این جا سعی می شود با احداث موانعی در محیط مورد نظر ، بهره برداری از آن تحت کنترل قرار گیرد . هر چند باید اذعان داشت که این اقدامات بهره برداری اشخاص مجاز را نیز با محدودیت هایی مواجه می کند . به عنوان مثال ، با بن بست کردن کوچه ها ، امکان تردد به ساکنین آنها محدود می شود و از ورود اشخاص بیگانه جلوگیری می شود . یا در مجتمع های مسکونی بزرگ معمولا توصیه می شود آپارتمان ها به مجموعه هایی تقسیم شده و مدخل های معینی به آنها اختصاص یابد تا اشخاص معینی به آنها وارد یا از آنها خارج شوند. همانطور که ملاحظه می شود، این اقدام نیز در راستای کاهش فرصت ارتکاب جرم صورت می گیرد.
ج-منحرف کردن مجرمین : در اینجا سعی می شود از مواجهه مجرمین بالقوه با فرصت ارتکاب جرم جلوگیری شود . به عنوان مثال ، برای در امان ماندن مسؤولان از سوء قصد ، مسیر رفت و آمد آن ها به طور مداوم تغییر می یابد. یا اینکه به رستوران ها دستور داده می شود از ساعت 11 یا 12 شب از پذیرش مشتری خودداری کنند.
د- حذف ابزار ارتکاب جرم : در اینجا سعی می شود به طرق مختلف ، از دسترسی به ابزار ارتکاب جرم جلوگیری شود . بارزترین این اقدامات وضع قوانین راجع به منع حمل ، نگهداری و استفاده از اسلحه است.
2- افزایش خطر پذیر ارتکاب جرم: همان طور که پیش از این اشاره شد، یکی از نتایج اصلی سلب فرصت و ابزار ارتکاب جرم، افزایش بهای آن است. به این ترتیب، مجرمین بالقوه با محاسبه سود و زیان از ارتکاب جرم، به طور ارادی از آن منصرف خواهند شد. چهار شیوه برای پیاده سازی این ایده پیشنهاد شده است:
الف- بازرسی ورودی ها و خروجی ها: این اقدام به دو دلیل انجام می شود. اول این که از ورود یا خروج ابزارهای ارتکاب جرم جلوگیری می شود؛ ثانیاً با ممانعت از ورود یا خروج اشخاص مظنون، فرصت ارتکاب جرم از آن ها سلب می گردد.
ب- مراقبت رسمی: این اقدام رایج ترین شیوه در پیشگیری وضعی از جرایم است. در این جا با به خدمت گرفتن افسران رسمی ملبس با بهره گیری از ابزارهای مختلف کنترل و مراقبت، نظیر تلویزیون های مدار بسته، فرصت ارتکاب جرم از مجرمین سلب می شود.
ج- مراقبت غیر رسمی: در این جا اقدامات قسمت فوق توسط کارمندان یا پرسنل همان محیط، نظیر یک شرکت، به اجرا در می آید. هر چند امروزه در کشورهای پیشرفته مؤسسات امنیتی خصوصی دایر شده که حرفه آن ها حفاظت از جان و مال اشخاص است.
د- مراقبت های طبیعی: در این جا سعی می شود با ایجاد تغییرات خاصی در محیط مورد نظر که ببیشتر طبیعی جلوه می کند، فرصت ارتکاب جرم زایل گردد. به عنوان مثال، تأمین روشنایی پارک ها یا افزایش حضور مردم به ویژه خانواده ها در مکان های خاص، می تواند از جمله این اقدامات باشد.
3- کاهش جاذبه از آماج ها یا قربانیان جرم: در این جا بر خلاف قسمت قبل که بر روی افزایش خطر پذیری جرم تکیه شده بود و هدف آن افزایش زیان های ناشی از جرم بود، در این جا سعی می شود منافع ناشی از جرم کاهش باید از بین برود تا مجرم بالقوه از ارتکاب جرم منصرف گردد. در این جا نیز چهار شیوه به اجرا در می آید:
الف- حذف آماج های جرم: در این جا سعی می شود شرایط یا اوضاع و احوالی که مستقیما فرصت ارتکاب جرم را در اختیار مجرمین بالقوه قرار می دهند، از بین بروند. به عنوان مثال، از والدین خواسته می شود فرزندانشان، به ویژه دخترانشان را با اشیای گران قیمت نظیر زیور آلات، به مکان های شلوغ یا کم امنیت نبرند. یا با فراهم آوردن امکان استفاده از کارت های اعتباری به جای پول نقد، زمینه سرقت آن ها از بین می رود.
ب- علامت گذاری اموال: این اقدام نوعی جاذبه زدایی از قشر خاصی از آماج های جرم است که بیش از همه در معرض آسیب قرار دارند. در این جا هر آن چه واجد ارزش مالی است، به نحوی از آن جاذبه زدایی می شود که یکی از مهم ترین اقدامات علامت گذاری آن هاست. به عنوان مثال، برخی کارخانه های ساعت سازی شوئیس با حک کردن شماره خاصی بر روی ساعت ها، آن را هویت دار کرده و عملاً امکان خرید و فروش ساعت های مسروقه را از بین می برند.
ج- تقلیل وسوسه انگیزی آماج ها و قربانیان جرم: این اقدام که در راستای اقدامات قبل است، زمینه ارتکاب جرم را کاهش می دهد. به عنوان مثال، به افراد توصیه می شود وسایل همراه خود را به نحوی نگهداری یا حمل نکنند که توجه مجرمین بالقوه به آن ها جلب شود.
د- وضع قواعد خاص: در این جا سعی می شود با تعیین قواعد خاص این واقعیت برای مجرمین بالقوه مسجل گردد که در صورت انجام فعل ممنوعه ای باید بهای سنگینی بپردازند. در مجموع شاید بتوان گفت این گروه را در زمره پیشگیری کیفری از جرایم نیز بر شمرد که با بیدار کردن حس ارعاب انگیزی مجازات، به مجرمین بالقوه این گونه تلقین می شود که در صورت ارتکاب جرم بهای سنگینی خواهند پرداخت.
ج- ایرادات وارد بر پیشگیری وضعی: پس از آشنایی با مفهوم پیشگیری وضعی و ساز و کارهای آن، در این قسمت محدودیت ها و معایب آن را بررسی می کنیم تا شناخت جامع تری حاصل گردد. به طور کلی، ایرادات بر پیشگیری وضعی را می توان در سه قالب جرم شناختی، اقتصادی و حقوقی مورد تجزیه و تحلیل قرار داد:
1- ایرادات جرم شناختی: منظور از ایرادات جرم شناختی، محدودیت ها و معایبی است که از ماهیت پیشگیری وضعی نشأت می گیرند و از آن جا که این تدابیر خود شاخه ای از جرم شناسی کاربردی محسوب می شوند، لذا محدودیت های پیشگیری وضعی به عنوان یکی از زیر شاخه های آن در قالب مفاهیم جرم شناسی بررسی می شود. زیرا اگر قرار بر رفع این ایرادات است، باید از مجرای جرم شناسی چاره جویی شوند. مهم ترین ایرادات جرم شناختی وارد بر پیشگیری وضعی را می توان در موارد ذیل خلاصه کرد:
تأثیر گذاری موقت: یکی از مهم ترین ایرادات پیشگیری وضعی، محدودیت نتیجه بخش بودن آن
به مکان و زمان اجرا است. به عبارت دیگر، تا زمانی که تدابیر و ابزار پیشگیرانه وضعی وجود داشته باشد، آماج ها و قربانیان جرم در امان هستند، اما اگر به هر دلیل کارآیی خود را از دست بدهند، سیبل های جرم به شدت آسیب پذیر خواهند بود. دلیلی که می توان برای این ایراد ذکر کرد با انگیزه بودن مجرمین بالقوه است که هر آن منتظرند با دست یافتن به فرصت و ابزار مناسب، به مقصود خود نائل شوند.
اثر انتقالی: همان طور که گفته شد، پیشگیری وضعی فقط در یک برهه زمانی مشخص در مکان
مشخص باعث عدم تحقق فرایند گذار از اندیشه به عمل مجرمانه می شود. اما از آن جا که مجرمین بالقوه هم چنان در عزم خود راسخ هستند، با صرف نظر از آن سیبل، دو رفتار قابل انتظار خواهد بود: یا از تعرض به آن سیبل خود داری می کنند و به دنبال سیبل های آسیب پذیر دیگری می روند، یا این که اگر آن سیبل به هر دلیل برای آن ها جذابیت دارد، سعی می کنند با تغییر شیوع مجرمانه خود، به هر ترتیب بر تدابیر امنیتی اعمال شده فائق آیند. لذا اثر انتقالی پیشگیری وضعی را می توان از دو جهت بررسی کرد:الف- انتقال سیبل؛ و ب-تغییر شیوه ارتکاب جرم.
غیر ارادی بودن: خاصیت تدابیر پیشگیرانه وضعی این گونه است که به شکل فنی و غیر هوشمند به
اجرا در می آیند. لذا بسیار اتفاق می افتد که این تدابیر سوای از نقض حقوق مشروع افراد، آن ها را از تصمیم گیری آگاهانه جهت مقابله با جرایم باز می دارد. به عنوان مثال، مالکی که برای حفاظت از ملک خود ابزارهای امنیتی را به خدمت گرفته، تصور می کند دیگر ضرورتی به اتخاذ تدابیر آگاهانه جهت مقابله با خطرات احتمالی نخواهد بود، در حالی که ممکن است آن ملک با نواقص امنیتی دیگری مواجه باشد که وی از توجه به آن ها غافل به آن ها غافل مانده است. در این زمینه مثال های بسیاری در حوزه پیشگیری وضعی از جرایم سایر قابل طرح است که در جای خود توضیح داده خواهند شد.
تأثیر گذاری معکوس: هدف اصلی پیشگیری وضعی این است که با اتخاذ تدابیر مناسب، فرصت و
ابزار ارتکاب جرم زایل گردد. اما گاهی اوقات، در این کار چنان مبالغه می شود که حتی اشخاص عادی را به کشف ماهیت شیء یا شخص تحت حفاظت بر می انگیزد. این در حالی که اگر آن شیء یا شخص با حالت عادی در محل خود ظاهر می گردید، شاید با آن شکل مورد توجه قرار نمی گرفت و آسیب پذیر نمی نمود. قابل توجه این که عده ای از مجرمین حرفه ای، که در زمره خطرناک ترین آن ها هم محسوب می شوند، جهت حفظ موقعیت خود در میان اطرافیانشان، سعی می کنند آماج ها یا قربانیانی را انتخاب کنند که از تدابیر امنیتی بالایی برای حفظ آن ها استفاده شده است. لذا توصیه می شد تدابیر پیشگیرانه وضعی به نحوی اجرا نشوند که اثر معکوس داشته باشند.
ایرادات اقتصادی: همان طور که از ماهیت پیشگیری وضعی بر می آید، مستلزم سرمایه گذاری اساساً
تا بتوان جهت نیل به اهداف پیش بینی شده، نیروی متخصص استخدام کرد و ابراز و وسایل پیشرفته در اختیارشان قرار داد. بی تردید، این هزینه های هنگفت از عهده هر کسی بر نمی آید و می توان گفت فقط قشر ثروتمند، از دولت گرفته تا اشخاص توانمند، توانایی بهره گیری آن را دارند که این خود باعث بروز تبعیض میان اشخاص و چالش هایی در زمینه رعایت موازین حقوق بشر می گردد.
از سوی دیگر، با توجه به توضیحاتی که درباره ویژگی های پیشگیری وضعی داده شد، به نظر می رسد نمی توان چندان به سرمایه گذاری در این حوزه امیدوار بود. واقعیت این است که یک فن یا ابزاری که جهت حفظ آماج به کار می رود، در اختیار مجرمین بالقوه بی شماری قرار می گیرد تا بالاخره یکی از آن ها بتواند پس از آزمون و خطاهای بسیار، آن را خنثی کند و در این جا است که باز متصدیان امر به فکر ارتقای آن فن یا ابزار یا جایگزینی برای آن می افتند و باز هم این تسلسل ادامه دارد. این در حالی است که با پیشرفت خیره کننده علم و فناوری در عصر حاضر، امید به کارایی یک ابراز یا فن امنیتی ممکن است حتی به یک روز هم نرسد. کما این که در خبرها همواره شاهد نقض سیستم ها یا برنامه های شرکت مایکروسافت پس از یک یا چند روز از ارائه آن به بازار هستیم. این در حالی است که این شرکت جهت تولید محصولات خود از متبحرترین افراد استفاده می کند. لذا باید دید آیا هزینه های هنگفتی که در این حوزه می شود نسبت به نتایجی که به دست می آید قانع کننده است یا این که اگر در حوزه های دیگر به ویژه پیشگیری اجتماعی سرمایه گذاری شود، نتایجی به مراتب مؤثرتر عاید جامعه خواهد شد.
ایرادات حقوقی: شاید بتوان گفت نتیجه واقع گرایانه و منطقی که می توان از تدابیر پیشگیرانه وضعی
انتظار داشت ایجاد یک دژ امنیتی در جامعه است تا مجرمین نتوانند به آن نفوذ کنند. بدیهی است این اقدامات استیفای حقوق و آزادی های مشروع دیگر افراد جامعه را نیز محدود می کند. همان طور که از توضیحات راجع به تمامی شیوه های اجرای پیشگیری وضعی مشخص بود، اقتضای آن ها به گونه ای است که عرصه را برای دیگر افراد نیز تنگ می کند، به نحوی که آن ها برای بهره مند شدن از آزادی های مشروع خود با چالش هایی مواجه می شوند. حتی جالب است بدانیم میان تدابیر پیشگیرانه و اقدامات کیفری رابطه تنگاتنگی وجود دارد، زیرا به راحتی می توان از اطلاعات به دست آمده در اثر اجرای بسیاری تدابیر پیشگیرانه وضعی، به ویژه ابزارها و نیروهای نظارتی، در تعقیب و پیگرد متهمین استفاده کرد. لذا همان طور که مشاهده می شود، از آن جا که در بسیاری کشورها وظیفه عمومی پیشگیری وضعی به نهاد یا نهادهایی سپرده می شود که مسؤلیت کشف، تعقیب و پیگرد جرایم را هم به عهده دارند، بسیار اتفاق می افتد که با تمسک به دلایل به دست آمده در اثر اجرای تدابیر پیشگیری، متهمین دستگیر طبق مقررات و قواعد حقوقی، اختیارات مجریان قانون در حوزه پیشگیری بسیار فراتر از فرایند کیفری است و ملزم نیستند مقررات سخت و لازم الاجرای آن را رعایت کنند. لذا به کرات مشاهده شده با تمسک به اختیارات پیشگیری، خلوت افراد نقض می شود یا دیگر حقوق آن ها مورد تعرض قرار می گیرد.

مبحث دوم: پیشگیری از وقوع بزه و ارتباط آن با انسان شناسی
گفتار اول: انسان شناسی؛ مقدمه و مبنای تحقیق در علوم مرتبط با انسان
شناخت «راز هستی» و حقیقت انسان به عنوان دو محور اساسی، مبنای تمامی تفکرات، تأملات، و تلاشهای علمی اندیشمندان در طول تاریخ بوده است.
در این میان، انسان از جنبه های گوناگون موضوع مطالعه و تحقیق در علوم مختلف قرار گرفته است؛ روان شناسی؛ جامعه شناسی؛ تاریخ؛ پزشکی زیست شناسی؛ اخلاق؛ حقوق و از جمله جرم شناسی؛ همگی علومی هستند که هر یک از دیدگاه و منظر خویش، وجود انسان را مورد بحث و بررسی قرار می دهند. اما چیزی که در این میان اهمیتی ویژه دارد، شناخت پیچیدگی روحی و اسرار درونی اوست. بر این اساس، بسیاری از اندیشمندان به خوبی دریافته اند که در شناخت انسان با پدیده ای همسان با سایر پدیده ها رو به رو نیستند، بلکه با موجودی معمایی و اتهام آمیز مواجه اند که هر گونه اظهار نظر در مورد آن را به ورطهی احتیاط و تردید بدل می نماید.
دعوت به شناخت و این موجود پنهان و پیچیده از اصلی ترین تعالیم بسیاری از ادیان و مکاتب فلسفی و عرفانی به شمار می آید.
در ادیان توحیدی به ویژه دین مبین اسلام، تأکید و اصرار خاصی بر معرفت و شناسایی نفس و لزوم تهذیب آن وجود دارد؛ به گونه ای که خویشتن شناسی، به عنوان سودمندترین معارف مورد شناسایی قرار گرفته و آگاهی یافتن و شناخت حقیقت انسانی، مصادف با رسیدن به بزرگترین رستگاری دانسته شده است. بالاتر از آن این که بر حسب برخی از آموزه های دینی، معرفت مفس و میزان آشنایی با حقیقت وجود آدمی، پیش در آمد و عامل درک حقیقت مطلق وجود حق تعالی بر شمرده شده است.
با توجه به اهمیت انسان شناسی و مباحث مرتبط با آن، در این قسمت از نوشتار بر آنیم تا در طی چند مبحث، خصوصیات انسان را در نظر گاه مکاتب مختلف به طور اجمالی بررسی نموده، دیدگاه اسلام را نیز در این مورد بیان نماییم؛ چرا که همان طور که بیان خواهد شد، مطالعه و تحقیقی در علوم مختلف مرتبط با انسان وارائه نظریه های ارائه شده، تأثیر مستقیم یا غیر مستقیم خواهد داشت و این امر در بحث مورد بررسی ما (پیش گیری از وقوع بزه و جایگاه اخلاق و کنترل های درونی در آن) نیز صادق خواهد بود.
توضیح آن که هر نظریه ای که در علوم مختلف مرتبط با انسان بدان پرداخته می شود، آگاهانه یا نا آگاهانه بر پیش فرض های انسان شناسی خاصی بنا نهاده شده است که این امر موجب می شود که در میان عالمان این علوم، نگرش های کاملاً متفاوت و متضادی نسبت به انسان را شاهد باشیم. این نگرش های از هم بیگانه – که به جهت پیچیده بودن و ناشناخته ماندن ماهیت و روان آدمی ایجاد شده اند – به طور طبیعی باعث تشتت و عدم سازگاری نظریه پردازی ها و تئوری های علمی می شوند بدین لحاظ به نظر نگارنده، لازم است که در جهت نظم و نسق بخشیدن به این پیش فرض ها مبنایی کامل، جامع، قابل اعتماد و دارای اتقان و استحکام برگزیده شود تا به مانندرشته تسبیح، علوم مختلف مربوط به انسان را همانند دانه های تسبیح به هم پیوسته و سازگار با هم نماید. این مهم نیز به لحاظ پیچیدگی ذات انسانی، جز از طریق تعالیم و آموزه های دینی الهی و بدون تحریف که از سوی صانع و خالق بشر و اگاه به تمامی ابعاد و شخصیت و وجود آدمی آمده باشد، امکان پذیر نیست؛ چه آن که هر آن چه جز این، به لحاظ عدم احاطه بر تمامی ابعاد وجود آدمی، نه تنها بر گشایش راه نمی انجامد، بلکه خود به سردرگمی دو چندان در این مسیر خواهد انجامید؛ مسیری که علوم انسانی در دورهی علمی خود بدان مبتلا شده است.
خلاصهی سخن آن که بدون استمداد از تعالیم الهی در زمینه علوم مختلف انسان شناسی، نمی توان به کاهش دامنهی اختلاف ها و تضادهای موجود در علوم اجتماعی و انسانی امید داشت؛ وضعیتی که حاصل آن جز به محرومیت جامعهی علمی از دستیابی به شناختی جامع و کامل از انسان نمی انجامد و موجب می شود که هر روز نظریه هایی بدیع پا به عرصه وجود گذارند؛ نظریه هایی که گاه در چرخشی کامل، در جهت عکس نظریه های ما قبل خود اظهار عقیده می نماید.
یکی از مهم ترین مباحث انسان شناسی، بحث در مورد سرشت و طبیعت آدمی است که در طی قرون متمادی، اذهان بسیاری از متفکران را به خود معطوف کرده است. ابهام آمیز و پر رمز و راز بودن حقیقت وجودی انسان، از یک سو و فقدان یک روش شناختن متقن و معتبر از سوی دیگر، مایهی تحیر و سردرگمی اندیشمندان در این زمینه گردیده و عکس العمل ها و بازتابهای گوناگونی را در پی داشته است. وجود یا عدم وجود طبیعت و ذات مشترک انسانی (فطرت و سرشت) و در پی آن امکان یا عدم امکان شناخت طبیعت انسانی، هر یک موضوعی پیچیده و مناقشه برانگیز است که اظهار نظرهای متفاوتی را در اخلاق و ارزش های اخلاقی دارد که می تواند در چگونگی رویا رویی ما با مقولهی پیشگیری از بزه، نقشی مبنایی و اساسی ایفا نماید.
مراد از طبیعت و سرشت انسانی مشترک، مجموعه ای از استعدادها، قابلیت ها، ویژگی ها- اعم از جسمانی و روانی- و برخی فعلیت ها است که به طور طبیعی و در بدو تکون و خلقت انسان و پیش از تأثیر محیط مادی و اجتماعی، به طور غیر اکتسابی در انسان وجود دارد. این استعدادها و خاصیت های آغازین در افراد نوع انسان به طور عام و تا حد زیادی به طور یک سان و ثابت از بدو خلقت انسان تاکنون موجود بوده است.
گذشته از اثبات وجود سرشت و ذات مشترک انسانی (فطرت)- که در این نوشتار مجال پرداختن به آن نیست- این امر آثار و نتایج را در زمینه های مختلف مربوط به انسان، از جمله در جرم شناسی و مباحث مربوط به پیشگیری از وقوع بزه- خصوصاً پیش گیری از نوع اجتماعی و تربیت مدار- به دنبال خواهد داشت. جهت توضیح این امر ذکر مقدمه ای در خصوص معنای «تربیت» لازم است.
تربیت به معنای واقعی آن، عبارت است از: «پرورش و رشد دادن»؛ یعنی آماده کردن شرایط مساعد و امکانات لازم برای بالندگی، پرورش، ظهور و بروز استعدادها و قابلیت های نهفته . چنین معنایی از تربیت، خود مبتنی بر قبول کردن یک سلسله استعدادها، ویژگی ها و قابلیت ها در متربی است، به عبارت دیگر «تربیت» با «صنعت» تفاوت خاصی دارد و آن این که، در صنعت، آن چه مد نظر است، «ساختن» است؛ یعنی شخص سازنده در ابتدا، یک منظور و هدفی دارد که برای تحقق این منظور، از یک سلسله مواد و اشیا استفاده می کند و سعی می کند که با انجام کارهایی بر روی آن ها، به هدف خویش دست یابد؛ در عین حال که در این مسیر، به خود این مواد و مصالح توجه ندارد که با این کاری که روی آن ها انجام می دهد، آیا آن ها را کامل می کند یا ناقص، بلکه در این اقدام، تنها چیزی که مهم است، همان تحصیل هدف و منظور ابتدایی است.
در مقابل، در تربیت چنین نیست، بلکه در عین این که هدف و منظوری مورد نظر است، ولی کار بر روی متربی با در نظر گرفتن طبیعت و ذات وی انجام می گیرد؛ بدین نحو که مربی می کوشد تا بر اساس تربیت متربی، شرایط و امکاناتی را که برای رشد و کمال وی بر اساس همان طبیعتش لازم می باشد را فراهم نماید. در نتیجه، در این جا مربی تنها شرایط و امکانات را برای استفاده متربی آماده می کند و این متربی است که از آن و بر اساس طبیعت خویش، پرورش و رشد می یابد.
بدین ترتیب ملاحظه می گردد که اولاً در تربیت، نقصانی در ماهیت متربی ایجاد نمی شود و طبیعت وجودی متربی، تحت الشعاع اهداف اولیه از تربیت قرار نمی گیرند؛ ثانیاً تربیت، اساساً مبتنی بر قبول وجود یک سلسله استعدادها و قابلیت های ذاتی و درونی است.
در تربیت و ساختن انسان نیز به همین دو شکل فوق می توان عمل نمود، هم می توان انسان را هم چون اشیا در نظر گرفت و آن ها را بر اساس مقاصد و اهداف از پیش تعیین شده ساخت و فرد را به شکل در آورد که آن مقاصد را تأمین می کند، حال خواه با ناقص کردن بخشی از استعدادها، ظرفیت ها و عواطف و قابلیت انسان باشد و خواه یا کامل کردن؛ چرا که آن چه در این صورت مهم است. بر آورده کردن «منظور» است. ولی این امر بر اساس تربیت به معنای واقعی نیست، بلکه تربیت به معنای واقعی؛ یعنی پرورش دادن استعدادهای واقعی انسان و آماده کردن شرایط و امکانات لازم برای رشد و بالندگی وی.
این جا است که ارتباط میان پذیرش یا عدم پذیرش فطرت و سرشت ذاتی و مشترک انسانی، ارتباط خویش را با مسئلهی تربیت نشان می دهد؛ پیش فرض ارائهی «نظام تربیتی عام و جهانی بر همهی انسان ها»، تنها در صورتی موجه خواهد بود که وجود طبیعت مشترک انسانی با استعدادها، قابلیت ها و زمینه های مشترک پذیرفته شود. هم چنین طرح مباحثی نظیر «حقوق بشر» عام و مشترک نیز بر یک سان دانستن ذات و سرشت مشترک همهی انسان ها است. در زمینه فلسفهی اخلاق نیز، تنها با اعتقاد به این سرشت مشترک است که می توان از «مطلق بودن و عینی بودن گزاره های اخلاقی» سخن به میان آورد و افعال انسانی را بر اساس حسن و قبح اخلاقی مورد ارزیابی و سنجش قرار داد، که از این حیث نیز، بحث فطرت و سرشت مشترک، به عنوان پیش فرض ورود به مباحث «تربیت اخلاقی» و «پرورش روحی» انسان، اهمیتی فوق العاده می یابد.
لذا با توجه به آثار و نتایج مهم تربیت بر بحث فطرت و سرشت مشترک، در ادامهی این نوشتار به بررسی نظریه های مختلف ارائه شده در این خصوص و آثار و نتایج در مباحث مربوط به تربیت انسانی و پرورش اخلاقی و دیدگاه اسلام در این خصوص می پردازیم.
در مجموعه آموزه های اسلامی؛ در خصوص اصل وجود چیزی به عنوان طبیعت و ذات مشترک میان همهی انسان ها، تقریباً هیچ تردیدی وجود ندارد. در برخی از آیات قرآن مضامینی وجود دارد که به صراحت و یا به طور ضمنی به وجود ذات و حقیقی ویژه و مشترک در «انسان ها دلالت دارد که از جملهی واضح ترین آن ها آیهی زیر است:»
«فاقم وجهک للدین حنیفاً فطرت الله التی ااناس علیها لا تبدیل لخلق الله. »
پس روی خود را متوجه آیین خالص پروردگار کن! این فطرتی است که خداوند، انسان ها را بر آن آفریده است، دگرگونی در آفرینش الهی نیست.
علاوه بر آیه فوق، در برخی از روایات نیز به فطرت الهی در انسان تصریح شده؛ از جمله از پیامبر اکرم (ص) روایت شده است که می فرمایند:
«کل مولود علی فطرت»

