پایان نامه ها و مقالات

آنچه مقتضى صلاح حال عباد است الى یوم الصّور، به سوى او وحى شده باشد و دین را کامل کرده باشد. پس بالبدیهه، چنین اعتقاد کمال منافات را با اعتقادِ به خاتمیت وکمال دین او دارد و انکار خاتمیت به حکم قانون الهى، کفر است و توضیح این مطلب را در سؤال و جوابِ عقل عاقل، به بیان واضح و برهان قاطع لایح، در همین اوان نموده ام. پس جعلِ قانون کلاً، ام بعضاً، منافات با اسلام دارد.»
این در حالی است که بر اساس نظرات عالمان موافق مشروطه(مرحوم نائینی(ره) و طرفداران وی)، در متن احکام، قانون و آیین ها و سنت هاى دینى و اصول و کلیات شریعت محمّدى(ص) از نگاه عالمان طرفدار مشروطه، قانون گذارى و مجلس، راهکارهایى براى اداره امور عرفى و اجتماعى وجود دارد و در شریعت اسلامى، در این حوزه ها بن بستى وجود ندارد. نائینى و همفکران او، بر این عقیده بودند که شریعت، دستِ قانون گذاران را در وضع قوانین عرفى بازگذاشته است و دستاوردها و تجربه هاى بشرى، تا هنگامى که با قوانین اسلامى در ناسازگارى نباشند، در خور استفاده اند و بسیارى از اصول مشروطیت، مانند مجلس و… با استفاده از عقل و بینش سلیم بشرى سامان گرفته است.

پس از آشنایی اجمالی با عرف، در گفتار بعد، نقش عنصر مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتاردوم: جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی
بند اول: «مفهوم مصلحت»، بند دوم: «جایگاه مصلحت در فقه»، بند سوم: «نقش مصلحت در جعل احکام الهی»، بند چهارم: «نقش مصلحت در احکام حکومتی»، بند پنجم: «تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره)» و بند ششم: «تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)» را مورد بررسی قرار می دهد.
بند اول: مفهوم مصلحت
مصلحت در لغت، به معنای سود است و در برابر مفسده به کار برده می شود.
ابن منظور می نویسد: «بهبود بخشیدن، مخالف تباه کردن، و مصلحت به معنای شایستگی است.» مصلحت، یعنی آنچه که بر عمل بار است و سبب صلاح و شایستگی می گردد. از همین باب است این سخن که: «امام مصلحت را در این دید» یعنی این، چیزی است که سبب صلاح می شود. از این روی، کارهایی که انسان انجام می دهد و سبب سودبری وی می شود، به این نام نامیده می شوند. مصلحت در کتاب و سنّت و کتاب های فقهی به همین معنی، با گستراندن معنای سود که سود دنیوی و اخروی را در بر بگیرد، به کار برده شده است.
صاحب جواهر می نویسد: از اخبار و سخنان فقیهان، بلکه ظاهر قرآن استفاده می شود: همه داد و ستدها و غیر آنها، برای مصالح و سودهای دنیوی و اخروی مردم، یعنی آنچه از دید عرف، مصلحت و سود نامیده می شود، تشریع شده اند.
بر این اساس، مصلحت از دید اسلام، یعنی هر کاری که به سود و صلاح مادّی و یا معنوی جامعه باشد. البته جهت گیری اصلی اسلام، برآوردن سعادت اخروی و کمال انسانی است؛ از این روی، در هنگام برخورد و انبوه شدن مصلحت ها، مصلحت های معنوی بر مادّی مقدّم داشته می شوند. با این بیان، مفهوم مصلحت در اسلام، با دیگر مکتب های مادّی، تفاوت جوهری دارد. آنان، چون باوری به خدا و قیامت و معنویت ندارند، مصلحت و مفسده را تنها در چهارچوب سود و زیان های مادّی تفسیر می کنند، ولی از دیدگاه اسلام، مصلحت، ویژه سودهای مادّی نیست.