هر نوزادی بر فطرت توحید متولد می شود.
پذیرش فطرت و ذات مشترک در انسان ها، مبتنی بر اعتقاد به دو بعدی بودن وجود انسان – که از آن ثنویت و دو انگاری تعبیر می شود- طبق این اعتقاد، انسان در بعد مادی و جسمانی خویش خلاصه نمی شود، بلکه از جوهری غیر مادی به نام نفس یا روح نیز برخوردار است که کلیه امور و پدیده های نفسانی و ذهنی نظیر علم و اراده و عزم و آرزو به این جنبه از وجود انسانی استناد داده می شود. از لحاظ بینش اسلامی و با دقت در محتوا و مضمون آیات قرآن و روایات معصومین (ع) در این خصوص استنباط می شود که حقیقت انسان و انسانیت او به روح اوست و نه جسم فنا پذیر او (اصالت روح). بر این اساس، بخش اصیل وجود انسان آن جنبه ای از وجود انسان که هویت، شخصیت و انسانیت او بدان وابسته است. مجموعه افکار، عواطف، احساسات، تمایلات، تجارب و خاطرات هر شخص وجه امتیاز او از سایر افراد انسانی است.
اما در خصوص قضاوت ارزشی در مورد فطرت و سرشت مشترک انسانی، باید گفت در آموزه های اسلامی در گونه اظهار نظر شده است. در برخی از آیات قرآن کریم، از کرامت و بزرگی ذاتی انسان سخن به میان آمده، به عنوان خلیفه الله در روی زمین معرفی شده، مسجود ملائکه است، موجودی است که ذاتاً به ایمان گرایش دارد و از کفر و الحاد گریزان است، نحوهی ساختمان و نوع خلقتش بر محور خدا جویی استوار شده است، روح خدایی در او دمیده شده، و راه تقوی و عصیان و درک زشت و زیبا بر او نمودار گردیده است.
در نقطهی مقابل آیات فوق، شاید نزدیک به 60 مورد در قرآن کریم، انسان به طریقی مذمت شده و مورد نکوهش و سرزنش قرار گرفته است. در این آیا انسان را موجودی حریص، کم حوصله، بخیل و ناسپاس معرفی می کند که در هنگام دستیابی به نعمت ، به جای شکر نعمت های پروردگار تکبر می ورزد و در هنگام از دست دادن نعمت ها ، مایوس و ناامید می گردد، فخر فروش عجول و شتابگر است و از گناه و طغیان منزجر نیست . با دقت در این آیات ، به روشنی مشخص می گردد که انسان به ظاهر ، مجموعه ای از تضادها و ناهمگونی ها است ؛ از سویی برترین و زیبا ترین حقایق هستی و شایستهی ستایش است و از سوی دیگر ، محل بروز زشتی ها و پستی های بی مانند و مستحق مذمت است . این مذمت و ستایش توامان را به دو گونه توجیه کرده اند: توجیه اول اینکه هر دو دسته از آیات فوق به جهات تکوینی و ذاتی و سرشتی بشر نظر دارند و در نتیجه انسان ، از یک ذات و حقیقت دو گانه و متضاد برخوردار است . طبق این توجیه و تحلیل ، ذات و سرشت انسان کانون گرایشها و انگیزه های متضاد و مادی و معنوی است . همانگونه که فطرت الهی در انسان امری غیر اکتسابی و ذاتی است ، غرایز حیوانی نیز اموری فطری و ذاتی می باشند. بنابراین ، قضاوتی یک سویه دربارهی ذات انسان لمری ناممکن است .
تحلیل و توجیه دوم ، ساحت درون انسان را دارای دو مزلت می داند که هر دسته از اوصاف قرآن در مورد انسان ، ناظر به یکی از ابعاد وجودی انسان است : «فطرت » و «طبع». غرایز و تمایلات حیوانی انسان ، طبع آدمی را تشکیل می دهند که ارتباط زیادی با بدن و جسم انسان دارد و شرور و بدی ها ؛ از جمله حرص ، بخل و جهل و کفران از این بعد حیوانی او نشات می گیرد. در مقابل ، فطرت انسان قرار دارد که روح ملکوتی و مجرد آدمی ، آن را تشکیل می دهد و جسم در ساختمان و ویژگی های آن سهمی ندارد . این بعد از وجود آدمی است که خدا آشنا است و با عالم قدس و سرچشمه خیرات تناسب و سنخیت دارد و خواهان فضایل، مکارم، خوبی ها و کمالات است.
بر این اساس، انسان طبعی، کسی است که طبع فزون طلب در وجود او حکم فرمانی و سله یافته و بر فطرت او چیره گشته است. انسان مادام که در بند طبع و تابع شهوت و غضب است، جز به خدمت گرفتن و استثمار دیگران نمی اندیشد. او در این مقام، حریص و بخیل و ظلوم و جهوا و خودخواه محض است و عقل و فطرت خویش را به اسارت طبع در آورده است. اما در مقابل، انسان فطری، انسانی است که طبع خویش را در مهار عقل و فطرت خود در آورده است. مدح های قرآنی شامل مرتبه فطرت انسانی و انسان فطری است و مذهبهای قرآنی شامل طبع آدمی و انسان طبعی می شود.
تفاوت این تحلیل با توجیه و تحلیل اول آن است که توجیه نخست، زمینه های مثبت و منفی انسان را یک سان شامل سرشت ذات انسان می دانست، حال آن که در توجیه دوم، زمینه ها شامل دو مرتبه و منزلت وجودی انسان می شوند که بین این دو مرتبه، اختلاف درجه وجود دارد. حقیقت آدمی مرتبه فطرت او است که کمال و غایت نهایی انسان به آن مربوط می شود و طبع آدمی در درجه ای نازل تر واقع شده است. وجود طبع برای بقا و دوام خصوصاً جسم او لازم است، اما باید کنترل انسان و تابع عقل و فطرت او باشد.
به نظر می رسد که تحلیل دوم از لحاظ دلالت قرآنی و آرای اندیشمندان اسلامی، وجیه تر به نظر برسد. آیات زیر را می توان شاهدی بر تقدم جهت فطری انسان بر جهت طبعی و حیوانی انسان دانست: «لقد خلقنا الانسان فی احسن تقویم ثم ردنه اسفل السافلین الا الذین آمنوا و عملوا الصالحات».
که ما انسان را در بهترین صورت و نظام آفریدیم، سپس او را به پایین ترین مرحله باز گرداندیم مگر کسانی که ایمان آورده و اعمال صالح انجام داده اند.
آیه شریفه بیانگر این حقیقت است که انسان در آغاز خلقت و آفرینش خویش، از قوام و اعتدال نیکویی (احسن تقویم) برخوردار بوده است و سپس به دلیل اعمال ناشایست گروهی از آن ها که اهل ایمان و عمل صالح نیستند، این صلاحیت ها و قابلیت های فطری را تضییع کرده، خود را به درجات پستی می کشانند.
با توجه به آن چه گفته شد، از آموزه های اسلامی بدست می آید که وجود انسان صحنهی نبرد و کار زار خواسته های فطری و طبعی او است. گاه انسان چیزی را مکروه می دارد که فطرتش طالب آن است و گاه چیزی را دوست دارد که فطرت او از آن کراهت دارد. اما پس از پیروزی و حاکمیت فطرت و حقیقت انسانی، یک وحدت و انسجام حقیقی پیدا می شود و خواسته های طبع او با فطرت او موافق و هماهنگ می شود.
گفتار دوم:پیشگیری از جرم و ارتباط آن با اخلاق
یکی از مهمترین سرمایه های بشری، اخلاق و ارزش های اخلاقی ، تربیت صحیح و تأدب به آداب نیک و پسندیده است که اهمیت والایی برای زندگی و پیشرفت و سعادت انسان دارد. اما متاسفانه از آنجا که بشر مطلقا محسوسات و مادیات را قبل از امور معنوی می شناسد ، به اهمیت و ارزش این مهم ، کمتر توجه کرده و نقش و جایگاه آن را در زندگی به درستی مشخص نکرده است .
یکی از رسالت های دین و آموزه های دینی ، توجه دادن انسان به جایگاه واقعی این امر در زندگی بشر است . آمیختگی اخلاق و مذهب به طور آشکارا در ادیان توحیدی ؛ از جمله یهود ، مسیحیت و اسلام قابل مشاهده است . این پیوند در اسلام تا بدان اندازه است که تزکیه و تهذیب روحی به کمال رسانیدن اخلاق به عنوان فلسفه بعثت پیامبر اکرم (ص) مطرح گردیده است.
هر چندپیدایش عصر رنسانس و در پی واکنش به عملکرد نادرست کلیسا در قرون وسطا و آموزه های تحریف شده مسیحیت ، گرایش مذهبی رو به ضعف نهاد و به تبع آن ، اندیشهی جدایی دین از اخلاق و به طور کلی از صحنه اجتماعی مطرح گردید، اما در آموزه های اصیل اسلامی ، به هیچ وجه چنین امری محقق نگردیده است . به همین لحاظ ، اخلاق و ارزش های اخلاقی همچنان پیکرهی اصلی آموزه های دینی اسلامی را به خود اختصاص داده است و پرورش انسان اخلاقی ، مهمترین هدف این دین است .
به هر روی ، حتی در جوامع غربی و با نا دیده انگاشتن تاکیدات و سفارشات دینی در مورد اخلاق ، نیاز انسان به عمل کردن بر مبنای اخلاق فردی و اجتماعی ضرورت و اهمیت آن برای جامعه انسانی به هیچ وجه کمرنگ نخواهد شد ؛ به عبارت دیگر ، گذشته از مصالح آخرتی و معنوی اخلاق برای انسان ها ،پیشرفت و سعادت دنیایی انسان نیز جز از طریق کسب فضایل و عمل کردن به ارزش های اخلاقی در سطح فرد و جامعه ، محقق نخواهد شد . حضرت علی (ع) در ضمن کلام پر معنی خویش ، پرده از این حقیقت اصیل می گشاید:
«لو کنا لانرجوا جنه و لا نخشی نارا و لا ثوابا و لا عقابا لکان ینبغی لنا ان نطلب مکارم الاخلاق فانها مما تدل علی سبیل النجاح»
بر فرض که امیدی به بهشت و ثواب و بیمی از دوزخ و عقاب نداشته باشیم، باز شایسته آن بود که ما در پی مکارم الاخلاق باشیم ؛ زیرا خوشبختی و سعادت را این طریق می توان به دست آورد.
بر اساس این نگاه ، سر چشمه بسیاری از نابهنجاری ها و انحرافات فردی و اجتماعی و وقوع جرایم و کجروی ها در فقدان حاکمیت اخلاق و ارزش های اخلاقی نهفته است . این امر اگر چه در بسیاری از نظریه های جرم شناسانه که در باب چرایی وقوع جرایم و انحرافات تاکنون ارائه شده اند، مورد غفلت قرار گرفته ، اما شکست نظریه های مذکور در کنترل جرایم رویکرد دوباره به اهمیت این مقوله حیاتی را سبب شده است . در استناد و تحقیقات بین المللی از جمله در نهمین کنگره سازمان ملل متحد در خصوص پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمان – که به جرایم خشونت آمیز اختصاص داشت و در قاهره تشکیل شد – به این نکته به روشنی تصریح شده است که بین جرم و وجود یا عدم وجود نابهنجاری های اخلاقی در سطح فردی یا اجتماعی رابطه ای مستقیم وجود دارد. توضیح بیشتر در این خصوص را به مبحث «نقش موثر اخلاق در پیشگیری از بزه و انحرافات » در همین نوشتار وا می گذاریم.

الف)دیدگاههای ارائه شده در مورداخلاق
چنان که ملاحظه شد ، در حوزه مباحث انسان شناسی در خصوص ماهیت فطرت ، سه نظریهی متفاوت مبنایی در میان مکاتب وجود دارد که باعث به وجود آمدن نتایج مختلفی از جمله طرز تلقی از اخلاق و ارزش های اخلاقی می گردد. بر این اساس ، در ذیل به طور مختصر ، به بررسی این نظریه ها می پردازیم و تعریف اخلاق و ارزش های اخلاقی، شاخص آن، مکانیسم کسب اخلاق، عوامل تأثیر گذار در آن و… را در این نظریه ها بررسی می کنیم و در نهایت ضمن بحثی جداگانه، دیدگاه اسلام در این خصوص را نیز تبیین خواهیم کرد.
اخلاق در دیدگاه معتقدان به بد سرشتی انسان
اخلاق در مکتب روانکاری- که به عنوان نماینده جدید معتقدان به بد سرشتی انسان شناخته می شود- عبارت است از: «احساس گناه در برابر تخلف از اصول و احساس سرزنش و بازخواست درونی»؛ بدین لحاظ در این مکتب معادل با «وجدان» یا «فراخود» است که در ضمیر شخص جای دارد و به عنوان یک نیروی بازدارنده و هدایت کنندهی قوی بر رفتار فرد حاکم و ناظر است. هم چنین شاخص اخلاق نیز در مکتب، «احساس گناه» است؛ به عبارت دیگر، شاخصه و علامت این که نشان دهد آیا شخص دارای ارزش های اخلاقی هست یا نه، احساس گناه او در برابر انجام عمل خطا است، چنان چه فرد با زیر پا گذاشتن اصول و ارزش های اخلاقی در خود احساس گناه کند، این امر نشان گر آن است که وی دارای وجدان یا نیروی بازدارنده و سرزنش کننده درونی است و در غیر این صورت، باید گفت که وجدان در چنین شخصی، شکل نگرفته و بنابراین، فاقد اخلاق است.