بند دوم: جایگاه مصلحت در فقه
مصلحت، از متن دین سرچشمه گرفته است. فقیهان، به مناسبت های گوناگون در بسیاری از باب های فقه، از آن سخن گفته اند. عالمان شیعه، در فقه، از دو گونه حکم و مصلحت سخن گفته اند: احکام پایدار و ناپایدار و مصلحت پایدار و ناپایدار. احکام ثابت، مصلحتی پایدار دارند که زمان و مکان و جامعه ای ویژه را در بر نمی گیرند. احکام دگرگون شونده، مصلحتی ناپایدار دارند که در هر زمان و هر مکانی به گونه ای هستند. به این دسته از احکام، احکام حکومتی، نیز می گویند. دستورهایی که از سوی پیامبر اسلام(ص) به عنوان وحی به مردم ابلاغ شده است، همه، مصلحتی پایدار دارند و دگرگونی در این گونه احکام راه ندارد، مگر موضوع آن دگرگون شود و یا در تزاحم با حکم اهم قرار گیرد. حدیث شریف: حلال محمد(ص) تا روز قیامت برای همیشه حلال است و حرام او همواره تا روز قیامت حرام است. ناظر به این بخش از احکام است. ولی دستورهایی که آن بزرگوار و یا دیگر امامان معصوم(ع) با توجّه به پیشامدها و رویدادها داده اند، مصلحتی ناپایدار و برهه ای دارند و تا هنگامی عمل به آن دستورها بایسته است که مصلحت باقی باشد. امام خمینی(ره) برای بازشناسی احکام شرعی از حکومتی تراز ویژه ای ارائه می دهد و آن گاه پاره ای از روایات را که بیانگر حکم حکومتی هستند، یادآور می شود. به هر حال در شکل گیری احکام الهی، نقش مصلحت نقشی غیرقابل انکار است که این نقش در ادامه مورد بررسی قرار می گیرد.

بند سوم: نقش مصلحت در جعل احکام الهی
عالمان شیعه در بخش نخست یعنی بخش احکام پایدار و دگرگونی ناپذیر الهی بر این باورند که این احکام بر مدار مصلحت می چرخند. هیچ حکمی را نمی توان یافت که در تشریع آن به مصلحت یا مفسده ای توجّه نشده باشد. پیش از نقل پاره ای از سخنان عالمان شیعه در این باره، اشاره به یک روایت مفید و مناسب می نماید:

امام رضا(ع) پس از آن که قول به تعبّد را در احکام شرعی رد می کند می فرماید: «در همه آنچه خداوند حلال فرموده، صلاح و بقای بندگان را می یابم و بشر بدانها نیاز دارد و بدون آنها زندگی درستی نخواهد داشت. و در همه آنچه خداوند حرام فرموده، فساد و نابودی بندگان و بی نیازی آنها را بدان می یابیم. خداوند پاره ای از چیزهایی را که حرام کرده است، به هنگام نیاز حلال کرده؛ زیرا در آن هنگام، در استفاده از آنها مصلحت وجود دارد، مانند حلال بودن استفاده از مردار، خون و گوشت خوک، به هنگام نیاز شدید؛ زیرا در گاهِ نیاز، در استفاده از آنها، مصلحت است. »
در این بیان، امام(ع) همه احکام شرعی و همچنین احکام ثانوی را بسته به مصلحت می داند. روایتی به همین مضمون از امام باقر(ع) و امام صادق(ع) نیز نقل شده است. مجموعاً در این زمینه روایات بسیاری وجود دارد. این سخنان، گویای این نکته اند که مصلحت عنصری اصیل و ریشه دار و جوشیده از متن دین و شریعت است. فقهای بزرگوار شیعه نیز بر این سخن اتفاق دارند.
سید مرتضی(ره) می نویسد: «هر آنچه در شریعت بر ما واجب شده است، باید انگیزه واجب بودن را در خود داشته باشد و هر چیزی که حرام شده، باید انگیزه زشت بودن را دارا باشد، اگرچه ما انگیزه های واجب و زشت بودن را به شرح ندانیم.» اصولی محقّق، علاّمه میرزا حسین نائینی(ره) نیز می نویسد: «پیروی احکام الهی از مصالح و مفاسد قطعی است و انکار آن دلیلی ندارد؛ زیرا همه کارها با قطع نظر از امر و نهی شارع، دارای مصالح و مفاسدند و همین مصالح و مفاسد، انگیزه ها و علّت هایی برای حکم ها و ترازهایی برای آنها هستند. »
بنابراین، جعل احکام شرعی، بر اساس مصلحت ها و مفسده هایی است که در موضوع آنها وجود دارد. خوراکی ها، آشامیدنی ها، روابط حقوقی و… دارای گونه ای مصلحت و مفسده اند، خواه برای آنها قانونی بر نهاده شده باشد یا خیر. دستور خداوند بر اساس این صلاح و فساد ذاتی است، مانند: نوشیدنی های الکلی، مواد مخدر، ربا و… به خاطر زیانی که به انسان و اقتصاد جامعه داشته اند، حرام شده اند و قرآن و روایات، به بخشی از زیان ها و فساد انگیزی های آنها اشاره کرده اند. به طور خاص عنصر مصلحت در جعل احکام حکومتی نقشی منحصر به فرد دارد که در ادامه ی بحث مورد بررسی قرار می گیرد.