اخلاق در دیدگاه معتقدان به سرشت نیک انسان
بر اساس طرز تفکر این مکتب در خصوص فطرت انسان، اخلاق در این دیدگاه عبارت است از «فرایند انجام قضاوت آگاهانه در مورد خوبی یا بدی اعمال»، تأکیدی این مکتب بر روی «قضاوت آگاهانه» افراد نسبت به کیفیت اعمال دارد و انجام رفتار اخلاقی را تابعی از این قضاوت آگاهانه قرار می دهد، باعث می شود که اخلاق و کسب ارزش های اخلاقی بستگی تام به رسیدن شخص به مرحله ای از رشد و کمال عقلی داشته باشد، مرحله ای که در آن، شخص خوبی و بدی اعمال را درک کند و بر اساس این درک قادر به قضاوت آگاهانه نسبت به سنجش اعمال باشد . شاخص اخلاق نیز در این مکتب آنچنان که از تعریف بر می آید –« توانایی انجام قضاوت اخلاقی » است .
3-اخلاق در دیدگاه معتقدان به سرشت خنثای انسان
اخلاق در این مکتب ، امری نسبی و تابع فرهنگ هر جامعه ؛ یعنی بر حسب این دیدگاه ، ارزش های مطلق اخلاقی وجود ندارند . اخلاق در نظر اینان ، عبارت است از : «مجموعه ای از اعمال و رفتارهای خاص مورد پذیرش یک جامعه ، که از طریق پاداش و تنبیهی که به دنبال اعمال و رفتار آمده است ، فرا گرفته شده باشد.» بدین لحاظ ، در این دیدگاه اولا تفاوتی بین اعمال و رفتار اخلاقی با رفتارهای دیگر وجود ندارد و ثانیا ارزش های اخلاقی مورد پذیرش جامعه نیز مانند سایر رفتارها ، طبق اصول یادگیری و تابع مکانیسم های پاداش ، تنبیه ، سرمشق و الگو قرار دادن دیگران فرا گرفته می شود . شاخص اخلاق نیز در این مکتب ،«مقاومت در برابر وسوسه » است ، که عبارت است از : خودداری فرد از ارتکاب عمل خطا در موقعیت هایی که امکان تخلف از مقررات و زیر پا گذاشتن ارزش های جامعه برای وی وجود دارد.
شاخصه های دیگر این مکتب در زمینه اخلاقیات و ارزش های اخلاقی و تفاوت آن با دو مکتب دیگر ، در جدول زیر قابل ملاحظه است .
تاکید اصلی (پایه اخلاق): احساسات و عواطف (وجدان و احساس گناه) تفکر (تغییرات کیفی وابسته به رشد عقلی) رفتار (تأثیر دیگران و موقعیت های محرک)
مکانیسم کسب اخلاق درونی کردن ارزش های والدین به صورت فرا خود پیشرفت مرحله به مرحله بر اساس تکامل فکری و عقلی در نتیجه شرطی شدن و الگو قرار دادن دیگران
سن اکتساب اخلاق فرا خود در حدود 5-6 سالگی ایجاد می شود به صورت فرایندی منظم تا بزرگسالی ادامه دارد (امکان تثبیت در یک مرحله یا برگشت به مراحل پایین تر وجود دارد) یادگیری در تمام طول زندگی فرد ادامه دارد (تفاوت های فردی بسیاری به چشم می خورد)
توراث یا محیط کودک غیر اخلاقی به دنیا می آید. اخلاق اکتسابی است وراثت ترتیب ثابت مراحل را تعیین می کند، محیط میزان رشد اخلاق را در هر مرحله مشخص می کند محیط عامل تعیین کننده اخلاق امری اکتسابی است
نسبی بودن یا مطلق بودن اخلاق اخلاق به نفع فرهنگ های گوناگون نسبی است، ولی این نسبی بودن در چهار چوب مراحل روانی جنسی جهانی ایجاد می گیرد اخلاق و مراحل رشد آن مطلق و جهانی هستند اخلاق نسبی و تابع فرهنگ است
نقش افراد دیگر در اخلاقی شدن پدر و مادر مهم ترین عامل تأثیرند افرادی که در یک مرحله اخلاقی بالاتر از فرد قرار دارند، بیشترین تأثیر را در آموزش اخلاق به او دارند بزرگ سالان و هم سالانی که می توانند فرد را تشویق یا تنبیه کنند و کسانی که سر مشق فرد قرار می گیرند، بیشترین اثر را دارند
کاربرد نظریه برای آموزش اخلاق آموزش تأثیر چندانی ندارد معلم برای رساندن شاگرد به مرحلهی بالاتر از اخلاق کوشش کند. این کار با رویه رو کردن شاگرد با دو دلی اخلاقی و استفاده از عبارت های مربوط به یک مرحله بالاتر انجام می گیرد معلم باید نقش یک سرمشق خوب را داشته باشد و رفتار خوب و اخلاقی را تشویق کند

ب) اخلاق و ارزش های اخلاقی از نظر گاه اسلام
با توجه به آن چه در مورد ابعاد وجودی و ساخت درون انسان از نظر گاه اسلام بیان شد، دیدگاه اسلام راجع به اخلاق و ارزش های اخلاقی نیز روشن می شود.
بر مبنای این دیدگاه، از آن جا که وجود آدمی از صحنهی کشمکش و کارزار خواسته های فطری و اصیل انسانی با امیال و خواهش ه ای نفسانی و حیوانی او است، در اخلاق مذهبی، هدف حاکم کردن عقل و فطرت پاک سرشت بشری بر امیال و خواهش های نفسانی (دل) و رام کردن غرایز و قوای حیوانی، چیرگی بر لذت ها، هوس ها، خواست ها، و در دست گرفتن کنترل و در خدمت گرفتن آن ها برای رسیدن به فلاح و رستگاری است؛ چرا که در بسیاری از مواقع اتفاق می افتد که توافق و هماهنگی میان این دو کانون وجودی انسان حاصل نمی شود و کشمکش و تنازع میان عقل (فطرت و ارزش های والای انسانی) و دل (خواهش های نفسانی) در می گیرد.
بر این اساس، اخلاق و ارزش های اخلاقی مطلق بوده و تابع زمان و مکان نیستند، بلکه تابعی از حسن و قبح ذاتی اعمال هستند که انسان به حسب فطرت خویش، نسبت به آن ها آگاهی دارد و از این رو، کارهای اخلاقی را شریف دانسته و از غیر آن باز می شناسند.
داشتن اخلاق در اسلام مستلزم داشتن ایمان است؛ به عبارت دیگر، شاخص اخلاق در اسلام ایمان می باشد.
آموزه های اسلامی با شمردن آداب و دستورات خاصی، سعی دارد که انسان را در مسیر تزکیه و تهذیب قرار دهد و از طریق ملتزم نمودن عملی انسان ها به این دستورات، انسان اخلاقی مطلوب خویش را بسازد. علاوه بر این، رفتارهایی که به طور مشخص بیانگر ویژگی های رفتاری فرد مؤمن و دارای اخلاق حسنه است، به روشنی و به کرات در قرآن کریم و احادیث معصومین (ع) برای الگو گیری انسان بیان شده است.
در مکتب اسلام از آن جا که انسان فطرتی خدا آشنا دارد، رشد اخلاقی او از سنین بسیار پایین آغاز می شود، اما درک صحیح اخلاقی او از هنگامی که به سن تکلیف رسیده و به درجه ای از درک و آگاهی می رسد که مسئول خوب و بد اعمال خود شناخته می شود. اسلام بر اساس دیدگاه خود، نقطهی آغاز آموزش اخلاقی را از کودکی بنا می نهد و به نقش بی بدیل والدین در الگو گیری کودک از آن ها تاکید بسیار می نماید؛ چرا که در دوران کودکی، یکی از مهم ترین شیوه های یادگیری، شیوهی آموختن از راه تقلید و سرمشق گیری از بزرگتر ها به ویژه والدین ارائه شود، حتی اگر کودک معنی عبادت را نیز نداند، انجام آن ها سبب می شود که به صورت عادی در او شکل گرفته و وقتی بعداً به معنی آن ها نیز پی ببرد، پیشاپیش الگوی رفتاری لازم در او شکل گرفته باشد.
البته در تعلیم و تربیت دینی، از آن جا که فطرت انسانی، به عنوان نخستین منبع درونی تربیت در وجود همهی انسان ها وجود دارد و خود، گنجینه ای از همهی معارف و مخزن همهی فضایل بالقوه محسوب می شود، لذا برای رشد و شکوفایی این فضایل بالقوه، تنها کافی است که مانع بازدارنده از میان برداشته شود و عوامل رشد دهنده، مهیا گردد تا گوهر انسانیت در همه ابعاد آن به شکوفایی رشد؛ به عبارت دیگر، بر خلاف بسیاری از مکاتب تربیتی غربی که شکل دهی تربیتی انسان را از ابتدا بر عهده محیط و جامعه می دانند، اسلام ذخیره عظیم فضایل انسانی در جوهرهی آدمی موجود است و محیط اجتماع انسانی، تنها باید شرایط رشد آن را فراهم نماید. «نکتهی جالب توجه در مقایسه اخلاق مذهبی با سایر مکاتب آن است که در این جا حد و مرزی برای تکامل اخلاقی و سن مشخصی برای کمال اخلاقی تعیین نشده است. انسان در طول عمر خود می تواند از نظر اخلاقی و برای رسیدن به اخلاق مطلق رشد کند. برخی به این کمال در سنین پایین تر می رسند، بعضی در سنین بالاتر و برخی هم ممکن است اصولاً به تکامل اخلاقی نرسند. این مقایسه به ویژه با مکاتبی مانند روانکاوی جالب است؛ زیرا در مکتب روانکاوی، کودک از نظر اخلاقی، به عبارت دیگر، چنان چه فردی در این سنین دارای وجدان و نیروی کنترل ضعیف بود، دیگر امیدی برای او نیست و فردی آلوده و بی اخلاق بار خواهد آمد، اما در اخلاق مذهبی برای افراد لغزش کرده و خطا کار همواره در اعتراف به گناه و توبه باز است و این از نظر روحی برای فرد بسیار امیدوار کننده و امید بخش است و به او امکان می دهد که در هر دوره از حیات خود تصمیم بگیرد از بدیها روی گردان شده، به اخلاقی بودن باز گردد».
ج) نقش مؤثر اخلاق در پیشگیری از بزه و انحرافات
چنان چه قبلاً اشاره شد و در تحقیقات جرم شناسی نیز این حقیقت به اثبات رسیده است، میان بزه کاری و وجود یا عدم وجود نابهنجاری های اخلاقی در سطح فردی و اجتماعی، رابطه ای مستقیم وجود دارد.
«اخلاق فردی ، به مثابه نظام نظارت کننده قوی درونی در مقابل قانون و پلیس که نظارت کننده های بیرونی هستند ، عمل می کند . اخلاق اجتماعی نیز ، خود ، نوعی نظارت کنندهی غیر رسمی است که به مراتب قوی تر و کارآمد تر از قانون است که ابزار نظارت رسمی به شمار می رود … در نقطه مقابل حاکمیت رذایل اخلاقی و عدم وجدان اخلاقی قوی ، عامل بسیاری از بزه کاریهای کوچک و بزرگ به شمار می آید . تحقیقات روانشناختی نشان می دهد که جنایات و بزهکاری ، با درجه های پایین استدلال اخلاقی همراه است و حتی بین نوع جرمی که محکمومان مرتکب می شوند و مرحله رشد اخلاقی آنها رابطه وجود دارد. نقش اخلاق فاضله این است که می تواند مانع بسیار مهمی در برابر شهوت ها ، خود پرستی ها ، و خودبینی ها باشد ».
در این خصوص دورکیم اظهار می دارد: «شهوات بشری تنها در برابر یک نیروی اخلاق معتبر باز می ایستد . اگر هیچ نوع اقتدار اخلاقی وجود نداشته باشد ، تنها قانون جنگل حکم فرماست و ستیزه جویی به صورت پنهان یا به شکل حاد ، الزاما حالتی مزمن به خود خواهد گرفت ».
در اسلام نیز اخلاق ، از اساسی ترین ارکان اجتماع دانسته شده و انسان اخلاقی و به تبع آن جامعهی اخلاقی که در ارزش های اخلاقی حکمفرما باشد ، مورد ترویج قرار گرفته است . مکتب اسلام ، معتقد است که این مهم در سعادت فرد و جامعه ، نقش اساسی دارد ؛ چرا که فردی که متخلق به اخلاق نیک باشد و رذایل اخلاقی همچون کبر و خود محوری ، حسد و بخل تفاخر و غرور ، کینه و بغض ، بی عفتی و بی حیایی و … را در وجود خود از میان برداشته باشد ، از آنجا که در حقیقت ، بسیاری از زمینه ها و علل پیدایش جرم را در میان برداشته ، بنابراین ، به ندرت مرتکب جرم شده و در صورت خطا نیز ، به سرعت پشیمان گشته ، با توبه و بازگشت و جبران کاستیها ، خود را از ارتکاب مجدد اعمال بزهکارانه و تکرار جرم ، مبری می نماید. تاکید به خود سازی ، حسابرسی نفس و همچنین تشویق و سفارش به تحصیل تقوا، عفاف، گذشت، ایثار، تواضع، زهد و … همگی در جهت پرورش اخلاقی فرد و جامعه و نقشی است که این مهم در پیش گیری از بزهکاری دارد.

فصل دوم:
بررسی پیشگیری اجتماعی از
منظر اسلام و علم
جرم شناسی

از جمله مهم ترین و کلیدی ترین مباحثی که در تعالیم و آموزه های اسلامی در مورد آن سخن رفته، قلم فرسایی شده و مورد بحث و بررسی قرار گرفته است، موضوع «تقوا» (خود نگه داری، خود کنترلی) است. جایگاه این امر در تربیت اسلامی نیز تا بدان حد از اهمیت قرار دارد که شاید کمتر کتاب اخلاقی و تربیتی اسلامی باشد که در آن از این موضوع و اهمیت آن، سخن گفته نشده باشد. این امر نشان دهندهی نقش و کارکرد اساسی این مهم در زندگی دنیوی و سعادتمندی در حیات اخروی دارد.
تقوا در آموزه های اسلامی به عنوان یک نیروی درونی قوی مورد بازشناسی قرار گرفته و به صورت زیر تعریف شده است:
«ملکه مقدسی که روح انسان پدید می آید و به روح، قوت و قدرت و نیرو می دهد و نفس اماره و احساسات سرکش را رام و مطیع میسازد».
قرآن کریم در مقام کتاب هدایت و زندگی و به عنوان سند اصلی آموزه های اسلامی، خود سراسر دعوت به تقوا و مشحون از این آموزه است و سنت و کلام معصومین (ع) از جمله نهج البلاغه حضرت علی علیه السلام بهعنوان مکمل قرآن نیز، داروی تقوا و خود نگه داری را برای همه دردها و ابتلائات بشر، حتی امراض جسمی تجویز می کند.
«إن تَقوا الله دَواء قلوبکم و بصر عمی افئدتکم و شِفاء مرض اجسادکم وصَلاحُ صدورکم وطُهور دَنَسِ انفُسکم و جِلاء عَشا أبصارکم و امنُ فزع جأشکم و ضیاء سَواد ظلمتکم»
به درستی که خود نگهداری، داروی بیماری قلوب شما و موجب بینایی درون های کور شماست و درمان بیماری کالبدهایتان و زاینده فساد سینه هاتان. پلیدی های و جانهاتان را پاک کننده است و تاریکی دیده هاتان را روشنی بخشنده و بیم نگرانی دلتان را ایمنی و در تاریکی- نادانی- شما را روشنی.
چنان چه ملاحظه می شود، از دیدگاه اسلام، عامل خود نگه داری و خود کنترلی در تمامی زمینه های حیات بشری؛ از جمله اصلاح ناهنجاری های رفتاری، جلوگیری از کژی ها و انحرافات اجتماعی مؤثر و کار ساز و حکم در مان ریشه ای برای تمامی مفاسد اخلاقی، اجتماعی و رفتاری را در زندگی انسانی دارد.
بر اساس این دیدگاه، هر کوششی که بخواهد در جهت اصلاح رفتارهای انسانی و جلوگیری از ارتکاب جرایم انجام شود ، بدون توجه و تقویت این عامل ، کارساز نخواهد بود. از این منظر ، وضع قوانین و مقررات در جوامع نیز ، بدون آن که در خود مردم ، آگاهی و ایمان و تقوایی وجو داشته باشد ، به تنهایی کافی نخواهد بود ؛ چرا که هر چند قانون ، حد و مرزها را معنی می کند ، اما باید قوه و نیروی در خود مردم باشد که این حدود و مرزها را محترم بشمارد و برای آنها حرمت قائل باشد . بنابراین ، تا این نیروی درونی ، محترم و مورد توجه نباشد ، نمی توان از احترام به قانون نیز سخنی به میان آورد.
به طور کلی ، در تعالیم اسلامی تاکید عمده برای کنترل رفتارهای انسانی ، بر روی کنترل های درونی است و مراتب تربیت دینی نیز در این مکتب ، در مرحله اول ، بر تقویت و تثبیت این قسم از کنترل کننده های رفتاری بنا نهاده شده است . اقدام نکردن به رفتارهای نابهنجار ، حتی در جرم زاترین مناطق و در وسوسه انگیز ترین موقعیتها و عدم تعدی از حدود و خطوط مقرر شده الهی در این مکتب ، مقصود نهایی تربیت دینی است .
بر این اساس ، بیشترین سرمایه گذاری روی همین مسئله انجام می پذیرد که انسان ها از درون به گونه ای تربیت شوند که انگیزهی درونی برای انجام دستورات الهی و آلوده نشدن به گناه داشته باشند . سپس در مرحله دوم ، اگر کسی از درون اصلاح نشده باشد و بخواهد دست به کار خلاف بزند ، همهی افراد جامعه را موظف کرده است که نظارت داشته و امر به معروف و نهی از منکر کنند و مانع آلوده شدن افراد گردند و در مرحله سوم چنانکه کسانی از درون اصلاح نشده باشند و قدرت مردم و افکار عمومی هم چاره ساز نباشد ، مسئولین حکومت اسلامی را ملزم نموده است که با خلاف و خلافکار با قدرت حکومت برخورد نمایند.
ما نیز بر مبنای همین کار کرد عمده و نقش ممتاز عامل خود کنترلی در وجود انسان ها در جهت باز دارندگی افراد از ارتکاب جرم و تبع آن پیشگیری از وقوع جرم، به بررسی این مهم، در این فصل از نوشتار خواهیم پرداخت و آموزه های دینی اسلام را در جهت تربیت انسان ها بر این اساس، به بحث خواهیم گذاشت. در این راستا، در ابتدا به نگاهی گذرا به نظریه های ارائه شده در جرم شناسی و علوم مرتبط با جرم، سهم و نقش کنترل کننده های درونی در این نظریه ها را به طور اختصار بیان کرده و سپس به بحث خود کنترلی در آموزه های اسلامی خواهیم پرداخت.
مبحث اول: پیشگیری اجتماعی از وقوع جرم از منظر علم جرم شناسی
گفتار اول: مفهوم کنترل اجتماعی
به طور کلی واژه «کنترل» را به معنای توان اعمال قدرت، هدایت یا بازدارنده اعمال و رفتار دیگران یا خود تعریف کرده و آن را در عرصه های گوناگون اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، آموزشی، قضایی و …دارای کاربرد دانسته اند.
اما در خصوص عبارت کنترل اجتماعی باید دقت نمود که این واژه در علوم مختلف مرتبط با جرم، علی رغم اتحاد در لفظ، معانی متفاوتی با هم دارند که در ذیل توضیح مختصری در خصوص آن ارائه می شود.
در جامعه شناسی، کنترل اجتماعی را مقصود و مطلوب نهایی تمامی مباحثی دانسته اند که از آغاز تا کنون، پیرامون رفتارهای نا به هنجار و مخالف با اصول و موازین شکل گرفته است و لذا آن را از مهمترین مفاهیم این علم بر شمرده اند که جامعه شناسان پس از شکست همهی تلاش های دیگر بدان متوسل شده و کانون توجه خویش را – که قبلاً مطالعه و بررسی پدیده کجروی بود- در سه دههی اخیر به فرایندهای کنترل اجتماعی و مباحث پیرامون آن معطوف ساخته اند؛ به گونه ای که به ادعای برخی از نویسندگان این تغییر مسیر آن چنان برجسته و چشم گیر است که برخی اظهار می دارند «جامعه شناسی کجروی مرده است».
مفهوم کنترل اجتماعی را یکی از جامعه شناسان آمریکایی به نام «ادوارد آ. راس» در واژگان جامعه شناسی وارد ساخته است. او ابتدا از این واژه در مقاله ای که در سال 1896 انتشار یافت، به کار برد. مراد او از این اصطلاح جدید، اشاره به تمام فرایندهایی بود که افراد را به همنوایی با هنجارها و ارزش های جمعه و ممانعت از شکل گیری جرم و کجروی وا می داشت- اعم از اهرم هایی مانند قانون جزا، پلیس و سایر نهادهای عدالت کیفری و هم چنین مذهب، هنر و آموزش و پرورش، افکار عمومی و… . در برداشت راس از این مفهوم، گونه ها و تکنیک های متفاوت کنترل از طریق اجبارهای بیرونی، همگی دخیل دانسته می شدند.
موسع و ابهام آمیز بودن مفهوم کنترل اجتماعی در دیدگاه راس، سبب شد تا تلاشهایی در جهت متمایز ساختن مرزهای مفهوم این واژه صورت گیرد؛ به گونه ای که هر چند هم چنان اختلاف در توسعه و تضییق دامنهی شمول این مفهوم در جامعه شناسی وجود دارد، اما برخی از جامعه شناسان تعریفی محدودتر از آن ارائه نموده اند که بر طبق آن، کنترل اجتماعی به «مجموعه واکنش های اجتماعی سازمان یافته در برابر جرم و کجروی اطلاق می شود»؛ مفهومی که در جرم شناسی، تحت عنوان «سیاست جنایی» مورد شناسایی قرار گرفته است.
لازم به ذکر است که در جامعه شناسی، واژه کنترل اجتماعی در یک نگاه خاص، به نظریه های ارائه شده در خصوص علل وقوع جرم؛ از جمله نظریه «کنترل اجتماعی دورکیم» نیز اشاره دارد که در آن ها چرایی پیدایش جرایم مبتنی بر متغیرها جامعه شناختی مورد بررسی قرار می گیرد.
اما در روان شناسی، خصوصاً در روان شناسی اجتماعی نیز این واژه کاربرد دارد. در این علم، کنترل اجتماعی واژه ای است که در زیر مجموعهی «نظریه های کنترل» و به عنوان یکی از الگوهای مطرح در این مجموعه نظریه ها، ارائه شده است. البته این نظریه ها در جامعه شناسی نیز مطرح و مورد بررسی قرار می گیرد و حتی برخی نویسندگان، آن ها را نیز جزء نظریه های جامعه شناختی مطرح کرده اند، لکن به نظر می رسد این نظریه ها در یک تقسیم بندی مبنایی در زمرهی علم روان شناسی اجتماعی جان می گیرد.
به هر روی، دیدگاه ها و نظریه های کنترل، دیدگاه گسترده را به خود اختصاص می دهد که در شمار فراوانی از نظریه های متفاوت در زیست شناسی، روان شناسی و جامعه شناسی یافت می شود.
به رغم تفاوت های موجود میان نظریه پردازان نظریه های کنترل در مورد تشریح رفتار مجرمانه، همگی در تفکر اولیه و مبنا با یکدیگر هم عقیده اند. این نظریه پردازان به جای طرح این پرسش مبنایی جرم شناسانه که «چه عواملی سبب می شود افراد مرتکب جرم شوند؟» متفقاً بیان می کنند که آن چه باید تشریح شود، عکس این مطلب است؛ یعنی باید بررسی شود که «چرا مردم از قوانین پیروی می کنند؟»، چرا که اینان معتقدند که رفتار انحرافی امری مورد انتظار است توضیح بیشتر آن که، شمار فراوانی از نظریه های مربوط به چرایی رفتار مجرمانه در جرم شناسی و سایر علوم مرتبط با جرم ، به عنوان فرض مبنایی این مسئله را مسلم می انگارد که اگر مردم به حال خود رها شوند، به طور طبیعی از قانون پیروی می کنند و دست به ارتکاب رفتار مجرمانه نمی زنند. اینان در این خصوص، استدلال می کنند که آن چه مردم را به ارتکاب جرم سوق می دهد، نیروهای ویژه ای- اعم از زیست شناسانه روان شناسانه یا اجتماعی- است ، و گرنه در صورت فقدان این عوامل ، بشر ذاتا نیک سرشت است و تمایل به رفتارهای بزهکارانه ندارد، لذا پرسش اساسی اینان در فهم چرایی وقوع بزه ، این است که «چرا و چه عواملی سبب ارتکاب بزه توسط انسان می شود؟». اما در مقابل ، نظریه های کنترل ، رهیافتی مخالف با این دیدگاه را برگزیده اند. آنها این مسئله را به عنوان فرض مبنایی خویش مسلم می انگارند که بشر ذاتا سرشت نا پاک و شریر دارد و لذا اگر همهی مردم به حال خود رها شوند ، به طور طبیعی مرتکب جرم می شوند . در این صورت ، پرسش مهم در این دیدگاه این است که «چرا بیشتر مردم مرتکب جرم نمی شوند؟» و به عبارت دیگر چه عواملی سبب می شود که افراد بر خلاف سرشت و ذات شریرشان از هنجارها پیروی کرده و دست به ارتکاب رفتار بزه کارانه نمی زنند؟
نظریه های کنترل با تاکید بر «نیروهای کنترل کننده» ویژه ای که شخص را از ارتکاب جرم باز می دارند، بدین پرسش پاسخ می دهند . اینان بیان می کنند که افراد به خاطر ضعف نیروهای باز دارنده از ارتکاب بزه ، و نه به خاطر نیرومندی نیروهای سائق به ارتکاب آن مرتکب جرم می شوند.
در همین خصوص ، «تراویس هیرشی » – یکی از مهم ترین نظریه پردازان کنترل – در کتاب خود با عنوان «علل بزهکاری»، در خصوص عدم لزوم تبیین علل بزه کاری و طبیعی بودن میل به ارتکاب بزه در انسان ها ، چنین اظهار نظر می نمایند : «همه ما جز حیوانات بوده و از این رو ، همگی به طور طبیعی قادر به ارتکاب اعمال مجرمانه ایم ».
با روشن شدن مفاهیم کلی موضوع ، در ادامهی این قسمت از نوشتار ، دو مبحث را پی می گیریم . در ابتدا ، الگوهای نظریه های کنترل را به طور خلاصه معرفی کرده و سپس نظریه «خود کنترلی» هیرشی – که از نظریه های جدید در این حوزه است – را بررسی خواهیم کرد.
گفتار دوم: نظریه های کنترل اجتماعی
همان طور که در مبحث قبل بیان شد، نظریه های کنترل فرض را بر این قرار می دهد که رفتار افراد، رفتاری ضد اجتماعی خواهد بود؛ مگر این که دیگران آن ها را در جهت ترک آن هدایت کنند؛ یعنی افراد به طور طبیعی دست به ارتکاب جرم خواهند زد، مگر در صورتی که آموخته باشند مرتکب خلاف نشوند؛ آموزشی که از طریق «ترکیبی از کنترل های درونی و بازدارنده های بیرونی رفتار» انجام می پذیرد.
در این میان، نظریه ها و تعابیر متفاوتی راجع به ماهیت کجروی یا رفتار بزه کارانه و انحرافی ابراز شده است که مهم ترین آن ها الگوی «کنترل اجتماعی» از تراویس هیرشی و «نظریه مهار» از «والتر رکلس» است.
وجه ممیزه و مشترک نظریه های فوق، توجه آن ها به کنترل کننده های درونی و دادن نقش به ابزارهای درونی کنترل است.