شود. در گفتار اول: «جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی»، در گفتار دوم: «جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی»، در گفتار سوم: «ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی» و در گفتار چهارم «ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی» بحث می شود.

گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی
بند اول «تعاریف و اقسام عرف»، بند دوم «نقش عرف در شکل گیری قوانین»، بند سوم «جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی از نظر امام خمینی(ره)» و بند چهارم «حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)» را بررسی می کند.

بند اول: تعاریف و اقسام عرف
آشنایی با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامی و در قانون گذاری حکومت دینی، نیاز به تعریف عرف و آگاهی از اقسام آن دارد.

الف: تعریف عرف
برای «عرف» تعاریف و معانی مختلفی ارائه شده است. یکی از آنها عبارت است از: عرف چیزی است که مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سیر کرده اند؛ چه از سنخ گفتار باشد یا کردار، انجام عمل باشد یا ترک آن و آن را «عادت» نیز نامیده اند. دکتر کاتوزیان در تعریف عرف می گوید: «قاعده ای است که به تدریج و خود به خود، میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»
البته بین عادت و عرف، تفاوت هایی نیز وجود دارد که در این مختصر مجال ذکر آن نیست.
مؤلفه ها و عناصر زیر در پیدایش عرف نقش اساسی دارد:
1ـ عمل معینی باشد (عمل به معنای اعم است که شامل گفتار، کردار، انجام و ترک است)،
2ـ تکرار عمل،
3ـ عمومیت،

4ـ ارادی بودن، نه فطری و غریزی.

ب: اقسام عرف
«عرف» دارای اقسام مختلفی است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحیح و عرف فاسد، عرف ناشی از نیاز و عرف نامبتنی بر نیاز، عرف آمره، عرف لفظی و عرف عملی و… بررسی تفصیلی هر یک از اقسام یاد شده از گستره ی این نوشتار خارج است و در این قسمت به همین مقدار بسنده می شود.

بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین
این بند در دو قسمت ارائه شده است؛ قسمت اول: «شرط های عرف» و قسمت دوم: «رابطه شرع و عرف» را مورد بررسی قرار می دهد.