نظریه کنترل اجتماعی هیرشی
هیرشی در نظریه کنترل اجتماعی خود- که در سال 1969 ارائه داد- به جای آن که مانند دورکیم، افراد را به عنوان منحرف یا منطبق ببینند، بر این باور بود که رفتار افراد بازتاب دهندهی درجه مختلف اخلاقیات است. او چنین استدلال می کرد که قدرت هنجارهای درونی شده در افراد، آگاهی آنان و تمایل برای تأیید رفتارشان از سوی جامعه، انجام رفتار رایج در اجتماع یا گروه را تشویق می کند. وی «از سویی با پذیرش دیدگاه دورکیم، به نقش ضعیف بودن ابزارهای بیرونی و جمعی کنترل رفتار در شکل گیری کجروی اشاره می کند و بر همین اساس، همانند او ماهیت کجروی را نوعی غلبهی خواسته های فردی در زمان ضعف اقتدار جمع می داند؛ و از سویی دیگر نیز با مطرح کردن نقش ابزارهای درونی کنترل، بر عنصر جامعه پذیری و یادگیری تکیه می کند و بدین گونه کجروی را پیامد کاستی های این دو فرایند و ماهیت آن را از نوع آموختنی های حاصل آمده در خلال آن ها می داند.»
هیرشی در نظریه خود، علت همنوایی افراد با هنجارهای اجتماعی را «پیوند اجتماعی» آن ها دانسته است. وی مدعی است که پیوند میان فرد و جامعه، مهم ترین علت همنوایی و عامل اصلی کنترل رفتار فرد است و ضعف این پیوند یا نبود آن، موجب اصلی کج رفتاری است. به همین لحاظ، وی چهار عنصر را به عنوان متغیرهای کنترل کنندهی رفتار معرفی می کند که عبارت اند از:
وابستگی یا تعلق خاطر (میزان وابستگی فرد به اشخاص دیگر در خانواده، محیط و نهادهای اجتماعی)؛
تعهد یا پایبندی (میزان پذیرش هدف های مرسوم جامعه و میزان احساس دین نسبت به جامعه)؛
مشارکت یا در آمیختگی (میزان درگیری و مشارکت در نقش ها و فعالیت های اجتماعی)؛
باور یا اعتقاد (میزان اعتقاد فرد به اعتبار قواعد اخلاقی و اجتماعی، ارزش ها و هنجارهای جامعه و وفا داری به آن ها).
طبق این نظریه، ضعف هر یک از این چهار عنصر در فرد می تواند موجب بروز رفتارهای انحرافی او شود.
در مجموع «داعیه اصلی نظریه کنترل در خصوص نوآوری، آن است که این نظریه، نقطه شروع چیزی را که می تواند به رفتار انحرافی بیانجامد. دوباره تبیین و توصیف نماید. این نظریه با تأکید بر محدودیت ناپذیر بودن طبع انسان و نیاز به وجود نیروهای قدرتمند برای پرورش، تربیت تدریجی و تغییر قطعی و نهادی افراد تازه وارد به سمت هماهنگی و همبستگی، بیان می دارد که در صورت عدم نیل به این هدف، افراد، آزاد مانده و به پویش می پردازند و چنین پویشی ممکن است منجر به رفتاری شود که از سوی مرجع قدرت، رفتار انحرافی نام گیرد».
نظریه مهالر یا کف نفس رکلس
نظریه دوم در این زمینه، نظریه مهار از والتر رکلس است – که با نام هایی هم چون «نظریه موانع داخلی – خارجی» و «نظریه کف نفس» و نیز از آن یاد می شود و از نظر زمانی نیز مقدم بر نظریه کنترل هیرشی است و در سال 1967 ارائه شده است.
تئوری رکلس متکی بر دو محور است؛
طبیعتاً باز دارنده ها و کنترل کننده هایی وجود دارد که مانع از بروز رفتار مجرمانه می شوند؛
بر حسب این که این بازدارنده ها، ضعیف باشند، یا به عکس قوی و به قدر کفایت مؤثر باشند، جرم از قوه به فعل در می آید و یا جرمی به وقوع نمی پیوندد.
رکلس در نظریه خود به تشریح بزه کاری به عنوان نوعی کنش میان دو شکل از کنترل، یعنی کنترل درونی (داخلی) و کنترل بیرونی (خارجی) می پردازد. در این تبیین، وی همنوایی فرد با جامعه و گروه را امری طبیعی و بر اساس تمایل درونی فرد نمی دانند، بلکه آن را صرفاً ناشی از فشار و کنترل گروه بر می شمارد و بر همین اساس معتقد است که پدیده کجروی را عمدتاً مهارهای خارجی رفتار (یعنی فشارهای اجتماعی) کنترل می کند و لذا یکی از علل وجود کجروی در جامعه را کافی نبودن قدرت کنترل کننده های خارجی برای مقابله با انگیزه های ارتکاب رفتار بزه کارانه قلمداد می کند، اما در عین حال اظهار می دارد که اگر کنترل های خارجی در جامعه، ضعیف یا مفقود باشد، کنترل کجروی ناگریز به بازدارنده های درونی (موانع داخلی کجروی) و عمدتاً وجدان منوط می گردد. وی در این خصوص، متغیر درونی مؤثر بر رفتار کج روانه را عنصر «برداشت از خود» یا «خود پنداره» معرفی می کند و با مطرح نمودن «قوت نفس» و برداشت مثبت و قوی از خود به عنوان علل درونی درماندن از کجروی، یاد آور می شود که این عامل می تواند نقش اساسی در کنترل افراد جهت اقدام نکردن به رفتارهای نا بهنجار، حتی در جرم زا ترین مناطق داشته باشد.
هر چند مفهوم و ابعاد مهار و کنترل درونی از سوی رکلس هرگز به روشنی مشخص نشده است، اما وی از این مفهوم، به عنوان جزیی از «خود» انسان یاد کرده است. به نظر رکلس، وجود این مهار درونی قوی را نیز می توان از شاخصه های زیر استنباط کرد:
قدرت «من» و «من برتر» (= فرامن، ابرمن) خوب توسعه یافته،
توان تحمل شکست، ناکامی و محرومیت؛
احساس بالای مسئولیت؛
مقاومت در برابر آشفتگی خاطر و انحرافات؛
توان توسل به ارضا کننده های جایگزین؛
جهت گیری هدفی؛
نظریه دیگری که در حوزهی نظریه های کنترل، اخیراً مطرح گردیده و مورد اقبال قرار گرفته است، «نظریه خود کنترلی» است که بنا به ویژگی های خاص آن و نزدیکی بیشتر به مطالب مورد بحث ما در این فصل، با بیانی تفصیلی تر در مبحث بعدی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
نظریه خود کنترلی گاتفردسون و هیرشی
جدیدترین نسخه از نظریه های کنترل، مربوط به تراویس هیرشی و «میشل گاتفردسون» است که با عنوان «نظریه عمومی جرم» مطرح گردیده است و به «نظریه خود کنترلی» نیز مشهور است.
گات فردسون و هیرشی، این نظریه را ابتدا در سه مقاله و نهایتاً در یک کتاب با عنوان «نظریه عمومی جرم» در سال 1990 ارائه نمودند.
اینان در این کتاب، ادعا نمودند که وفق این نظریه، تمامی انواع جرم را می توان توسط «خود کنترلی پایین» در افراد همراه با فراهم بودن فرصت ها و موقعیت های بزه کاری تبیین نمود.
نظریه پردازان این نظریه، برای آن که دست بازتری در گرد آوری اشکال مختلف بزه کاری داشته باشند و مجرمان جرایم وسعت تری؛ از جمله «جرایم یقه سفیدی» – که از سوی اغلب نظریه ها مورد شناسایی قرار نگرفته است- را نیز مشمول نظریه خود نمایند، ابتدا باز به تعریف «جرم» پرداخته و آن را این چنین تعریف نموده اند «کنش های اجباری یا فریب که در پی جلب منافع شخصی روی می دهد»؛ تعریفی که با فرض نظریه های کنترل مبنی بر این که مردم طبیعتاً به دنبال منافع شخصی و تعرض به حقوق دیگران و در نتیجه ارتکاب اعمال مجرمانه هستند، سازگاری دارد.
خود کنترلی در این نظریه، به عنوان عامل «درونی» نسبت به فرد پنداشته می شود، بر خلاف نظریهی کنترل اجتماعی هیرشی (1969) که عامل «کنترل اجتماعی» مورد تأکید در آن، نسبت به فرد، عاملی به طور عمده خارجی محسوب می شد.
مفهوم خود کنترلی به عنوان اندیشه محوری در این نظریه «اندیشه تلقی می شود که مردم در گستره ای که تا بدان جا، در مقابل وسوسهی لحظه ای آسیب پذیر هستند، با یکدیگر تفاوت دارند» به بیانی دیگر، خود کنترلی در این دیدگاه، به معنای توان افراد در محدود ساختن در مقابل وسوسه های
اغواگرانه به سمت ارتکاب جرم است. اینان، در این باره اظهار می دارند؛ «اما خود کنترلی را مانعی می بینیم که بین کنشگر و بهره های زود گذری روشنی که جرم فراهم می آورد، می ایستد».
«این نظریه جدید در تناسب با مفروضه های هیرشی در پس نظریه کنترل اجتماعی، بر این فرض نیز بود تمایلات مشابه را در اختیار دارند و مسئله واقعی، مسئله خود کنترلی است؛ خود کنترلی ضعیف، احتمال بیشتری را برای درگیر شدن فرد در جرم به همراه دارد، در حالی که خود کنترلی قوی، احتمال درگیر شدن فرد در جرم را به همراه دارد، در حالی که خود کنترلی قوی، احتمال درگیر شدن در جرم را اندک می نماید».
آنان در تشریح این مطلب بیان می دارند که «افراد دارای ویژگی های خاص هستند، که از آن میان می توان به مواردی هم چون، عمل از روی انگیزه آنی، عدم حساسیت، خود محوری و هوش کمتر از حد متوسط اشاره کرد. این ویژگی ها با تأثیر گذاری بر توان فرد در محاسبه دقیق پیامدی عملی معین، بر یک کنترل اجتماعی ضعیف تأثیر می گذارند».
گات فردسون و هیرشی استدلال می نمایند که «خود کنترلی پایین، شمار فراوانی از روابط شناخته شده بین بزه کاری، و عواملی دیگر را تبیین می شود که احتمالاً جوانان دارای خود کنترلی پایین، کسانی را کهخ به عنوان یک گروه هم سال جست و جو خواهند کرد که دارای خود کنترلی پایین باشند. در مورد ارتباط میان بزه کاری و کارکرد ضعیف در مدرسه، آن ها می گویند: افرادی که فاقد خود کنترلی اند، کار کردشان در مدرسه خوب نیست و بنابراین، تمایل دارند، مدرسه را ترک کنند یا از آن دوری گزینند. سرانجام، آنهایی که دارای خود کنترلی پایین اند، در حفظ شغلشان مشکلاتی دارند که این مسئله هر نوع ارتباط میان بیکاری و رفتاری مجرمانه را تبیین می کند».
نکته دیگری که در این نظریه به چشم می خورد این است که در آن اذعان شده که این نظریه و عامل محوری کنترل درونی ضعیف ، حتی در غیر جرایم نیز کاربرد دارد. «در حقیقت ، کنترل شخص ضعیف ، به گستره ای متنوع از رفتارها منجر می شود که جرم ، تنها یکی از آنهاست. بدین خاطر ، آنها بر این باورند که هر عملی برای افزایش میزان کنترل شخصی ، نه تنها بر جرم تاثیر می گذارد، بلکه موجب کاهش دیگر رفتارهای اجتماعی نامطلوب ( مثلا وقت گذرانی و پرسه زنی ، فرار ، تهاجم ، حوادث رانندگی و زیاده روی در نوشیدن الکل ) می شود . لذا هیچ تاثیر جایگزین برای دیگر اشکال انحراف ، زمانی که جرم کاهش یافته وجود ندارد».
در مورد زمان و نحوه شکل گیری عامل خود کنترلی ، این نظریه بیان می دارد که خود کنترلی در مراحل اولیه زندگی در حدود سن هشت سالگی در ذهن و فکر افراد نفوذ پیدا کرده و پایه ریزی می شود و پس از آن در تمام طول زندگی در فرد ثابت می ماند.
آنها اقدامات مربوط به تربیت بچه را به عنوان یکی از عمده ترین عوامل تاثیر گذار بر شکل گیری برخی تمایلات و ویژگی های درونی در افراد محسوب کرده و بیان می دارند که این اقدامات تربیتی ، چنان اثری بر این ویژگی ها می گذراند که زمینه ساز بزهکاری می شوند . البته رابطهی این ویژگی های درونی با جرم ، رابطه ای کامل و صدرصد نیست ؛ زیرا آنها ، تنها شرایط لازم برای جرم به حساب نمی آیند و در حقیقت ، در فعالیت های غیر مجرمانه نیز آشکار می شوند . خلاصه آنکه ، گات فردسون و هیرشی بر این فرضند که نشانه های بزهکاری به طور طبیعی در صورت « فقدان جامعه پذیری» در کودک ، وی را دارای توان بالقوه بالایی برای ارتکاب جرم و سایر رفتارهای اجتماعی نامطلوب خواهد نمود.
متاسفانه این نظریه و آزمون سنجی های انجام گرفته در خصوص آن ، ارتباط میان پرورش کودک و خود کنترلی پایین ، به عنوان یک ساختار شکل گرفته پایدار بررسی نشده است ، خصوصا این مسئله که خود کنترلی شکل گرفته براساس شیوه های تربیت کودک در حدود سن هشت سالگی، متوقف و پس از آن پایدار می ماند.
به طور کلی نکات عمده نظریه خود کنترلی را می توان در موارد زیر احصا کرد:
انسان ها به طور طبیعی و سرشتی، به دلیل حب ذات و رسیدن به خشنودی شخصی، بر مبنای تأمین «منفعت شخصی» عمل و رفتار می کنند و از این رو، طبیعتاً در تزاحم یا تعارض میان منفعت دیگر افراد جامعه، به حقوق سایرین تجاوز کرده، منفعت «خود» را تحصیل خواهند کرد.
جامعه پذیری و آموزش برای محدود کردن منافع شخصی انسان و ایجاد خود کنترلی ضروری است.
اقدامات نامناسب یا ناکافی در پرورش کودک- خصوصاً از طرف والدین و اولیای مدرسه- منجر به ایجاد ویژگی هایی در شخص می شود که او را دارای سطوح ضعیف تر خود کنترلی می نماید.
اقدامات تربیتی و پرورش مؤثر بر میزان خود کنترلی افراد، تا حدود سن هشت سالگی پایه ریزی می شود و پس از آن در تمام طول زندگی، ثابت و پایدار می ماند.
سطوح ضعیف خود کنترلی منجر به بروز رفتارهای لذت جویانه می شود.
ارتکاب جرم، یکی از رفتارهای گوناگون در جهت جلب منافع شخصی است.
افزایش خود کنترلی، منجر به پایین آمدن سطح ارتکاب جرم و هم چنین سایر رفتارهای مرتبط؛ هم چون انحرافات و رفتارهای اجتماعی نامطلوب خواهد شد؛ به عبارت دیگر، خود کنترلی علاوه بر تأثیر بر میزان ارتکاب جرم، بر سایر رفتارهای انسان نیز تأثیر گذار است.

مبحث دوم: پیشگیری اجتماعی از وقوع جرم از منظر اسلام
گفتار اول: خود کنترلی در آموزه های اسلامی با تکیه بر توجه دادن به ارزش های وجودی
یکی از مهم ترین ساز و کارهای کنترلی اسلام در زمینهی جهت دهی به رفتارهای انسان و جلوگیری از ارتکاب اعمال ضد اجتماعی و انحرافات اخلاقی، پرورش و تقویت «احساس خود ارزشمندی» یا «عزت نفس» و آگاهی بخشی به انسان از طریق شناساندن منزلت و جایگاه وجودی خویش است. در ادبیات دینی، این بحث تحت عنوان «عزت نفس»، «کرامت نفس»، «آزادی معنوی»، و «منزلت انسانی» مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع در شاخه های مختلف روان شناسی نیز اهمیت بسیاری بر خوردار است و تحت عنوان موضوع «حرمت خود»، «احساس خود ارزشمندی» و «عزت نفس» دیدگاههای متفاوتی را به خود اختصاص داده است و به لحاظ آثار عمیقی که این مسئله بر بهداشت روانی، سلامت جسمی و رفتارهای اجتماعی انسان ها دارد، توجه روان شناسان شخصیت رشد، بالینی و نیز روان شناسان اجتماعی را به خود جلب کرده است؛ چنان که هر چند در این علم نسبت به ارائه تعریفی از شخصیت بهنجار اختلاف نظر خود دارد، ولی روان شناسان از حرمت خود به عنوان یکی از مؤلفه های بهنجاری نام برده اند و بیان کرده اند که احساس بی ارزشگی ، بیگانگی با خود و عدم پذیرش خویشتن در میان افراد نا بهنجار امری شایع است. تحقیقات انجام شده در این زمینه نشان می دهد که حرمت خود و احساس ارزشمندی در افراد برای سلامت روانی و حتی جسمانی انسان سودمند است و نازل بودن سطح آن پیامدهای منفی بسیاری دارد. بر این اساس مشخص شده که ارزیابی منفی فرد از خود با افسردگی و کمبود مهارت های اجتماعی هم بستگی دارد و از لحاظ جسمی نیز به ضعیف شدن دستگاه ایمنی بدن و در نتیجه آسیب پذیری در مقابل بیماریها منجر می شود.
انسان ها در ارزیابی حرمت خود تفاوت های بسیاری با هم دارند، به طوری که افراد افسرده، احساس خود کم بینی، حقارت و بی ارزشی می کنند و خود شیفتگان، ارزش خود را تا حد خود پرستی بالا می برند.
تعادل در این احساس، اهمیت بسزایی در تعادل روحی، روانی و در نتیجه اعمال و رفتار ارتکابی انسان دارد.
در این قسمت از نوشتار جهت روشن شدن زوایای این موضوع و تبیین دقیق و بهتر آن در آموزه های اسلامی و نحوه تأثیر آن در بروز رفتارهای انسان، از جمله ارتکاب جرایم و انحرافات ما در ابتدا به اختصار این بحث را از لحاظ روان شناسی پی می گیریم و سپس جایگاه آن در دین اسلام را بررسی خواهیم کرد.
احساس خود ارزشمندی در روان شناسی
روان شناسان احساس ارزشمند بودن و عزت نفس در وجود افراد را به عنوان یکی از نیاز های اساسی روان آدمی بر شمرده اند. (ابراهام مزلو) در سلسله مراتبی که برای نیازهای انسان، تحت عنوان «هرم نیازها» ترسیم کرده است، پس از نیاز به ایمنی و نیاز به تعلق و محبت، از نیاز به حرمت خود، به عنوان نیاز بالاتر نام می برد.
تعریفی که از حرمت خود یا خود ارزشمندی در روان شناسی ارائه شده، عبارت است از : «میزان ارزشی که هر شخص برای خود قائل است».
برای تبیین این تعریف، باید گفت در روان شناسی در میان مباحث مربوط به «خود شناسی» و «شناخت خود»، دو مسئله بیشترین توجه را به خود اختصاص داده است. یکی مفهوم «خود پنداره» یا «خود انگاره» و دیگری مفهوم «حرمت خود» یا «عزت نفس» که این دو مفهوم، با یکدیگر همبستگی نیز دارند.
خود پنداره را مجموعه ای از مفاهیم که فرد برای توصیف خویش به کار می برد و تصویری که هر فرد در ذهن خود از خویشتن دارد، تعریف می کنند. در مقابل، حرمت خود برای اشاره به جنبه ای از «خود که مسئول ارزیابی اطلاعات» تشکیل دهندهی خود پنداره است، به کار می رود؛ به بیان دیگر، «بر خلاف خود پنداره که به مجموعه باورهای فرد دربارهی خود اشاره دارد، حرمت خود جنبه ای ارزیابی مثبت یا منفی فرد را از خویشتن مد نظر قرار می دهد؛ یعنی این که فرد تا چه اندازه برای خود ارزش قائل است».
بنابراین عزت نفس یعنی «طرز پندار و تصور نسبتاً پایداری که هر کس از شخصیت فردی و اجتماعی خود دارد و میزان بار ارزشی که برای خود احساس می کند».
در مورد اهمیت این موضوع بیان شده که این مفهوم اثرات برجسته ای در جریان فکری، تمایلات، ارزش ها، و هدف های انسان دارد و کلید فهم رفتار اشخاص است، به گونه ای که به منظور شناخت کیفیات روانی انسان و پی بردن به روحیات و نحوه رفتارهای وی، باید به طبیعت و میزان عزت نفس و معیارهای قضاوت او درباره «خویشتن» خویش آگاهی یافت.
با توجه به این موضوع در روان شناسی سعی می شود علل به وجود آمدن احساس خود ارزمندی نازل در افراد مورد شناسایی قرار گرفته و با شناسایی مشکلات ناشی از آن، در صدد حس افراد در ارزشمند خویش بر آیند. در این راستا، سعی می شود با توجه دادن انسان به ارزش های مثبت وجودیش، روح استقلال و اتکای به خود و اعتماد به نفس را جهت بر آورده کردن نیازهای شخصی در وی زنده کنند.
در آموزه های اسلامی نیز همان که بیان شد، این مسئله بسیار مهم تلقی شده و مورد توجه ویژه قرار گرفته است. بدین منظور، آموزه های دینی خود فرد را به احترام گذاشتن به خویشتن تشویق می کنند و هم دیگران را به مراعات حرمت انسان ها الزام می نمایند. اما نکته ای که در این میان قابل طرح آن که در آموزه های اسلامی، تنها به این امر بسنده نشده، بلکه علاوه بر توجه به پرورش و ارتقاء عزت نفس «شخصی» در افراد (لزوم مراعات حرمت شخصی افراد) در سطحی بالاتر اهمیتی به مراتب بیشتر نسبت به مسئلهی عزت نفس «انسانی» (لزوم حرمت نهادن به خود انسانی) داده شده و سعی گردیده با آگاهانیدن انسان ها به جایگاه و مقام والای انسانی خود، آن ها را از دست زدن به هر گونه رفتار خلاف شأن و مقام انسانیت باز دارد.
عزت نفس شخصی و عزت نفس انسانی، همبستگی تام و رابطهی متقابل و دو سویه ای با هم دارند، به گونه ای که تقویت هر یک، تأثیر کاملاً مستقیم و مثبتی در دیگری خواهد داشت، لذا این بحث را در دو مبحث زیر پی می گیریم و تعالیم اسلامی در زمینهی تقویت هر یک را جداگانه بررسی می کنیم و در نهایت به بیان ساز و کار تأثیر میزان عزت نفس در جلوگیری از اعمال ضد اجتماعی و انحرافات اخلاقی خواهیم پرداخت.
آزادی معنوی و آزادی اجتماعی
بحث از کرامت انسان، در آموزه های اسلامی هم بستگی ویژه ای با بحث آزادی دارد، بدین توضیح که در این دین، با ارزش ترین آزادی که تأمین کننده سایر آزادی های انسانی از جمله آزادی اجتماعی می باشد، آزادی معنوی است.
آزادی معنوی نیز چیزی جز رها شدن از اسارت هوسها، شهوات و تمایلات نفسانی وجود آدمی و به خدمت گرفتن آن ها در زندگی برای نیل به مقاصد عالی و تکاملی نیست. همان طور که قبلاً بیان شد، انسان در عین حال که دارای نیازهای حیوانی و تمایلات نفسانی است، دارای ارزش های متعالی و فطرت نیز هست لذا اساساً وجود آدمی دارای دو «من» است؛ من حیوانی و من انسانی. آن چه در این میان در وجود آدمی، اصلی و واقعی است، من انسانی است و من حیوانی باید تحت اختیار و تسلط من انسانی باشد تا موجبات کمال همه جانبه انسان فراهم شود. وجود این دو من، در نهاد انسان است که گاهی درون نیازهای حیوانی باید بر آورده شوند و اسلام اجازهی از بین بردن این من را نمی دهد، ولی زمام اختیار آن باید دست عقل و من انسانی (فطرت) باشد و پرداختن به نیازها و تمایلات حیوانی- که سیری نا پذیرند- باید به حد ضرورت محدود گردد و در خدمت دستیابی به ارزشها و نیازهای متعالی انسان قرار گیرد.
کرامت نفس و احساس بزرگواری در شخصیت نیز دقیقا به همین معنی است ؛ یعنی ترجیح من انسانی و عقل و فطرت بر من حیوانی و تمایلات و مشتهیات نفسانی و مهار آنها در جهت اهداف متعالی انسانی .
«جهاد با نفس» در فرهنگ اسلامی نیز دقیقا به معنی مبارزه با من غیر اصیل و حیوانی است تا بدین وسیله زمینهی رشد و تکامل من انسانی (کرامت نفس ) فراهم آید . این دو موضوع ، پایه های مهم اخلاق اسلامی به شمار می روند که با توضیحی که داده شد ، مشخص گردید که این دو دستور اخلاقی ، در راستای یکدیگرند ، نه متناقض با هم . حضرت علی (ع) با اشاراتی زیبا ، به بیان این موضوع پرداخته اند:
«أقبِل علی نفسک بالإدبار عنها » با روی گردانی از نفس خویش ، به آن رو کن.
در این کلام بلیغ امام (ع) بیان می فرمایند که انسان دارای دو «خود» است که روی گردانی از یکی (من حیوانی) باعث توجه به دیگری (من انسانی) می شود . به بیان دیگر ، چشم پوشی و صرف نظر کردن از خود پرستی ، خود بزرگ بینی و هواهای نفسانی موجب شکوفایی خود واقعی انسان می شود.
رسیدن به چنین جایگاهی ، همانا دستیابی به آزادی معنوی است که بالاترین سرمایه انسانی از منظر دینی است.
اما نکته ای که در این زمینه ، برخی از متفکرین اسلامی نیز بدان اشاره دارند ، این که آیا اساسا رسیدن به آزادی اجتماعی و نجات دادن افراد از اسارت ، بندگی بهره کشی ظالمانه و بردگی یکدیگر و عدم ظلم و تجاوز به دیگر همنوعان ، بدون آزادی معنوی امکان پذیر است ؟ آیا ممکن است بشر، آزادی اجتماعی داشته باشد ، ولی آزادی معنوی نداشته باشد ؟ به بیان دیگر، بشر اسیر شهوت ، خشم ، حرص و آزار خودش باشد ، ولی در عین حال آزادی دیگران را محترم بشمارد ؟
بدین مسئله عملا در جهان امروز پاسخ مثبت داده اند . و عملا انسان اسیر نفس اماره را در محیطی که سراسر ترویج سکس ، خشونت و تعرض به دیگران است ، دعوت به احترام به آزادی اجتماعی و حقوق دیگران می نماید . پر واضح است که این تضاد کنونی اجتماع انسانی، به هیچ وجه با قانون ، ابزارهای بازدارنده و پیش گیرنده از هر قبیل، قابل درمان نخواهد بود و تا انسان از درون نتواند خود را کنترل نماید، همهی سایر ابزارهای کنترل بیرونی، فاقد اثر و کارای لازم خواهد بود. در منطق اسلام، آزادی اجتماعی هرگز بدون آزادی معنوی امکان پذیر نخواهد بود. تا هنگامی که انسان های دیگر را محترم بشمارد، چرا که تنها با تسلط بر من حیوانی زیاده خواه و سود جو و محدود کردن نیازهای سیری نا پذیر آن به حد ضرورت و رسیدن انسان به عزت نفس و کرامت انسانی است که می توان سخن از احترام به حقوق دیگران میان آورد و امید به اصلاح اجتماع با اصلاح افراد انسانی و با تربیت درونی تک تک اعضا امکان پذیر است و هر اقدامی جز این؛ از جمله پیشبینی سیستم های اجتماعی ساز و کارهای بیرونی برای اجبار انسان ها به کنترل رفتار به هیچ وجه کار ساز نخواهد بود.

گفتار دوم: خود کنترلی با تکیه بر پرورش نگرش توحیدی
یکی از مباحث مهم در روان شناسی، موضوع «نگرش» است. به خاطر اهمیتی که این موضوع در زندگی انسان دارد، برخی از روان شناسان اجتماعی، موضوع اصلی روان شناسی اجتماعی را نگرش دانسته اند.این اهمیت بدان لحاظ است که در این علم، عقیده بر آن است که «نگرش های تعیین کننده رفتار» هستند؛ به عبارت دیگر در روان شناسی اجتماعی بدون هیچ تردیدی ثابت شده که نحوه و نوع نگرش افراد نسبت به موضوعات ، به طور مستقیم یا غیر مستقیم بر چگونگی رفتار آن ها تأثیر گذار است و در مقابل، گاهی نیز رفتارها بر نگرش افراد مؤثر واقع می شود. بر این مبنا، بیان گردیده که تغییر رفتارهای افراد در اجتماع مبتنی بر تغییر یافتن نگرش آنان است.
در فرهنگ اسلامی و معارف دینی، یکی از اساسی ترین نگرش ها ، «نگرش ایمانی» است که مبتنی بر یک سلسله عقاید و باورهای ویژه، همراه با علاقه های عاطفی و احساسی است که جهت دهندهی رفتارها در یک مسیر مشخص و هدف دار است. بر این اساس، ادعا این است که شخص مؤمن و تربیت یافته بر اساس آموزه های این مکتب، با جهت گیری از این نگرش اساسی، از انجام این رفتارهای نا مطلوب اجتماعی و ارتکاب جرایم و انحرافات به دور خواهد بود.
1-3 نگرش ایمانی در اسلام و نقش آن ها در کنترل درونی رفتار
1-3-1 ایمان به مبداء (خدای یگانه)
ابتدایی و در عین حال اساسی ترین امر در دین اسلام، که نقطهی اتکا و مرکز پرگار ساختارهای پی ریزی شده در اسلام و از جمله آن ها تعالیم تربیتی این دین است، موضوع «عقیده و ایمان به غیب» است. این امر اهمیتش تا بدان حد است که نقطهی آغاز و گام ورود به هندسهی معرفتی نظام دینی را بنیان می نهد و مسیر سلوک و طی طریق خود را از غیر آن (کفر) باز می نمایاند.

«ایمان» – که در بسیاری از موارد با لفظ «عقیده» در ردیف یکدیگر و با عم به کار می روند – از لحاظ مفهومی ، معنایی اخص از عقیده ای را شامل می شود که کاملا در روح و روان انسان نفوذ کرده و استقرار یافته باشد ؛به بیان دیگر ، کسی که ایمان دارد ، «اعتقاد خود را از ریب ، اضطراب و شک که آفت اعتقاد است ، می رهاند و آن را ایمن می کند . از این رو ، رسوخ و استقرار عقیده در قلب را «ایمان » می گویند».
«غیب» نیز به معنای نهادن ، مخفی و پنهان است و منظور چیزی است که با هیچ یک از حواس عادی قابل درک نباشد. در فرهنگ دینی و قرآنی ، ایمان به غیب ، به عنوان عبارتی جامع است برای ایمان و اعتقاد راسخ انسان به متافیزیک و حقایقی ماورای ادراک حسی بشر که در عالم وجود دارد ولی با این حواس پنج گانه ظاهری قابل درک نیست ، بلکه با برهان عقلی یا نقلی به آنها پی برده می شود . این عبارت، شامل ایمان به خدا ، صفات پروردگار ، وجود روح و ملائکه ، دستگیری های نهانی و امدادهای غیبی خارج از اسباب و علل مادی و … می گردد.
در مکتب اسلام ، بارزترین مصداق ایمان به غیب ، ایمان به خدا و مبدا هستی به عنوان خالق حکیم ومبدر عالم هستی است که از آن به عنوان بالاترین سرمایهی حیات و زندگی بشری یاد شده است .
در هندسه معرفتی این دین ، اعتقاد به غیب و در راس آن ایمان به خدای یگانه ، مولفه هایی نیز دارد که در عین نظام بخشی کامل به توحید ربوبی خداوند متعال ،چنان شالوده فکری و نظری برای انسان بنا می نهد که خود می تواند به عنوان اهرم اساسی در سنجش عملکرد و رفتار عاملی موثر در باز دارندگی از ارتکاب گناهان و تجاوز به حقوق دیگران عمل نماید. از آن جمله می توان به علم و تدبیر الهی در خلقت و نظارت دقیق او اشاره کرد.
الف) تدبیر الهی و هدفمند بودن خلقت: بر اساس آموزه های اسلامی، خالق هستی موجودی است کامل و مبرا هر عیب و نقصی که بر اساس حکمت خویش، عالم خلقت را بر اساس اهداف مشخص آفریده است و سررشته تدبیر و ارادهی ریز و درشت همهی امور آن ، لحظه به لحظه در تحت قدرت اوست.
بر این اساس، پروردگار عالم، موجودی نیست که مجموعهی خلقت و انسان را آفریده باشد و آنگاه او را به خود واگذاشته و هیچ تسلط و قدرتی بر او نداشته باشد. در این جهت، خداوند برای رسیدن انسان ها به کمال و هدف نهایی از آفرینش نیز، تمام اسباب هدایت و قوای تشخیص را برای بندگانش فراهم ساخته است و به او در انتخاب راه، آزادی اعطا کرده است تا بار مسئولیت اعمال خویش را بر دوش بگیرد و خود، سرنوشت را رقم بزند.
ب) علم الهی و نظارت و محاسبه تمامی امور: تعالیم و آموزه های اسلامی در این زمینه بیان می دارد که عالم، محضر خداوند متعال است و تمامی خلقت، تحت سیطره علم الهی قرار دارد و هیچ امری بر او پوشیده نیست.
بر این اساس به انسان گوشزد می شود که هر عمل، سخن، رفتار و ترک افعال او در مرئی و منظر خداوند قرار دارد. و حتی تفکرات و خطورات ذهنی و هر آن چه در ذهن و دل انسان می گذرد، از دایره آگاهی او خارج نیست و مورد محاسبه قرار می گیرد. تمامی اعمال و رفتار انسان، مورد نظارت و ثبت و ضبط الهی است. و علاوه بر آن خود خداوند نیز ناظر بر ظاهر و باطن و خلوت و جلوت آدمی در هر لحظه می باشد. و بنابراین، تمامی اعمال و رفتار انسان حفظ ضبط گردیده و مورد محاسبه قرار خواهد گرفت.
با نگاهی کلی و مجموعی به اعتقادات فوق، به روشنی مشخص می گردد که چگونه ایمان به این مورد می تواند بر عملکرد افراد تأثیر گذار باشد، ایمان به خدا و یاد او در همه حال اعتقاد به آگاهی او بر همه چیز و این که همهی ما در محضر خدا هستیم، اعتقاد راسخ به این که هیچ فعل و ترک فعلی نیست که این عالم واقع شود و از دایره علم و ادراک الهی خارج باشد و حتی خاطر و تفکرات ذهنی انسان نیز از او پوشیده نیست، ایمان به این که در لحظه لحظه حیات ، از فیض و رحمت او بهرمند می شویم و آن به ان در ادامه حیات محتاج افاضهی او هستیم و بالنتیجه حیات و ممات هر لحظه ما به ید قدرت اوست، همگی در مجموع چنین نیرویی در انسان پدید می آورد که او را جز به انجام عمل خیر و صالح و در مقابل صرف نظر از هر گونه عمل زشت و ناپسند سوق نمی دهد، و به راستی کدام دولت و حکومتی است که بتواند چنین رقیب درونی و بیرونی همیشه و همه جا حاضر و ناظری را برای انسان طراحی و اجرا کند؟!
نکتهی دیگری که در خصوص اثرات ایمان به خدا باید بدان اشاره کرد، نقشی است که این مهم، در ارتباط با «اخلاق» بر عهده دارد. ایمان به خدا، تنها سرمایه و پشتوانه محکم و صحیحی است که می تواند اخلاق، ارزش های اخلاقی و احترام انسان به حقوق دیگران را توجیه نماید. «زیرا بنای همه اصول اخلاقی و منطق آن ها، بلکه سر سلسله همه معنویات، ایمان مذهبی، یعنی ایمان و اعتقاد به خداست. کرامت، شرافت، تقوا، عفت، امانت، راستی، درستکاری، فداکاری، احسان، صلح و سلم بودن خدا، طرفداری از عدالت، از حقوق بشر، و بالاخره همه اموری که فضیلت بشری نامیده می شود و همهی افراد و ملت ها آن ها را تقدیس می کنند و آن هایی هم که ندارند، تظاهر به داشتن آن ها می کنند، مبتنی بر اصل ایمان است، زیرا تمام آن ها مغایر با اصل منفعت پرستی است و التزام به هر یک از این ها مستلزم تحمل یک نوع محرومیت مادی است. آدمی باید دلیلی داشته باشد که رضایت به یک محرومیت بدهد، آن گاه رضایت می دهد که محرومیت را محرومیت نداند. این جهت، آن گاه میسر است که به ارزش معنویت پی برده و لذت آن را چشیده باشد. زیر بنای هر اندیشه معنوی، ایمان به خداست. حداقل اثر ایمان به خدای عادل حکیم این است که یک مؤمن عادی، مطمئن می شود که کار خوب و صفت خوب در نزد خدا از بین نمی رود… و هر محرومیتی از این قبیل، نوعی بازیافت است. بشر واقعاً دو راه بیشتر ندارد: یا باید خود پرست و منفعت پرست باشد و به هیچ محرومیتی تسلیم نشود و یا باید خدا پرست باشد و محرومیت های را که به عنوان اخلاق متحمل می شود، محرومیت نشمارد و لااقل جبران شده بداند.»