ب: شرط های عرف
عرف، وقتی معیار قانون واقع می شود که شروطی را دارا باشد:
1ـ به طوری که از تعریف عرف بر می آید، باید «نزد صاحبان طبع سلیم پذیرفته شود.» یعنی معقول و مطابق با ذوق سلیم و رأی عمومی باشد.
2ـ عرف باید از امور تکراری و شایع باشد. قاعده کلی این است که «عرف وقتی معتبر است که شایع و یا غالب باشد.» مثلاً اگر ثمن مبیع، مطلق باشد و نوع آن تعیین نشود، باید آن را از نوع نقد غالب محل دانست.
3ـ در معاملات، عرف سابق یا عرف معمول زمان معتبر است و عرف لاحق، عطف بماسبق نمی شود. پس اگر در هر شهری انواع مختلف دینار و درهم وجود داشته باشد، ثمن مطلق به نقد جاری و عرف غالب زمان خود بر می گردد و چنانچه پس از وقوع بیع، اختلاف و تغییر دیگری روی دهد، تأثیری در موضوع ندارد.
4ـ چنانچه میان اطراف قراردادی، بر خلاف عرف شرط شده باشد، در این صورت پیروی از عرف روا نیست. زیرا عرف به منزله شرط ضمنی است و با وجود شرط صریح، دیگر محلی برای آن باقی نمی ماند.
5ـ هنگامی عرف حجت است که مخالف نص فقهی نباشد؛ و نظر غالب فقها نیز بر این است. زیرا نص، اقوی از عرف است.
به هر حال عرف یک مصدر بیرونی برای قانون گذاری اسلام شمرده می شود و هر گونه عرفی که موافق با ادلّه ی معتبر اصولی باشد، مأخذ قانونی است و هر عرفی که خلاف روح شریعت و حکمت و نصوص آن باشد، مردود است.
مطلب قابل ذکر دیگر، قلمرو و اعتبار عرف است.
ب: رابطه شرع و عرف
از نظر شهید آیت اله صدر(ره) در خصوص مسائل عمومی سه حالت متصوّر است: حالت اول حالتی است که شرع دارای حکمی صریح است. منابع شرعی نظریه و حکم قاطع دارند و بین فقها اختلافی وجود ندارد. به عنوان مثال در خصوص «خمس» در اصل، جهت و نحوه پرداخت آن، حکم مشخصی وجود داشته و اختلاف نظر خاصی وجود ندارد؛ در این حالت شهید صدر معتقد است مقنن به لحاظ قطعیت و عدم ابهام شرع باید حکم شرعی را اجرا نماید. حالت دوم حالتی است که شرع دارای حکم است لکن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. در این حالت مقنن حق انتخاب دارد و تشخیص دهنده مصلحت خود اوست. به عبارت دیگر از آنجایی که همه این نظرات از سوی فقیه صادر شده اند دارای «مشروعیت» می باشند. و حالت سوم حالتی است که شهید صدر از آن به عنوان منطقۀالفراغ یاد می کند؛ یعنی جایی که شرع حکم خاصی نداشته و آن را به عهده عقلا رها کرده است. در اینجا فرض بر این است که شارع برای مردم آزادی عمل قائل شده و دست مقنن برای قانون گذاری باز است. البته لازم به ذکر است که در نگاه گروه نظری «ولایت انتصابی مطلیقه فقیهان»(که بحث آن در فصل نخست گذشت) قانون گذاری در منطقۀالفراغ در اختیار ولایت فقیه گذاشته شده است.
ایشان عرف را به سه نوع بخش کرده است:
1. عرف عقلاء که ظهور دلیل شرعی را منقح و مشخص می‌کند.
2. عرف عقلاء‌که موضوع و متعلق حکم شرعی را مشخص می‌کند.
3. عرف عقلاء‌که خود مستقلاً دلیل بر حکمی می‌شود.
دو نوع اول، بحث چندانی در بر ندارد، و آنچه باید بیشتر مورد عنایت، و بررسی قرار گیرد، نوع سوم از انواع چندگانه عرف است که بسی مهم و قابل توجه است، و مشکلات اجتماعی و اقتصادی جامعه را می‌توان در پرتو اعتبار آن حل و فصل کرد، بسیار مهم و حیاتی است. اگر بتوان ثابت کرد که عرف همواره با رضایت شارع توأم است و بنابراین خود دلیل مستقلی است، برای اثبات حکم شرعی و با وجود آن به چیز دیگری نیاز نیست.
استاد شهید، آیت‌اله سید محمد باقر صدر در کتاب «دروس فی علم الأصول» در فصلی از آن کتاب تحت عنوان «الفوارق بین السیره‌المتشرعیه، و العقلائیه» تفاوت های میان سیره متشرعه و سیره عقلاء(یعنی عرف) را متذکّر شده گوید: «از جمله فرق ها میان آن دو این است که در استدلال به سیره متشرعه باید دو چیز ثابت شوند، یکی اینکه ثابت شود که مردم متشرع به عملی سرگرم هستند و آن سیره آنان شده است. دوم اینکه ثابت شود که آن سیره در میان فقهای معاصر ائمه(ع) رائج بوده و بر طبق آن رفتار می‌کرده‌اند. ولی در سیره عقلاء(یعنی عرف عقلاء) برای ما همین بس است که ثابت شود که طبیعت عقلاء و نهاد و سرشت آنان مقتضی آن است که فلان سیره و عرف را داشته باشند، و هرگاه شارع جلوی آن سرشت و طبیعت را نگرفته باشد، عرف ناشی از آن طبیعت انسانی برای ما حجت و معتبر خواهد بود، و لازم نیست که هر عرف عقلانی به زمان یکی از معصومین متصل گردد یعنی عقلایی زمان معصوم نیز همین عرف را داشته باشند، تا حجیت آن به اثبات برسد. برای حجیت عرف و سیره عقلاء به چیزی افزون بر آنچه گفتیم، نیاز نیست و ثبوت قضیه طبیعیه بخودی خود برای اعتبار عرف، کافی است در صورتی که شارع جلوی این طبیعت را نگرفته باشد، و این کاشف است از اینکه مقتضای طبیعت عقلاء که در اینجا چیزی جز عرف نیست، مورد تایید شارع است.»
در حقیقت سخن ایشان، این است که طبیعت و سرشت فرد فرد از عقلای جامعه مقتضی آن است که در جامعه مزبور بخاطر آن سرشت و نهاد که در همه هست، رسومی متداول گردد، روابطی برقرار شود،
مناسباتی وجود پیدا کند. معاملاتی شکل بگیرد و به صورت عرف خودنمائی کند. لازم نیست عین این عرف، مو به مو، و جزء به جزء در زمان شارع نیز وجود داشته باشد، و حتی ممکن است تحت شرایط دیگر، عرف آن زمان، چهره دیگری داشته بوده است، آن چه مهم است این است که سرشت انسان و طبیعت او که منشأ پیدایش آن عرف و این سیره است دست نخورده و جلوگیری نشده باقی باشد و چون باقی است پس همان گونه که عرف زمان معصوم حجّت و معتبر دانسته می شود عرف زمان های دیگر نیز معتبر و حجت خواهد بود که هر دو از همان طبیعت انسان پدید آمده‌اند، و هر دو کاشف از رضای شارع هستند، که جلوی آن طبیعت عقلانی را نگرفته است.

بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی از منظر امام خمینی(ره)
این بند در قالب سه قسمت ارائه می شود. قسمت اول: «تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)»، قسمت دوم: «حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)» و قسمت سوم: «کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره)» را مورد بررسی قرار می دهد.

الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)
حضرت امام خمینی(ره) بر این باور است که واژه «عرف» یک واژه مجعول و تأسیسی از سوی شارع مقدس نیست؛ چنان که شرع نیز برای این پدیده تعریفی ارائه نداده است، بلکه این واژه همچون بسیاری دیگر از واژگان، عرفی بوده و تعریف آن به خود عرف وانهاده شده است. ایشان اگرچه بارها واژه “عرف” را در نوشته های فقهی و اصولی خود به کار برده اند، اما در تأثیر از ادبیات جدید فقه عصر خویش، عرف را همان بنای عقلا می شمارند. در تعریف بنای عقلا به تعریف عرف می پردازند: عقلا در تمامی اموری که به زندگی، سیاست ها و داد و ستدهاشان مربوط می شود به اماره های عقلایی عمل می کنند.
بنابراین، می توان گفت: تعریف “عرف” نزد امام راحل (ره) عبارت است از:
روش عمومی و همگانی توده مردم (عقلا) در محاورات، معاملات، سیاسات و دیگر امور و روابط زندگی اجتماعی.

ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)
حضرت امام خمینی(ره) درباره حجیت عرف و بنای عقلا اندیشه امضاء را پذیرفتنی می داند و بر این باور است که «تنها هنگامی عرف و بنای عقلا دارای اعتبار است که از سوی شارع امضا شده باشد و عرف و سیره های عقلائیه ای که امضای آن ها ثابت نشده، فاقد اعتبار است.» ایشان در این رابطه می نویسند: «پس، صرف بناگذاری خردمندان جامعه بر عمل کردن به سخن ایشان، ثمر بخش نخواهد بود مگر اینکه عدم نهی شارع – که از رضایت او حکایت می کند – به این بناگذاری ضمیمه شود.»

ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره)
حضرت امام(ره) مهم ترین موارد کاربرد عرف را به شرح ذیل در آثار خود به مورد اشاره قرار داده اند:
1- کشف حکم
در مواردی که دلیل شرعی وجود ندارد، عرف منبع عمده برای اثبات و به دست آوردن احکام و تعیین جزئیات آنهاست. حضرت امام(ره) اگرچه آشکارا بر این مطلب تصریح نمی کنند، ولی در نوشته های ایشان عباراتی وجود دارد که مشعر به این مطلب است.
2- تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
روشن است که هر حکم شرعی دارای موضوعی است که در بسیاری از موارد، این موضوعات تنها به وسیله عرف و فهم عرفی شناخته می شود. در این موارد، شارع با بسنده نمودن به بیان حکم، تعریف، تشخیص و تنقیح این موضوعات را به عرف واگذاشته است: حضرت امام خمینی(ره) در این باره می فرمایند: «و اما مراجعه به عرف در شناخت موضوع و عنوان، سخنی صواب می باشد که گریزی از پذیرش آن نیست.»
ایشان دلیل این مساله را چنین بیان می کنند: «زیرا موضوع حکم شرعی همان چیزی است که در نزد عرف به عنوان موضوع قلمداد می شود به این دلیل که روش شارع در بیان احکام بر امت همانند دیگر محرومان است و بیانات و خطاب های او همچون گفتمان مردم با هم است، پس همان طور که اگر قانون گذار عرفی به نجاست خون حکم کند، موضوع حکمش مفهوم و مصداقی است که عرف تشخیص می دهد و رنگ خون در نزد او موضوع نجاست به شمار نمی آید و خون محسوب نمی شود همچنین است قوانینی که شارع نسبت به عرف بیان می دارد.»
3- تشخیص مفاهیم و معانی الفاظ و کشف مقصود گوینده
عرف اختصاص به عمل ندارد و عرصه گفتار را نیز در برمی گیرد. این عرف که به «عرف لفظی» یا «عرف استعمالی» شناخته می شود، در کشف معانی و مفاهیم الفاظ و مرادات گویندگان، معیار قرار می گیرد. حضرت امام خمینی(ره) درباره کاربرد عرف لفظی و اعتبار آن چنین اظهار نظر می کنند: «اشکالی در این حقیقت نیست که معیار شناخت مفاهیم، مصادیق آن ها و چگونگی انطباق آن مصادیق بر مفاهیم عرف است؛ زیرا شارع در شیوه سخن گفتن و گفتگوهایش همچون یکی از افراد عرف است و در رساندن کلام به مخاطب واژگان و یا روش ویژه ای ندارد، پس آنچه را که مردم از جمله شخصی که بگوید: از خون پرهیز کن و بول را از جامه خویش بشوی، می فهمند همان را هم از سخن شارع درمی یابند و روش گفتگوی شارع با مردم چیزی جز همان شیوه متداول در گفتگوی مردم با هم دیگر نیست.»
4- تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق
از دیگر کاربردهای عرف، تعیین مصداق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق است. حضرت امام خمینی(ره) بر این نکته تصریح دارند که تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق، به عرف واگذار شده است: «مفاهیم عرفی و شناخت مصادیق آن ها نیز چنین اند.» «عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق و نیز شناخت مصادیق داوری می کند آن چنان که در شناخت مفاهیم به قضاوت گرفته می شود در نتیجه آنچه را که عرف مصداق نداند، مصداق موضوع حکم شرعی نیز نخواهد بود.»

بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)
اساساً در آثار منسوب به شیخ فضل اله نوری(ره) با توجه به شرایط زمانی و تقابل اندیشه های گوناگون در عصر مشروطه نگاه مساعدی در مورد نقش فعال عرف در قانون گذاری وجود ندارد. اگر نظرات ارائه شده در رساله «تذکرۀ الغافل» را منسوب به شیخ فضل اله نوری(ره) بدانیم، با عنایت به اینکه در این رساله تأکید فراوان بر اتم و اکمل بودن قوانین اسلامی وجود دارد و هر گونه قانون گذاری ولو در حوزه مباحات را نفی می نماید، باید نتیجه گرفت که یا اساساً اعتقادی به «حق تقنین عرفی» در اندیشه های شیخ وجود ندارد و یا اگر وی چنین نقشی را برای عرف قائل بوده بر اساس مقتضیات زمان و بیم از انحراف قانون گذاران از اصول و موازین کلی شرعی این امر را مسکوت گذاشته و کمتر مورد عنایت قرار داده است. این رساله چنین اشعار می دارد: «…اگر چه حفظ نظام عالم محتاج به قانون است و هر ملتى که تحت قانون داخل شدند و بر طبق آن عمل نمودند، آنها به استعداد قابلیت قانون شان منظم شد. ولى بر عامه متدیّنین معلوم است که بهترین قوانین، قانون الهى است و این مطلب از براى مسلم، محتاج به دلیل نیست و بحمدالله، ما طایفه امامیه بهتر و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم، چون که این قانونى است که وحى فرموده او را خداوند عالم به سوى اشرف رسلش و خاتم انبیائش وحى فرموده [که]: (الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتى) لکن هزار حیف که افراد ملت ما را ابداً رغبت تحصیل علم به آن نبوده و نیست و حال آن که جامع است جمیع ما یحتاج الیه الناس را و گویا ماها جهل را محبوب ترین اوصاف یافته ایم و معلوم است که این قانون الهى ما، مخصوص به عبادات نیست، بلکه حاکم جمیع مواد سیاسیّه را بر وجه اکمل و اوفى داراست؛ حتى ارش الخدش. لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود؛ به خصوص به ملاحظه آن که ماها باید برحسب اعتقاد اسلامى، نظم معاش خود را به قسمى بخواهیم که امر معاد ما را مختل نکند و لابد، چنین قانونى منحصر خواهد بود به قانونِ الهى، زیرا اوست که جامع جهتین است. یعنى نظم دهنده دنیا و آخرت است. بلکه اگر کسى گمان آن باشد که ممکن و صحیح است، جماعتى از عقلا و حکما و سیاسیین جمع شوند و به شورى ترتیب قانونى بدهند، که جامع این دو جهت باشد و موافق رضاى خالق هم باشد، لابد آن کس از ربقه اسلام خارج خواهد بود و چون اسلام بدون اقرار به نبوّت محقق نیست و اقرار به نبوّت، به غیر دلیل عقلى متصوّر نیست و دلیل عقلى بر نبوّت، سواى احتیاج ما به چنین قانونى و جهل و عجز ما از تعیین آن نمى باشد و اگر خود را قادر بر آن بدانیم، پس دلیل عقلى بر نبوّت نخواهیم داشت. بلکه اگر کسى را گمان آن باشد که مقضیات عصر، تغییر دهنده بعض مواد آن قانون الهى است، یا مکمل آن است، چنین کس هم از عقاید اسلامى خارج است، به آن که پیغمبر ما(ص) خاتم انبیاء است و قانون او ختم قوانین است و خاتم آن کسى است که