1-3-2 ایمان به معاد
در بینش معرفتی اسلام در سوی دیگر اعتقاد به خدای یگانه، بحث «اعتقاد به قیامت و معاد» مورد توجه قرار گرفته است، به گونه ای که در آیات متعددی از قرآن کریم، ایمان و رستاخیز، هم پای ایمان به خدا قرار گرفته است. توجه ویژه قرآن کریم به این بحث تا بدان جا است که در بیش از 1500 آیه به مناسبت های مختلف، این اصل از اصول دین به انسان ها تذکر داده می شود تا از گزند فراموشی به دور بماند.
بر این اساس، چون در مکتب اسلام، آفرینش انسان و جهان، بی هدف و بیهوده نیست تا به بیهودگی و نیستی پایان پذیرد و از طرفی انسان، موجود جاودانه و همیشگی است، لذا زندگی انسان محدود به زندگی دنیوی در این عالم نیست؛ بلکه حیات واقعی و جاودانی انسان ها در سرای دیگر رقم خواهد خورد. در این نگرش، زندگی در این دنیا تنها حکم مزرعه ای را دارد که در آن انسان به طور آزادانه و با اختیار و با ابزارهای شناخت و اسباب هدایتی که خداوند متعال به او داده است، مسیر حرکت به سوی سعادت یا شقاوت خود را انتخاب می نماید و توشه ای اعم از خیر یا شر برای حیات جاوید اخروی خویش تدارک می بیند. در این دادگاه، مرگ انسان به هیچ وجه پایان زندگی وی به شمار نمی رود، بلکه تنها به منزلهی گذرگاه و پلی است برای انتقال از سرای فانی به دار باقی.
در قرآن کریم مهم ترین عامل هدایت انسان و باز داشتن او از کژ روی، اعتقاد به قیامت و یاد معرفی شده و در مقابل، فراموشی نسبت به این امر نیز، به عنوان اساسی ترین عامل تبهکاری و مبتلا شدن به عذاب بیان گردیده است:
«إن الّذین یضلونَ عن السبیل الله بهم عذاب شدید بما نشوا یوم الحساب»
کسانی را که از راه خدا گمراه شوند عذاب شدیدی به خاطر فراموش کردن روز حساب دارند.
اهمیت ایمان رستاخیز و معاد در کنترل رفتار و عملکرد انسان، تا بدان جا است که «با فراموش کردن روز حساب، حتی اعتقاد به ربوبیت مطلق خدای سبحان و این که او سراسر عالم را می پروراند نیز در تهذیب روح مؤثر نیست؛ اما اگر انسان خود را در برابر رب العالمین مسئول دانست و معتقد بود که باید روزی پاسخ گوی همه کارهایش باشد، این اعتقاد در تهذیب و تزکیه جان او مؤثر است.»
بدون شک اعتقاد یا عدم اعتقاد به مسئله معاد و جهان پس از مرگ، نقش بسزایی در انتخاب ها و گزینش های افراد در طول زندگی و در مقام کشش ها و تمایلات نفسانی ایفا خواهد کرد، اما به گونه ای که همگی در کنار هم قابل پاسخ گویی نیستند ضرورتاً بایستی از میان آن ها، یک یا چند تای محدودی را برگزینیم. اینجاست که عقیده به معاد، نه تنها در زندگی فرد به خوبی مشاهده می شود، بلکه در جامعه نیز ظاهر می شود و رفتار و کردار افراد نسبت به یکدیگر تحت کنترل می آورد.
کسی که حقیقتاً معتقد به معاد و رستاخیز و پاداش و کیفر اخروی باشد، کمتر به خود اجازه می دهد که حقوق اجتماعی دیگران را زیر پا بگذارد و یا نسبت به فرد خاصی ظلمی روا دارد و یا در محدوده زندگی خود، فضایل اخلاقی و شرافت های انسانی را نادیده انگارد. در برابر، انسانی که اعتقاد به معاد ندارد و برای حرکت در مسیر زندگی، غایب و نهایتی جز مرگ و نابودی کامل و جاوید نمی بیند، بدیهی است که در ارضای غرایز و تأمین شهوات خود، هرگز حد و مرزی نمی شناسد و اصولاً دلیل و توجیهی برای این محدودیت نمی بیند و اینجاست که تنها به فکر تأمین نیازها و امیال خود است، هر چند که به نابودی افراد دیگر و زیر پا گذاردن خواستها و حقوق آنان بینجامد. در چنین جامعه ای، جز عامل «زور» و «قدرت» فیزیکی، هیچ عامل دیگری نمی تواند جلوی تجاوز انسان ها را بگیرد.
بنابراین «انسانی که آخرت معتقد است و آن را منزلگاه ابد خویش می داند و اعتقاد دارد که ریز درشت اعمالش را باید در آن روز پاسخگو باشد و او را از پاداش یا عذاب الهی گریزی نیست؛ در سنجش سود و زیان رفتار خویش، فقط به محاسبه ها و پیامدهای دنیایی توجه نمی کند، بلکه بیشترین توجه خود را متوجه پیامدهای آخرتی اعمال خود می داند و از این راه، هرگز لذت ها و منافع دنیایی و زود گذر حاصل از ارتکاب جرم را پیامدهای سخت و جانکاه آخرتی آن، ترجیح نمی دهد».
امام علی (ع) در ضمن حدیثی به صراحت از رابطهی مستقیم میان آخرت باوری و پیشگیری از گناه و رفتارهای مجرمانه یاد می کند:
«مَن أکثر مِن ذِکر الأخره قلّت معصیته»
کسی که بسیار یاد آخرت کند گناه و معصیتش کاهش یابد.
حسابگری و محاسبهی سود و زیان ناشی از ارتکاب جرم توسط افراد، امری است که در بسیاری از نظری های جرم شناسی بدان پرداخت شده است. نظریهی اقتصادی جرم و نظریه تفکر عقلانی بزه، از جمله نظریه های مشهور در حوزه جرم شناسی است. این رویکرد که از علم اقتصاد بر گرفته شده است، به صورت نظری از برخی نظریه پردازان اولیه جرم شناسی هم چون «بکاریا» و «بتنام» مطرح گردیده و سپس در اندیشه «گری. اس. بکر» – اقتصاد دان آمریکایی- به عنوان مدل رسمی رفتار مجرمانه مطرح شده است.
بتنام در نظریه خود- که به «اصل یا فرمول حسابگری کیفری، معروف است- بیان می کند: «هر فرد، حتی به طور ناخود آگاه، بنا بر محاسبهی خوبی (نفع و لذت) و بدی (رنج و ناراحتی) حاصل از کردار خود، امور خودش را اداره می کند. اگر در یابد که کیفر، نتیجه عملی خواهد بود که از آن سود می برد، در آن صورت، این اندیشه با نوعی قدرت، وی را از ارتکاب آن عمل باز می دارد. اگر ارزش کلی کیفر به نظر وی، بیشتر از ارزش کل لت بنماید، در آن صورت، نیروی بازدارنده، نیروی حاکم خواهد بود و عمل، ارتکاب نخواهد یافت».
در دیدگاه بکر نیز، «فردی که در صدد ارتکاب جرم است، احتمال دستگیر شدن در صورت ارتکاب جرم و میزان مجازات را در صورت دستگیری و منافع حاصله را در صورت عدم دستگیری محاسبه می نماید. وی در صورتی مرتکب جرم می شود که سود و فایده مورد انتظار از ارتکاب جرم، افزون بر فواید عدم ارتکاب آن باشد».
بر این اساس، انسان پرورش یافته در نظام تربیتی اسلام، با اعتقاد و ایمان راسخ به وجود نظام ثواب و عقاب، حسابرسی و محاسبه تک تک اعمال و رفتارها، تجسم اعمال در آخرت و حتی عقوبت دنیوی و مکافات عمل برخی از این اعمال در طول زندگی دنیوی، از مکانیسم درونی کنترل رفتار برخوردار خواهد بود و این ایمان، اثرات کار کردی خود بر رفتار فرد خواهد گذاشت؛ چرا که انسان معتقد به این امور، به هیچ وجه منافع مختصر، آنی و زود گذر حاصل از ارتکاب رفتارهای نا بهنجار و انحرافی این جهانی را بر عذاب ها و مجازات های آن جهانی و محروم ماندن از بر خورداری های فراوان و نعمات بی شمار آخرت ترجیح نخواهد داد.

فصل سوم:

بررسی پیشگیری وضعی از
منظر اسلام و علم
جرم شناسی

یکی از شیوه های پیش گیری از جرم، پیش گیری وضعی است که با تغییر وضعیت فرد یا شرایط محیطی مانند …. در صدد است از ارتکاب جرم توسط فرد مهم به انجام جرم جلوگیری کند.
این نوع پیشگیری، از اواخر دهه 1970 به عنوان راهکار جدید پیشگیرنده از بزه کاری مطرح، نظریه پردازی و به اجرا در آمد.
در تعریف این نوع از پیش گیری «کلارک» ، در مقدمهی کتاب خود تحت عنوان «پیش گیری وضعی از بزه کاری: مطالعات موارد موفق» بیان می دارد: «نظریه پیش گیری وضعی، به یک روش خاص اشاره دارد که هدف آن، متعالی کردن جامعه و نهادهای آن نیست، بلکه به طور ساده، بر کاهش دادن فرصت ها و موقعیت های ارتکاب جرم تکیه دارد»، به عبارت دیگر، منظور از پیشگیری وضعی، اشاره به ابزار و معیارهای غیر کفری است که به منظور جلوگیری از ارتکاب فعل مجرمانه، به کمک اصلاح و تغییر شرایط خاصی که در طی آن جرم به وجود می آید به کار برده می شوند.
«اقداماهای وضعی پیش گیرنده، ناظر به اوضاع و احوال شرایطی است که مجرم را در آستانه ارتکاب حرم قرار می دهند. این اوضاع و احوال که در جرم شناسی، وضعیت ما قبل بزه کاری» یا «وضعیت های جنایی» نام دارند، «فرایند گذار از اندیشه به عمل مجرمانه» را تحریک یا تسهیل کرده و نقش تعیین کننده ای در آن ایفا می کنند.»
بر این اساس، پیشگیری وضعی از طریق توسل به اقدامات پیش گیرنده، در صدد است با تغییر وضعیت فرد در معرض بزه کاری یا تغییر وضعیت افراد یا اشیاء در معرض بزه دیدگی و یا تغییر شرایط محیط پیرامونی، از ارتکاب جرم جلوگیری نماید.
بدین لحاظ، هر آن چه که باعث صرف نظر کردن بزه کار بالقوه، از دست زدن به «رفتار نابهنجار» و بزه کارانه می گردد، یک اقدام پیش گیرنده محسوب می شود.
فرض اصلی و اساسی در پیش گیری وضعی، آن است که موجود انسانی، علی الاصول معقول و حسابگر است و در همهی زمینه ها به طور آگاهانه یا ناخود آگاه، سود و زیان عمل خویش را مورد سنجش قرار داده و سپس اقدام به عمل می نماید. بزهکاران نیز به عنوان بخشی از انسان ها، از این قاعده مستثنی نیستند. علاوه بر این که، در پیش گیری وضعی، این نکته نیز مورد توجه قرار گرفته است که تمامی بزهکاران افرادی منفعت طلب و مادی گرا هستند که از قوانین جسمانی- انسانی تبعیت می کنند.
بر اساس همیت منطق حسابگری و انتخاب عقلانی در پیش گیری موقعیت مدار، سعی بر آن است که با محدود کردن فرصت های ارتکاب جرم و افزایش خطر کشف جرم، از طریق جاذبه زدایی از «آماج (سیبل) جرم، تقویت حفاظت از آماج های بزه دیده شناختی جرم، طراحی و آزمایش محیط های جرم خیز، کنترل ابزار ارتکاب جرم و تغییر موقعیت ها و… تا حد امکان از بزه کاری جلوگیری نمود».
بر این اساس به عقیده برخی از نویسندگان، به طور کلی، اهداف پیش گیری وضعی در دو مورد خلاصه می شود:
الف) دشوار یا نا ممکن نمودن وقوع جرم برای بزهکاران بالقوه (ناتوان سازی): این هدف، از طریق به کار گیری راهبردهایی که به تغییر وضعیت، فرصت و موقعیت مربوط می شود، دنبال می شود، مانند مجهز نمودن وسایل و مغازه به سیستم هشدار دهنده (دزدگیر) کنترل ورودی ها و خروجی ها، جمع آوری ابزار و لوازم ارتکاب جرم هم چون اسلحه و… که در تمامی موارد، هدف، ناتوان کردن فاعل از محقق ساختن نیت مجرمانه خود است.
ب)جلوگیری از پیدایش یا تشدید انگیزه مجرمانه: این هدف، با اتخاذ تدابیری در جهت کاستن جاذبه های وسوسه انگیز و تحریک کننده محیطی، در صدد است تا اساساً از پیدایش انگیزه مجرمانه در افراد جلوگیری نماید و یا در صورت وجود چنین انگیزه ای، از گذار اندیشه مجرمانه به عمل، جلوگیری کند، مانند مخفی داشتن زیور آلات و پوشش مناسب اندام در زنان.
پیش گیری وضعی در آموزه های اسلامی نیز، جایگاه خاص خود را دارد. در اسلام و در میان تعالیم ارائه شده در این زمینه، موارد بسیاری را که ناظر به پیش گیری وضعی و اقدام های پیش گیرنده موقعیت های پیش بزه کاری و اهمیت آن ها در پیدایش و وقوع انحرافات و جرایم است. توضیح آن که؛ هر چند تأکید اسلام در خصوص پیش گیری از وقوع جرایم و انحرافات، بیشتر متوجه پیشگیری از نوع اجتماعی و تربیت مدار است و آموزه های این دین، به طور عمده، سعی در پرورش انسان اخلاقی و با تقوا که مجهز به ابزارهای کنترل درونی، جهت خویشتن داری و کف نفس در مواجه با وسوسه ها و تمایلات نفسانی و عدم اقتدار به رفتارهای نابهنجار و بزه کارانه است، اما به هیچ وجه از تأثیر و نقش موقعیت های جرم زا و جاذبه های کشاننده به سمت انجام جرم، غفلت نکرده است. سر این مطلب نیز واضح است؛ انسان ها در درجه تجهیز به ابزارهای کنترل درونی، در یک سطح قرار ندارند و متغیرهای گوناگونی- اعم از متغیرهای روحی و روانی، جسمانی، وضع خانوادگی، چگونگی تربیت یافتگی و…- قوت یا ضعف این کنترل کننده ها در وجود اشخاص را تحت تأثیر قرار می دهد. بنابراین، آستانه تحمل افراد در مقابل وسوسه ها و لذت های ناشی از جرم، به یک میزان نبوده و لذا نمی توان صرفاً با اتکا به پیش گیری های مبتنی بر تربیت اشخاص از نقش محیط و فرصت های جرم را غفلت نمودن نکته دیگر در این زمینه آن که، در دین اسلام، تربیت انسان های صالح و بهنجار نیز- تنها در شرایط طبیعی و محیط سالم هماهنگ با فطرت و به دور از هر گونه وسوسه کاذب نفسانی، امکان پذیر است و اساساً پرورش و تربیت بر مبنای فطرت، به معنای رفع همین موانع و شرایط نا سالم است. ناکاری آمدی تکیه صرف بر ابزارهای خود کنترلی و بی توجهی به محیط و موقعیت های جرم زا، امری است که در اسلام، خصوصاً در مورد جرایم و انحرافات جنسی، دقیقاً مورد توجه قرار گرفته است. غریزه جنسی، به جهت تأثیر قوی و تحریک پذیری شدید آن از جاذبه های بیرونی، به آسانی قابل کنترل نبوده و بدین لحاظ، ضمانت اثر بخشی تقوا و خود نگهداری، هر اندازه هم که قدرت مند و مستحکم باشد، در مقابل سرکشی و طغیان این غریزه برداشته شده است به عبارت دیگر، خطر موقعیت های تحریک کننده غریزه جنسی، در کشاندن انسان به انجام بزه، به حدی است که در چنین واقعی، حصار تقوا و خود کنترلی به هیچ وجه قابل اعتماد نیست. به همین جهت، در آوازه های اسلامی ملاحظه می گردد که بسیاری از تدابیر و اقدام های پیش گیرنده در این دین، متوجه اوضاع و احوال و موقعیت های پیش بزه کاری و انحرافات جنسی است.

مبحث اول: پیشگیری از طریق تغییر وضعیت فرد در معرض بزهکاری:
گفتار اول: نظارت و کنترل اجتماعی
از جمله هدف های مورد برسی جهت اعمال تدابیر پیش گیرانه وضعی، برای جلوگیری از وقوع جرایم، کنشگر عمل مجرمانه، یعنی مجرم است. جایگاه بزهکار به عنوان اجرا کننده تقش اصلی در عملیات مجرمانه و محقق کننده عناصر جرم، در پیش گیری وضعی از آن جهت اهمیت دارد که می توان با اعمال تدابیر کنترلی؛ هم چون گماردن ناظرین و مراقبین حاضر در صحنه و یا با جرم انگاری برخی اعمال مقدماتی انحراف گونه، علی رغم وجود میل، انگیزه و اراده مجرمانه در فرد، وی را از این اقدام باز داشت.
بزهکار به عنوان شخصی آزاد، دارای اراده قوی و قدرت تصمیم گیری که با وجود همه تدابیر پیش گیرانه اجتماعی، ممکن است تصمیم به ارتکاب جرم بگیرد، باید در حد امکان و با توسل به کلیه اقدامات پیش گیرانه وضعی مهار و کنترل قرار گیرد. بدین لحاظ، هر چقدر کنترل کننده های بیرونی اعم از رسمی و غیر رسمی، مستقیم و غیر مستقیم، قوی تر و مؤثر تر عمل کنند، میزان همنوایی و عدم هنجار شکنی افراد در جامعه بالاتر خواهد رفت. بنابراین، در این قسمت از نوشتار، ما با لحاظ انواع اقدامات و تدابیر کنترلی پیش گیرانه از وقوع جرم توسط بزه کارانه بالقوه، تحت عنوان کلی، «نظارت کنترل اجتماعی» و «ایجاد جرایم مانع یا بازدارنده» بحث را پی می گیریم.
گفتار دوم: نظارت و کنترل اجتماعی
همان گونه که بیشتر نیز توضیح داده شده، «نظارت و کنترل اجتماعی» در یک مفهوم عام، در واقع، مقصود نهایی و مطلوب پایانی تمامی مباحث علوم اجتماعی، پیرامون رفتارهای نابهنجار و مخالف با اصول و موازین اجتماعی است. این واژه در جامعه شناسی، به عنوان یک مفهوم علمی، به «مجموعه واکنش های اجتماعی سازمان یافته در برابر جرم و کجروی اطلاق می شود»؛ مفهومی که در جرم شناسی، تحت عنوان «سیاست جنایی» مورد شناسایی قرار گرفته است.
با شکست تئوری ها و نظریه های ارائه شده در خصوص مقابله با جرم از طریق واکنش های دولتی رسمی سر کوبگرایانه صرفاً کیفری به جرم، رویکرد جدیدی به نحوه رویارویی با جرایم و کنترل آن ها در اواخر قرن بیستم پدیدار گشت. در این رویکرد، سیاست جنایی با توسعه مفهومی خود از مجموعه شیوه های سر کوب کننده که دولت به وسیله آن، در مقابل جرم واکنش نشان می دهد. به مجموعه روش هایی که بدنه اجتماعی (هیئت اجتماع) با توسل به آن ها، پاسخ های خود را به پدیده مجرمانه سازمان دهی می کند، بسط و گسترش عمده ای به شیوه کنترل و مبارزه با جرایم اعطا می کند.
آن چه که در بین، منظور نظر ما در این رویکرد جدید به سیاست جنایی می باشد، نقشی است که به مشارکت فعال مردم در فرایند رویارویی با پدیده بزهکاری و مبارزه با آن داده می شود. این نقش،خصوصاً با توجه به توسعه صورت گرفته در روش های صرفاً سرکوبگرانه کیفری به کلیه تدابیر و اقدام های مؤثر در جهت رویارویی با جرایم و انحرافات؛ از جمله کلیه اقدامات پیش گیرنده غیر کیفری از وقوع جرم- گستره ای کاملاً وسیع را در بر می گیرد؛ به عبارت دیگر، در سیاست جنایی به معنای اخیر، مردم و نهادهای اجتماعی غیر دولتی، نقشی تعیین کننده و اساسی در پاسخ به جرایم و انحرافات خصوصاً در تدابیر و اقدام های پیش گیرنده از جرم- اعم از تدابیر پیشگیری اجتماعی و وضعی- بر عهده دارند.
در سیاست جنایی مشارکتی، دیگر نه تنها قوه قضائیه، مسئول مبارزه با جرایم نیست، بلکه کلیه نهادهای اجرایی و اداری، سازمان ه ا و مراجع اجتماعی غیر دولتی و یکایک افراد اجتماع، حتی بزه دیدگان نیز بایستی در این فرایند سهیم باشند. در این میان آن چه نقش محوری و اساسی تری بر عهده دارد و تجربه های گوناگون نیز کارایی آن را به اثبات رسانده است، مشارکت اجتماعی به معنی دخالت دادن و سهیم کردن شهروندان، سازمان ها و گروه های غیر دولتی در این امر می باشد، که علاوه بر پایین آوردن هزینه های دولتی، به لحاظ مسئولیتی که در این شیوه، متوجه هر یک از افراد جامعه می شود، یک بسیج همه جانبه برای پیش گیری و مبارزه با پدیده مجرمانه شکل می دهد.
«کریستین لارزژ» در این زمینه، با تأکید بر ضرورت سیاست جنایی مشارکتی، بیان می دارد: پیشنهاد سیاست جنایی مشارکتی یا سیاست جنایی توأم با شرکت وسیع افراد جامعه، یعنی در نظر گرفتن ضرورت حیاتی ایجاد اهرم های تقویتی و نهادهای واسط دیگری، به غیر از نهاد پلیس یا قوه قضائیه که از سویی، منجر به قوت و اعتبار بیشتر طرح های سیاست جنایی- توسط قوه مجریه و مقننه تهیه و تنظیم شده است- می شود و از سوی دیگر، زمینه اجرای بهتر سیاست ها را از طریق استفاده از قدرت رسانه ها، انجمن ها و شهروندان در ایجاد یک اجماع همگانی، حول آن سیاست جنایی فراهم می نماید. به عقیده وی، شرکت دادن عموم مردم در سیاست جنایی، افزون بر رفع دل نگرانی، در مورد کارایی آن به معنای این است که امروزه، پیش گیری از جرم و به طور کلی، مبارزه با بزه کاری تحقق امنیت، از جمله اموری هستند که به همه افراد جامعه مربوط می شوند.
بر اساس این طرز تلقی از سیاست جنایی، مشارکت مردم در کلیه اقدامات پیش گیرنده؛ از جمله پیش گیری وضعی نیز، آثار خود را بر جای خواهد گذاشت. به همین لحاظ، پیش گیری وضعی، شامل مسئول کردن جامعه در قبال خطر مجرمانه و خطر بزه دیده شناختی می شود، به گونه ای که اعضای آن، خود در مراقبت از خود و اموال مشارکت کنند: رعایت احتیاط برای خود و دیگران، عدم تحریک و وسوسه دیگران، اعلام جرایم ارتکابی مشاهده شده یا جرایم احتمالی و تقویت ارنباط و هم نیشینی اعضای محله یا همسایگان به هم و به طور کلی مردم آمیز و معاشرتی کردن اعضای محله ها از طریق ایجاد واحدهای محلی اطلاع رسانی و خدماتی در زمینه امنیت محلی و پیشگیری از جرایم محلی.
مشارکت مردم در سیاست جنایی اسلام و خصوصاً در پیشگیری وضعی و اعطای نقش ویژه به جامعه و نهادهای اجتماعی غیر دولتی، امری است که به روشنی در آموزه های اسلامی نمایان است و نشان از متر قیانه، جامع و همه جانبه نگر بودن سیاست جنایی اسلام، در جهت ساماندهی به امر پیش گیری و استفاده از حداکثر امکانات بالقوه و بالفعل در مبارزه پیش دستانه با پدیده بزهکاری و انحرافات اخلاقی اجتماعی در جامعه دارد.
استفاده از لایه های مختلف نظارت و کنترل اجتماعی در سطوح عمومی (از طریق امر به معروف و نهی از منکر)، نیمه اختصاصی (از طریق پیوندهای خویشاوندی) و اختصاصی (از طریق کنترل های درون نهادی در خانواده)، همگی بیانگر اهتمام دین اسلام، به نقش والا و جایگاه رفیع مشارکت مردم در اقدامات پیشگیرنده وضعی است.
اهمیت نظارت و کنترل اجتماعی، در نظریه کنترل اجتماعی «امیل دور کیم» ، تبیین شده است. وی در این نظریه، یک از عوامل مهم نا بهنجاری را، عدم نظارت و کنترل اجتماعی می داند. او معتقد است:
هر گاه نفوذ نظارتی جامعه، نسبت به گرایش های فردی، کارایی خود را از دست بدهد و افراد جامعه به حال خود رها شوند، جامعه به «آنومی» (بی هنجاری) دچار خواهد شد. او نظارت و کنترل افراد اجتماع بر عملکرد یکدیگر را با صنعتی شدن جوامع مدرن دائماً در حال شکسته شدن هستند که این امر منجر به از کار افتادن هنجارهای اجتماعی و شرایطی می شود که در آن دیگر، اعضای جامعه بر فعالیت و نحوه عملکرد یکدیگر نظارت و کنترلی ندارند. شکست این کنترل های نیز در هر جامعه برابر است با بالا رفتن وقوع جرایم، انحرافات و خودکشی.
ما از این قسمت از نوشتار، به لحاظ نقش تعیین کننده کنترل اجتماعی در آموزه های اسلامی و جرم شناسی، بر اساس تقسیم بندی ارائه شده در فوق، از لایحه های مختلف و متنوع نظارت و کنترل اجتماعی، به تفصیل به بررسی این موارد، به عنوان بخشی از تدابیر پیش گیرنده وضعی در اسلام می پردازیم.
امر به معروف و نهی از منکر؛ نظارت و کنترل مردمی- عمومی
یکی از راهبرهای اساسی سیاست جنایی اسلام در مقابله با جرایم و انحرافات و پیشگیری از وقوع آن ها، نهاد «نهاد امر به معروف و نهی از منکر» است. این نهاد مهم، هم چنین از مهم ترین برنامه ها و تدابیری است که در اسلام برای مشارکت عمومی مردم در امر پیشگیری از جرم، بر اساس اندیشه کنترل اجتماعی و نظارت افراد در سطح جامعه نسبت به عملکرد یکدیگر در جهت رعایت هنجارها تدارک دیده است.
در جرم شناسی پیش گیری نیز، یکی از رویکردهای مطرح شده «رویکرد اجتماع محور» است که با چشمگیر دانستن نقش اعضای جامعه در پیشگیری از وقوع جرایم، از طریق واکنش در خور توجه به نا بهنجاری ها و رفتارهای کج روانه و اصرار بر پایبندی به معیارها و ارزش های اجتماعی، نزدیکی زیادی به نهاد امر به معروف و نهی از منکر در اسلام دارد.
برخی از نویسندگان از امر به معروف و نهی از منکر، تحت عنوان «دفاع همگانی» ، در مقابل دفاع مشروع شخصی یاد نموده اند و برخی نیز از اصطلاح «دفاع اجتماعی» برای این تأسیس اسلامی استفاده نموده و آن را در مقابل دفاع فردی (= دفاع مشروع) معرفی نموده اند.
بر اساس این اصل مترقی و ابتکاری اسلام- که در قرآن کریم، از خصایص و ویژگی های بارز جامعه اسلامی و متمایز کنندهی از سایر جوامع بشری بر شمرده است . …. احاد مسلمانان در جامعه اسلامی از هر طبقه و یا هر طبقه و یا هر سمت، در مقابل عملکرد و سرنوشت یکدیگر مسئول قلمداد شده اند؛ به نحوی که هر مسلمانی طبق شرایط و ضوابط معین، تکلیف و وظیفه شرعی دارد تا افراد دیگر جامعه اسلامی را مورد امر و نهی قرار داده، به آن چه که در احکام شرع و اجتماع اسلامی، ممدوح است، توصیه نماید و از نواحی شرعی و نا بهنجاری های اجتماعی، باز دارد تا هیچ کس در جامعه اسلامی از قانون و دستورهای شریعت اسلامی تخلف نکند.
امر به معروف و نهی از منکر در حقیقت، یک سیستم کنترلی غیر کیفری محسوب می گردد. که البته تنها در دایره تنگ زندگی فردی یا روابط معاشرتی و یا اعمال انفرادی محدود نمی شود. برخی از صاحب نظران علوم اسلامی با الهام گیری از آیات و روایات امر به معروف و نهی از منکر – که جایگاه بسیار برجسته ای را برای این نهاد ترسیم می کنند.
گستردگی امر به معروف و نهی از منکر در حوزه …را نتیجه گرفته و به آسیب شناسی آن نیز می پردازند بر اساس این آسیب شناسی، بیان می گردد که پاره ای تنگ نظری ها و انحراف ها ، باعث شده است که مسئله امر به معروف و نهی از منکر از منزلت واقعی خود خارج شود و راهی را بپیماید که نتیجه ای جز دخالت در حوزه خصوصی را در بر نداشته باشد. این امر نیز موجب شده که جامعه به سمتی سوق داده شود که این فرضیه را به فراموشی سپرده، از آن به راحتی عبور نماید و هیچ نقشی برای آن در زندگی جمعی قائل نباشد.
تأسیس این نهاد مهم اسلامی، به لحاظ اهمیت فوق العاده آن، آن را از جمله «فروتن دین» و «اصول عملی» و هم رتبه و هم تراز از نماز، روزه، حج، خمس، زکات و… قرار داده است و لذا از لحاظ فقهی، برای تمامی مسلمانان وجود شرعی نیز دارد.
امر به معروف و نهی از منکر به صورت حکم شرعی، آن را از کارایی مؤثرتری برخوردار می کند؛ زیرا در این حالت، مردم احساس تکلیف شرعی می کنند و با حضور و شرکت فعال، به رویارویی با آسیب های اجتماعی و قانون شکنی ها بر می خیزند و در پاسداری از هنجارهای دینی جامعه اسلامی، به وظیفه شرعی خود عمل می کنند و مانع گسترش کجروی های اجتماعی می گردند. به بیان دیگر؛ با جنبه و خوبی داشتن این نهاد، مردم موظفند از فضیلت ها و نیکی ها، پاسداری کنند و از اشاعه مفاسد اجتماعی جلوگیری نمایند. بدین لحاظ، این مسئولیت مشترک شرعی و واجب در اسلام، بیشتر از هر جامعه زنده دیگر، آن را برای افراد جامعه الزام آور می نماید؛ چرا که در این حالت، مسلمانان خود را فقط در پیش گاه خداوند درباره اعمال و کردار زمینی خود، به طور مستقیم و شخصی، مسئول فرض می کند و معتقد است که انجام یا عدم انجام تکالیف الهی، از جمله امر به معروف و نهی از منکر، صرف نظر از مسئولیت اجتماعی، مسئولیت و بازخواست الهی را نیز به دنبال دارد.
کارایی امر به معروف و نهی از منکر، در تمامی مراحل شکل گیری عمل مجرمانه قبل از وقوع جرم و در مرحله شکل گیری اندیشه مجرمانه، حین وقوع جرم و انجام فعل نا بهنجار در نهایت پس از وقوع جرم در پایان عمل مجرمانه دارد که این امر، باعث افزایش تأثیر باز دارنده و اصلاح گرایانه این نهاد شده است.
نکته دیگری که برخی از صاحب نظران اسلامی، نیز بدان اشاره کرده اند آنکه، شیوه صحیح اجرای امر به معروف و نهی از منکر، بر اساس «عمل جمعی و گروهی» است و عمل فردی و تکروانه، نأثیر چندانی بر اصلاح رفتارها نخواهد داشت. هر چند این امر، به هیچ وجه منافی تکلیف هر شخص، نسبت به وظیفه شرعی خویش در بازداشتن از منکرات و توصیه به خیرات نیست، اما باید گفت، روح این راهبرد، توافق بیشتری با صورت جمعی و سازمان یافته آن دارد (خصوصاً با توجه به شرط احتمال تأثیر در امر به معروف و نهی ار منکر) و لذا انجام گروهی این فرضیه، کار کردها و اثرات متوقع از این نهاد را به خوبی تضمین می نماید.
تبیین جایگاه امر به معروف و نهی از منکر در سیاست جنایی، بر حسب این که چه معنایی از معروف یا منکر اراده شود، متفاوت است؛ زیرا اگر مقصود از معروف، تنها واجبات و مقصود از منکر تنها محرومات باشد، کار کرد این آموزه در سیاست جنایی اسلام، تنها به این بخش رفتاری محدود می شود، در خارج نیز نمایان سازد. کمترین نمودی که این قلبی می تواند در خارج داشته باشد، انجام یک عمل منفی؛ یعنی تأسف و تکدر در چهره و هم چنین اعراض و ترک معاشرت است.
در مرتبهی زیان هم، ابتدا از طریق پند و نصیحت و با نرمی و ملایمت، امر به معروف و نهی از منکر کند و سپس اگر فایده نکرد، سخنانی درشت و با خشونت به کار برده شود. برای مرتبه بد و خشونت عملی هم، مراتبی ذکر کرده اند که در صورت لزوم اعمال زور و عنف، باید بدان متوسل شد که البته فقها تصریح نموده اند که این مرتبه، وظیفه عامه مردم نیست، بلکه وظیفه حاکم شرعی است. لازم به ذکر است که در اتخاذ این مراتب، رعایت قاعده (الاسهل فالاسهل) (= رعایت واکنش مؤثر و مناسب، با توسل ابتدایی به خفیف ترین مراتب و سپس در صورت عدم کارایی مراتب خفیف، توسل به مراتب بالاتر) لازم است.
هم چنین در فقه اسلامی، برای اجرای امر به معروف و نهی از منکر نیز، شرایطی هم در ناحیه امر و نهی و هم در خصوص شخص امر و نهی شونده و هم در مورد شیوه انجام این فرضیه بر شمرده شده است که ذکر آن ها در حوصله این نوشتار نیست: تنها نکته ای که در این جا لازم به ذکر است آن که، بیشترین کاربرد این فرضیه در زمینه حقوق اجتماعی مسلمانان است. بنابراین، کشاندن آن به حریم خصوصی مردم، جز مسخ این فرضیه و مشکل یازی نتیجه ای ندارد و اساساً ترک معروف و یا ارتکاب منکری، به صورت آشکار نباشد، کسی را حق پی جویی و تجسس برای احراز آن نیست. بدین لحاظ، خطوط قرمز امر به معروف و نهی از منکر، اجازه تجسس در زندگی خصوصی افراد را نمی دهد، ضمن آن که این فریضه با دستورات عام رسیده در دین اسلام و واجبات دیگر مبنی بر «ممنوعیت تجسس»، «حمل بر صحت نمودن فعل مسلمانان» و «منع از سوء ظن» نیز مقید شده است و بنابراین، در اجرای آن باید رعایت کلیه حدود و موازین شرعی را نمود. از طرف دیگر نیز، باید مراقب بود که ذکر آسیب های فوق، در حیطه امر به معروف و نهی از منکر، باعث تلقی نادرست این امر که امر به معروف و نهی از منکر، گونه ای مداخله در کار دیگران و تجسس و دخالت در امور شخصی افراد است، نگردد.
در مورد مبانی نهاد در ارزش امر به معروف و نهی از منکر، دو مبنای مهم و اصلی، قابل ذکر است که یکی واجد جنبه عقلانی و منطقی و دیگری متضمن جنبه عاطفی و مبتنی بر نوع دوستی ایمانی است، که در ذیل به بررسی آن ها خواهیم پرداخت.
انسان، موجودی اجتماعی یا به تعبیر دیگر، مدنی بالطبع است؛ چرا که بدون ارتباط با سایر انسان ها، امکان بقای حیات او وجود ندارد. اگر چه این تنها انسان نیست که زندگی اجتماعی دارد، اما تنها موجودی است که با اراده و اختیار و از سر عقل و تدبیر زندگی اجتماعی خویش را سامان می بخشد. هر چند زندگی اجتماعی، متضمن فواید و ثمرات بسیاری برای انسان است، اما گاهی همین امر می تواند آسیب های فراوانی را نیز به دنبال داشته باشد؛ زیرا شخصیت انسان، حاصل از تأثیر و تأثری است که از تعامل با دیگران می پذیرد، لذا شقاوت، بدبختی و سقوط او نیز می تواند ناشی از عملکرد افرادی باشد که در حوزه تعامل او واقع شوند.
شاید بتوان گفت در جوامع غربی که فرد گرایی ترویج می شود، بیان نمود که دخالت افراد جامعه در نحوه عملکرد یکدیگر توجیهی ندارد، اما این امر به هیچ وجه در اسلام پذیرفته نیست؛ در منطق اسلام، سرنوشت افراد یک جامعه، کاملاً به هم گره خورده است و بی تفاوتی و عدم بی تفاوتی افراد جامعه نسبت به عملکرد و سرنوشت دیگران، برابر است با بی تفاوتی و عدم توجه نسبت به سرنوشت خویش، پیامبر اکرم (ص) در این زمینه، در ضمن بیانی بسیار شیوا می فرماید:
«کذلک راع و کلکم مسئول عن رعیته»
همه شما مسئول یکدیگرید و در مسئولیت های یکدیگر شریکید.
آن حضرت در جای دیگر با تشییهی زیبا، گره خوردن سرنوشت انسان های یک جامعه را بسان یک کشتی معرفی می کند که سلامت آن ها در گرو سلامت کشتی است و هیچ کس نمی تواند نسبت به سلامت کردن کشتی- به این بهانه که، من تنها زیر پای خویش را سوراخ می کنم!- نادیده بگیرد و چنین توجیهی را بپذیرد.
در قرآن کریم و روایت اسلامی به طور مکرر، جوامعی معرفی شده اند که با آن که در میان آن ها انسان های صالح و درستکاری نیز وجود داشته اند، اما به سبب آن که این افراد نسبت به کارهای بد دیگران بی اعتنا بوده اند، همه با هم در عذاب الهی گرفتار آمده اند. تمام این آموزه ها، در صدد القای این حقیقت هستند که، انسان ها در صورتی که با سکوت نحوه، رفتارهای زشت هم نوعان خویش را تأیید نمایند، تبلیغات اعمال سوء آنان متوجه اینان نیز خواهد شد.
این مبنای ذکر شده برای امر به معروف و نهی از منکر، از جنبه عقلانیت و دور اندیشی برخوردار است؛ به عبارت دیگر، با توجه به مشترک بودن سرنوشت انسان های یک جامعه، عقلاً، بر اعضای هر جامعه ای فرض است که نسبت به عملکرد دیگر اعضا حساس باشند تا عواقب اعمال نا شایست آن ها، دامن گیرشان نشود.
نکته دیگری که در این جا لازم به ذکر است آن که، لزوم اجرای امر به معروف و نهی از منکر، حتی بر فرض مشترک نبودن سرنوشت اعضای جامعه با یکدیگر، باز نیز از توجیه منطقی برخوردار است؛ چرا که اگر محیط اجتماعی انسان آلوده باشد، تلاش افراد برای خود سازی شخصی و پاک نگه داشتن افکار و تنظیم صحیح رفتارهای فردی نیز با مشکل رو به رو خواهد شد؛ زیرا یک فرد، در عین لزوم ارتباط و معاشرت با دیگران- که شرط بقای وی است- به تنهایی قادر نخواهد بود، در خود سازی موفق باشد.در حقیقت، خود سازی واقعی، بدون دیگر سازی ممکن نیست.
شکل ویژه مسئولیت اجتماعی که از اسلام آن را پذیرفته و بر حفظ آن اصرار نموده است، بر مبنای ولایت مومنین نسبت به یکدیگر است. این نوع ولایت، اساسی ترین مبنای امر به معروف و نهی از منکر است که شریعت اسلام، بین افراد اجتماع اسلامی به رسمیت شناخته است. موید این امر، آن است که در بسیاری از آموزه های دینی که فریضه، متفرع بر آن آورده شده است. بر مبنای این ولایت، همه مومنان فارغ از مقام، منصب و موقعیت شان، نوعی حق و تکلیف را نسبت به یکدیگر بر عهده دارند.
قرآن کریم در سوره توبه می فرماید:
«و المومنون و المومنات بعضهم اولیلء بعض یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر و یقیمون الصلاه و یوتون الزکاه و یطیعون الله و رسوله اولئک سیر حمهم الله ان الله عزیز حکیم»
مردان و زنان با ایمان، ولی یکدیگرند؛ امر به معروف و نهی از منکر می کنند، نماز را بر پا میدارند و زکات را می پردازند و خدا و رسولش را اطاعت می کنند. به زودی خدا آنان را مورد رحمت خویش قرار می دهد. خداوند توانا و حکیم است.
بر اساس این ولایت ایمانی، تمام زنان و مردان مومن، دوستان یکدیگرند و بین آن ها رابطه و صله مودت و عواطف محبت آمیز حکم فرماست. استاد مطهری در توضیح این آیه، ضمن تاکید بر این نکته که امر به معروف و نهی از منکر، ناشی از علاقه ایمانی است، می افزاید: «در این آیه کریمه، قسمت هایی به طور علت و معلول و سبب و مسبب مترتب بر یکدیگر ذکر شده است: لازمه ایمان حقیقی و واقعی- نه ایمان تقلبی و تلقینی- رابطه و داد و علاقه به سرنوشت یکدیگر است و لازمه این محبت و علاقه، امر به معروف و نهی از منکر است. لازمه امر به معروف و نهی از منکر، قیام بندگان است و به وظیفه عبادت و خضوع نسبت به پروردگار؛ یعنی نماز، و قیام به وظیفه کمک و دستگیری از فقرا، یعنی زکات و بالاخره امر به معروف و نهی از منکر، اطاعت خدا و رسول و زنده شدن همه دستورات دینی است. لازمه همه این ها این است که رحمت های بی پایان خداوند قادر که کارهای خود را بر سنت حکیم مانه اجرا می کند، شامل حال می گردد».
با توضیح بالا، ملاحظه می گردد که مبنای امر به معروف و نهی از منکر، بیش از هر چیز دیگر در اسلام، بر اساس انگیزه محبت آمیز و عشق و علاقه ایمانی است که افراد جامعه اسلامی نسبت به یکدیگر دارند و به همین لحاظ نمی توانند در مقابل کوچک ترین لغزش و انحراف یکدیگر، بی تفاوت باشند. با این توصیف، مشخصه دیگر این آموزه، یعنی دلسوزانه، مشفقانه و از سر اخلاص بودن امر و نهی رخ نماید، و چنین امر و نهی ای است که قطعاً موثر می افتد.
امر به معروف و نهی از منکر به عنوان یکی از نهاد های ابتکاری اسلام، پیامدها و کار کردهای اصلی و فرعی بسیاری را در سطح فرد و جامعه در بر دارد که ما در این نوشتار، به دو کار کرد اصلی و مهم این نهاد می پردازیم.
یکی از کار کردهای مهم امر به معروف و نهی از منکر، نقش موثر این نهاد در پیشگیری از وقوع جرایم و انحرافات است. در جامعه ای که امر به معروف و نهی از منکر، به صورت یک امر عمومی در آمده و افراد این جامعه، عملکرد یکدیگر را کاملاً زیر نظر داشته، اعمال نیک اشخاص را تحسین و اعمال زشت و منحرفانه را تقبیح می نماید و هیچ کس نسبت به رفتار دیگر افراد جامعه، از خود بی تفاوتی نشان نمی دهد، خواه ناخواه، هر فرد عاقل را وا می دارد که در مقابل چشم این چنین ناظران و کنترل کنندگانی، نهایت دقت را در نحوه عملکرد خویش بنماید و خصوصاً از ارتکاب رفتارهای نابهنجار و منحرفانه که واکنش منفی عمومی را در پی دارد، احتراز نماید، به عبارت دیگر، احساس وجود ناظرین بر رفتار خود، یک عامل پیش گیرنده بسیار قوی از ارتکاب جرم و انحراف توسط افراد است، چرا که هیچ کس دوست ندارد از چشم دیگر افراد جامعه بیفتد و حرمت و منزلت خویش را در جامعه از دست بدهد، خصوصاً آنکه فرد بداند در صورت رفتار ناشایست، حمایت اجتماعی افراد جامعه از خویش را از دست خواهد داد و عواقب چنین رفتارهایی را در تعامل با دیگران، به اشکال گوناگون از جمله سرزنش، توبیخ، قطع ارتباط و معاشرت و طرد اجتماعی و… خواهد دید.
نکته ای که در این جا لازم به ذکر است، این که سست شدن پیوند های اجتماعی و عدم آشنایی افراد جامعه یا یکدیگر، به علت صنعتی شدن جوامع و شهر نشینی و در جوامع مدرن، که در نظریه کنترل اجتماعی دورکیم، عامل مهم تضعیف امر نظارت و کنترل های اجتماعی این جوامع نسبت به جوامع سنتی بیان شده است. به هیچ وجه در سیستم کنترلی اسلام، خللی وارد نمی آورد؛ چرا که در نهاد امر به معروف و نهی از منکر، نظارت عمومی و همگانی بر پایه آشنایی قبلی افراد با یکدیگر و داشتن نوعی ارتباط و پیوند میان افراد جامعه اسلامی، پیوند ایمانی و دینی است و همین پیوند است که سبب به وجود آمدن ولایت افراد با ایمان، نسبت به یکدیگر و شکل گیری رابطه برادری میان آن ها می گردد. بنابراین صرف بودن شخص در میان افراد جامعه اسلامی، وی را در داخل در دایره مومنان و برادران دینی و مشمول حقوق و تکالیف میان آنان در جامعه اسلامی می گرداند، لذا صنعتی شدن جوامع و شهر نشینی و تأثیری در وظیفه نظارت و کنترل همگانی افراد بر عملکرد یکدیگر ندارد.
«امر به معروف و نهی از منکر، در هر مرتبه، بیانگر حساسیت اجتماع در مقابل اعمال زشت و نابهنجار است. این حساسیت وقتی به شکل موثرتری ظاهر گردد، راه را بر رواج نا بهنجاری ها در جامعه می بندد. بر عکس، وقتی جامعه ای در مقابل نابهنجاری ها، هیچ گونه مخالفتی نشان ندهد یا حساسیت ها و مخالفت ها بسیار ضعیف باشد، زمینه ترویج و تثبیت نابهنجاری ها فراهم می گردد و در این جا است که چه بسا، نابهنجاری ها شکل هنجار به خود می گیرد و منکرات در پوشش معروف ظاهر می گردد» روایاتی از ائمه معصومین (ع) در مورد جا به جایی ارزش های و جایگزینی معروف ها به جای منکرات و بالعکس- خصوصاً در دوره آخر الزمان- به علت عدم امر به معروف و نهی از منکر رسیده است.
بی تفاوتی و عدم حساسیت در مقابل رفتارهای نابهنجار افراد جامعه علاوه بر اثرات اجتماعی آن، از لحاظ روان شناسی نیز، تأثیر منفی بر عملکرد خاطبان خواهد داشت. چشم پوشی از خطاهای افراد، بدون تردید می تواند (در فرض تکرار و عدم اصلاح فرد) به تثبیت آن رفتار نابهنجار و حتی روی آوردن به رفتارهای زشت تر بینجامد. اگر جلوی انحراف های اخلاقی و رفتاری که هنوز جرم تلقی نمی شوند. از طریق امر به معروف و نهی از منکر گرفته شود، ریشه های بزهکاری خشکانده می شود و می توان از وقوع جرم در جامعه، نوعی معصیت و نابهنجارری معرفی شده و راضی نیز همانند مباشر جرم گناه کار و اهل دوزخ معرفی شده است، در همین نکته نهفته باشد.
امر به معروف و نهی از منکر نکردن، باعث بروز جرایم و انحرافات در جامعه می رود که این امر خود، منجر به تباهی محیط، بی حیایی و پرده دری، آشکار شدن گناهان و معاصی و در نهایت تشویق گناهکاران و مجرمان به ارتکاب هر چه بیشتر رفتارهای نابهنجار خویش می گردد، امری که پیامدی جز بالا رفتن میزان بزه کاری و افزایش شمار بزهکاران و منحرفان و در نتیجه حاکمیت و سطه آنان بر جامعه نخواهد داشت.
حضرت علی (ع) در این زمینه می فرمایند:
«لا تترکوا الامر بالمعروف والنهی فیولی علیکم شرارکم ثم توعون فلا یستجاب لکم»
امر به معروف و نهی از منکر را وا می گذارید که بدان بر شما مسلط خواهند شد، آن گاه دعا می کنید، ولی به هدف اجابت نمی رسد.
پر واضح است که سیطره شروران و منحرفان بر جامعه، به معنای تعطیل شدن و بسته شدن همه درهای خیر و نیکی به روی مردم خواهد بود؛ زیرا چنین جامعه ای روی امنیت را نمی بیند، در آن از عبادات الهی خبری نیست و مردم بر قوام خود باقی نخواهد ماند. در این صورت، تمامی زمینه ها و شرایط برای بروز استعدادها و قابلیت های مجرمانه فراهم و هموار خواهد شد.
کار کرد دیگر امر به معروف و نهی از منکر و در حقیقت روی دیگر سکه کار کرد اول پیشگیری از وقوع جرایم و انحرافات، زمینه سازی برای رواج هنجارها در جامعه است. این امر، خصوصاً با تکیه بر امر به معروف و تواصی به حق، نقش بارزتری به خود می گیرد. توضیح آن که، امر به معروف و نهی از منکر، تنها به جنبه سلبی و مبارزه منفی با نابهنجاری ها در جامعه خلاصه نمی شود، هر چند که متأسفانه در تحقیقات و متون نگارش یافته در زمینه این نهاد اسلامی، بیشتر بر جنبه نهی از منکر و اثرات آن در جامعه، تمرکز شده است. اما باید گفت علاوه بر مبارزه منفی با منکرات در این آموزه مهم، بر مبارزه مثبت با نابهنجاری ها که همان امر به معروف و تواصی به حق در جامعه است نیز، به همان میزان اهمیت داده شده و مورد توجه قرار گرفته است.
حضرت علی (ع) در مورد فلسفه امر به معروف و نهی از منکر، به طور مشخص بر هر دو جنبه مذکور به طور همسان تاکید فرموده است. ایشان می فرماید:
«فرض الله… الامر بالمعروف مصلحه للعوام و النهی عن المنکر ردعاً للسفهاء»
خداوند امر به معروف را برای اصلاح کار توده های نا آگاه و نهی از منکر برا برای بازداشتن بی خردان و سفیهان از زشتی ها قرار داده است.
این مهم، از چند جنبه می تواند در چگونگی عملکرد افراد تأثیر گذار باشد: جنبه اول، نقشی است که امر به معروف، می تواند به عنوان یک دانشگاه همیشه فعال ایفا نماید؛ چنان که از کلام حضرت علی (ع) در سطور فوق به دست می آید، نظام امر به معروف می تواند در گسترش و نشر خوبی ها در بین بخش عظیمی از توده های اجتماع که به علل گوناگون (بی سوادی و نا آگاهی و…) همیشه دایر و پویا باشد.
نقش دیگری که امر به معروف می تواند در جامعه، در جهت زمینه سازی برای سمت و سو دادن به عملکرد افراد برای انجام اعمال نیک ایفا کند، تغذیه فرهنگی جامعه است. توضیح آن که، جامعه و افراد آن، در انتخابات نحوهی سلوک رفتاری خویش، به هر روی، محتاج سو گیری و جهت گیری هدفی هستند. این امر نیاز به تغذیه فرهنگی و آگاهی بخشی عمومی در مورد هنجار ها و تشویق افراد به انجام آن هاست؛ به عبارت دیگر، در مقابل نهی از انجام نا بهنجاری ها و آگاهی بخشی از تنبیه های ترتیب بر آن بایستی امر به هنجارها و مشوق های متضمن آن نیز، ارائه شود تا خلاء فرهنگی در نحوه سلوک افراد جامعه ایجاد نشود. توصیه به حق و نیکی، امری است که بدین لحاظ در آیات قرآنی و روایات اسلامی به دفعات تکرار شده و بر اساس آن، مومنان به تواصی و دعوت یکدیگر به خیر تشویق می شوند.
در نهایت امر، امر به معروف از یک جنبه عمده دیگر منجر به رواج هنجارها و نهادینه شدن رفتارهای صحیح انسانی در جامعه می شود و آن نقشی است که این مهم، از جنبه روان شناختی بر رفتار افراد جامعه بر جای می گذارد. توضیح آن که؛ وقتی اعضای اجتماع، مراقب هم بوده و یکدیگر را سفارش به حق و نیکی نمایند و از بدی و زشتی بازدارنده، این خود به تدریج زمینه نهادینه شدن و رسوخ نیکی ها در روح و روان را فراهم می آورد.
امام علی (ع) این نکته ظریف روان شناسانه را در کلام بلیغ خویش بیان نموده است:
«اومر بالمعروف تکن من اهله»
امر به معروف کن تا خود نیز اهل معروف شوی.
اصل عملی امر به معروف و نهی از منکر، علی رغم آن که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز بدان اشاره شده است. اما متاسفانه علی رغم تاکید قانون اساسی بر تدوین قانون لازم برای آن، تاکنون هیچ گونه چارچوب و شیوه عمل قانون مند و برنامه ریزی شده ای جهت عمل به این اصل مهم در جامعه، پی ریزی نشده است. از آن جا که امر به معروف و نهی از منکر، حوزه نظارت همگانی را بر اجرای پیشگیری مراقبتی می دهد و شامل مواردی می شود که چه بسا نص صریح قانونی هم، در خصوص آن وجود ندارد، بنابراین این امر ممکن است به آزادی ها و حقوق مشروع افراد، لطمه بزند یا سبب تضعیف پیوندهای اجتماعی و به هم خوردن روابط اجتماعی و در نتیجه فرو پاشیدن نظم اجتماعی شود؛ از این رو، دولت اسلامی باید زمینه های نهادینه شدن این اصل را در اجتماع فراهم آورد و حدود و شرایطی را که در روایات و متون دینی برای این وظیفه آمده است، لحاظ کند تا از این طریق، یکی از مهم ترین برنامه های سیاست جنایی مشارکتی اسلامی، محقق و عملی شود. در صورتی این تاسیس مهم، نهادینه شود و بتوانم با توجه به وضعیت جوامع فعلی، راهکارهای منطقی و کار آمدی برای انجام این واجب الهی پیدا کنیم، جامعه خود به خود و در سطحی وسیع و چه بسا با تخصیص هزینه هایی به مراتب پایین، کنترل گردیده و با این نظارت گسترده عمومی، لغزش ها و انحرافات به حداقل خود خواهد رسید.

صله رحم؛ نظارت و کنترل خویشاوندی
یکی از دستورات تربیتی و اخلاقی که تاکید زیادی را هم در قران کریم و هم در روایات معصومین (ع) در بر دارد، «صله رحم» یا به عبارت دیگر، لزوم تقویت و تحکیم پیوندهای خویشاوندی است. بر اساس این دستور اسلامی، انسان باید پیوند عاطفی خود را با بستگان و خویشاوندان انسان، از جهت نیازهای انسانی و عاطفی متفاوتند، در برابر هر نیاز، پاسخ متناسب بدهد.
در آموزه های اسلامی فواید بیشماری از جمله؛ طول عمر، افزایش روزی، رفع بلا، پاکیزه شدن اعمال، آسانی حساب روز قیامت، آبادی شهرها و… برای صله رحم ذکر شده است. در قرآن کریم، صراحتاً به نیکی به خویشاوندان دستور داده شده و برای آن چنان اهمیت و عظمتی در نظر گرفته شده که در ردیف پرستش خداوند آمده است. در مقابل، قطع رحم و گسستن پیوندهای خویشاوندی بسیار مورد نکوهش، لعنت و غب الهی قرار گرفته ، و در احکام اسلامی این امر، در زمره بزرگترین گناهان (= گناهان کبیره) بر شمرده شده است و مصداقی از عهد شکنی با خداوند و «قطع ما امر اللّه به آن یوصل» (قطع آنچه خداوند امر به وصل آن داده است) می باشد .
ارحام و خویشاوندان نیز، طبق نظر برخی از صاحبنظران علوم اسلامی، با برداشت از متون اسلامی، کلیه نزدیکان، اعم از خویشاوندان سببی و نسبی را شامل می شوند.
با روشن شدن اجمالی جایگاه این دستور اخلاقی اسلام، در ادامه، به بیان برخی از حکمت های وضع این حکم، که با موضوع بحث ما در این نوشتار مرتبط است می پردازیم.
حفظ پیوندهای خویشاوندی از چند جهت می تواند در پیشگیری از وقوع جرایم و انحرافات اخلاقی و اجتماعی، تأثیرگذار باشد؛ از جمله آن ها، اثری است که این آموزه، می تواند در رفع حوائج و نیازهای مادی و اقتصادی افراد داشته باشد. توضیح آن که، همچنان که برخی در بیان معنای دقیق و مصداق کامل صله رحم بیان داشته اند، صله رحم، تنها این نیست که انسان به خانه بستگان خود برود و یادی از آنان کند، بلکه مصداق کامل آن، این است که قبل از دیگران نیز، نیاز آنان را برطرف و آنان را خوشحال سازد . بنابراین، بر طبق دستور اسلامی، مسلمانان مؤظف هستند با اطلاع از حال بستگان خویش اوضاع زندگی آنان، در مواقع بروز مشکل، به رفع حوائج و نیازهای یکدیگر، در حد امکان اقدامات اقتصادی، اجتماعی و … افراد جامعه اسلامی برطرف گردیده و بدین لحاظ ریشه بروز بسیاری از جرائم، مخصوصاً جرائم مالی، که شکل گیری اندیشه مجرمانه در آن ها، غالباً بر اثر احساس نیاز در افراد است- خشکانده می شود.
از دیگر اثرات مهم صله رحم، نقشی است که این مهم، می تواند در القای آرامش گری روحی و روانی افراد یک اجتماع ایفا نماید، امری که عدم آن (= آشفتگی روحی، روانی) به عنوان یکی از عوامل عمده انجام رفتارهای نابهنجار، در جرم شناسی مورد شناسایی قرار گرفته است. خوشبختانه در این زمینه، تحقیقات تجربی و آزمایشگاهی نیز صورت پذیرفته که می تواند تأکیدی بر مباحث تئوریک و نظری در این قسمت باشد.
در حدیثی از امام صادق (ع) یکی از فواید تحکیم و تقویت پیوندهای خانوادگی، طیب نفس و پاکیزگی روان، آدمی از رنج ها، رنجش ها، کینه ها، اضطراب هاو افسردگی ها ذکر شده است .
در تحقیقات خارجی صورت گرفته، صله رحم، تحت عنوان «حمایت های اجتماعی» مورد بررسی قرار گرفته است. در تمام این تحقیقات متعدد که توسط گروه های مختلف و بر روی طیف های گسترده ای سطوح اجتماع صورت گرفته و همچنین در تحقیقی که توسط برخی پژوهشگران ایران، در سطح دانش آموزان دختر 14-18 ساله تهران انجام پذیرفته است، رابطه معناداری میان صله رحم و سازگاری اجتماعی، سلامت روحی، روانی افراد مورد شناسایی قرار گرفته است. در تحقیقات «لیندزی» و «تامسون» (1998)، نشان داده شده که تعداد روابط اجتماعی، در سلامت نفس انسان نقش مثبت دارد و اشخاصی که از حمایت اجتماعی بالایی برخوردارند، مرگ و میر کمتری داشته و از عمری طولانی تر نیز برخوردار بوده اند. «مک کال» (1191) نیز دریافته های خود به این نتیجه رسید که بین حمایت اجتماعی و ناسازگاری و افسردگی، رابطه منفی وجود دارد. «هارتاپ» (1983) دربارهی بین همسالان و دریافت حمایت از آن ها، به این نتیجه رسید که نوجوانان دارای روابط ضعیف، امکان بالاتری از ابتلا به اختلالات روان پریشی، روان رنجوری، اختلال سلوک، تبهکاری، اختلال در رفتار جنسی و ناسازگاری دارند. در تحقیق «ویتمور» (1994)، حمایت اجتماعی به عنوان عامل پیش بینی کننده مهمی برای سازگاری افراد شناخته شد .
تمامی تحقیقات صورت گرفته- که نتیجه برخی از آن ها در فوق بیان شد- نشانگر این مطلب است که سازگاری اجتماعی و سلامت روان، با صله رحم و دریافت حمایت های اجتماعی ارتباط دارند که این امر نیز به نوبهی خود، بیانگر نقش تعیین کننده صله رحم و تحکیم پیوندهای خویشاوندی در کاهش جرائم و پیشگیری از وقوع آن ها دارد.
امّا آنچه که بیشتر از همه، منظور نظر ما در این قسمت از نوشتار، از طرح بحث صله رحم می باشد، نقشی است که این آموزه می تواند از طریق ایجاد شبکه نظارت و کنترل قوی خویشاوندی در پیشگیری از بزه و بزهکاری داشته باشد.
نهادینه شدن و مبدل به فرهننگ اجتماعی گردیدن این آموزه مهم و مورد تأکید اسلامی، خودبه خود و به طور غیرارادی، بر طرز عملکرد و رفتار افراد جامعه اثرگذار خواهد بود. ساز و کار این تأثیرگذاری بر مبنای نظریه کنترل اجتماعی دورکیم نیز- که شرح آن پیشتر گذشت- به روشنی قابل تطبیق خواهد بود. توضیح آن که، تقویت و تحکیم بنیادهای خانوادگی و خویشاوندی، منجر به ایجاد یک شبکه گسترده ارتباطی مبتنی بر تعامل و آشنایی بیشتر افراد با یکدیگر در اجتماع می گردد. این امر، علاوه بر تأمین برخی از نیازهای اساسی انسان، از جمله ضرورت برقراری تعامل اجتماعی افراد انسان با یکدیگر- به حکم مدنی بالطبع بودن بشر- یک شبکه گسترده نظارتی را نیز در درون جامعه به وجود می آورد که هر چقدر کیفیت و عمق این ارتباطات و کمیت و گسترده ایی این ارتباطات بیشتر باشد، این نظارت و کنترل اجتماعی نیز قوی تر و اثرات آن، در بازدارندگی از ارتکاب جرائم بیشتر خواهد بود. به دیگر سخن، با صله رحم و گسترش پیوندهای خویشاوندی بر تعداد افراد ناظر در جامعه که رفتار فرد در اجتماع تأثیرگذار است؛ چراکه هر فرد، به علت برخورداری از وجهه اجتماعی و مقبولیت عمومی در اجتماع، به خاطر ترس از دست دادن موقعیت خویش، حاضر نیست عملی را مرتکب شود که از دیدگاه افراد جامعه، نابهنجار و خلاف موازین قانونی، اخلاقی و یا عرفی باشد.
این کارکرد، هرچند با وجود نهاد امر به معروف و نهی از منکر و اجرا شدن آن در جامعه نیز وجود دارد ، امّا در نهاد صله رحم، نقش پررنگ تر و تأثیرگذاری را در بر خواهد داشت؛ چراکه پیوندهای خویشاوندی به جهت احساس قرابت و نزدیکی بیشتر بین این افراد و در نتیجه، ترس مضاعف افراد به خاطر از دست دادن جایگاه و وجهه شخصیتشان در میان بستگان و اعضای خانواده، تأثیر بازدارندگی بیشتری را نیز خواهد داست. علاوه بر این که، با صله رحم، آسیب مدرن شدن جوامع و سست شدن همبستگی اجتماعی در نظریه دورکیم نیز خنثی خواهد شد؛ زیرا علی رغم خاصیت تضعیف کننده جوامع صنعتی و مدرن در نظارت و کنترل اجتماعی افراد بر یکدیگر، این آموزه الزامی در اسلام، با تأکید بر تقویت و تحکیم و حفظ ارتباطات اجتماعی و خویشاوندی، آن را جبران نموده و از سست شدن پیوندهای اجتماعی و در پی آن ضعیف شدن همبستگی اجتماعی به عمل می آورد .

3- خانواده؛ نظارت و کنترل نهادی
یکی دیگر از مراتب کنترل اجتماعی و نظارت مؤثر بر عملکرد افراد، نهاد خانواده است. نظارت و کنترل اجتماعی از این طریق، در بازداشتن بزهکاران القوه از ارتکاب جرائم گوناگون در همه جوامع، به ویژه جرائم جنسی، به عنوان یکی از کارکردهای مهم نهاد خانواده برشمرده شده است. این امر، یا از راهکنترل مستقیم خانواده بر رفتار اعضا و یا به طور غیر مستقیم و به عنوان پیامد کارکردهایی چون؛ ارضای نیازهای جنسی و عاطفی، حمایت، مراقب و جامعه پذیری تحقق می یابد. هرچند که متأسفانه در جوامع غربی، با توجّه به رواج بینش های فردگرایانه و آزادی خواهانه، از نقش خانواده در کنترل غیرمستقیم اعضا نیز با تضعیف سایر کارکردهای خانواده- به سبب نابه سامانی فزاینده خانوادگی و گسترش پدیده هایی مانند روابط جنسی آزاد، طلاق، و خانواده های تک سرپرست، کاهش یافته است. با این همه اعتقاد برخی جامعه شناسان، خانواده حتی در جوامع جدید نیز، عامل اولیّه کنترل اجتماعی و به ویژه کنترل جنسی بزرگسالان و کودکان است .
در زمینهی تأکید اسلام بر پیوند ازدواج و تحکیم بنیان خانواده و نقش کلیدی ای که آموزه های این دین برای نهاد مهم در تعیین سرنوشت فردی و اجتماعی افراد ایفا می کند، جای هیچگونه شک و تردیدی نیست و این مجال، جای پرداختن به آن نیز نمی باشد. در این خصوص، آنچه مسلم است این که، یکی از مهم ترین دلایل اهمیت و جایگاه والای خانواده در اسلام، توجه به همین کارکرد خانواده است. نظارت و مراقبت اعضای خانواده بر عملکرد یکدیگر خصو