«هر کشور عضو، اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد تا مواد زیر در صورتی که به صورت عمدی در خلال فعالیت‌های اقتصادی، مالی یا بازرگانی ارتکاب یافته باشد جرم کیفری تلقی می‌شود.
الف) وعده ارائه یا دادن مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز این سود به هر شخص که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می‌کند برای خود آن شخص یا شخص دیگر برای این‌که وی با زیر پا گذاشتن وظایف خود عملی را انجام دهد یا از انجام وظایف آن خودداری نماید.
ب) درخواست یا قبول مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی‌مورد توسط هر شخصی که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می‌کند برای خود آن شخص یا شخص دیگر برای این‌ که وی با زیر پا گذاشتن وظایف خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن امتناع ورزد.
در مواد 12 و 22 این معاهده ضمن تعریف اختلاس و رشوه‌خواری در بخش خصوصی، کشورهای عضو را تشویق نموده تا با جرم‌انگاری در قوانین داخلی از فساد در بخش خصوصی جلوگیری به عمل آورند. با وجود این‌که این معاهده در تاریخ بیست و یکم خرداد ماه 1385 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب کشورها رسیده است لیکن تاکنون در عرصه سایست جنایی این معاهده مورد جرم‌انگاری قوانین داخلی صورت نگرفته است.
شایان ذکر است در کشور مصر، در ماده 119 قانون مجازات اسلامی اختلاس در بخش خصوصی جرم‌انگاری شده و عنوان شده که مرتکب جرم اختلاس ممکن است رئیس یا عضو هیأت مدیره و یا مدیر یا کار فیزیکی از شرکت‌های سها می‌باشد، و حتی لازم نیست ارتباط کارفرما با شرکت دائمی باشد بلکه در مواردی که شخص مکلف به خدمت موفق یا خدمت‌دهی می‌شود که طبیعت آن موقتی است معیار این است که در زمان اختلاس نباید از خدمت شریک منفک شده باشد.

بند دوم: واکنش های تنبیهی و ترمیمی

واکنش ها و تدابیری که مقنن در جهت اعمال برخورد و مجازات متخلفین بخش خصوصی مصوب نموده را می‌توان در دو قالب جداگانه جستجو نمود. قالب اول در بخش شرکت های تجاری که موضوع اشخاص حقوقی مطرح می شود. قالب دوم در بخش کسب و کار و مشاغل آزاد که مربوط به حوزه اشخاص حقیقی و حقوقی و تجار بخش خصوصی می‌گردد را در بر می گیرد. در خصوص شرکتهای تجاری مبنای کار قانون تجارت است که عمده واکنش مقنن در بخش 11 موضوع مقررات جزایی از مواد 243 الی 269 این قانون را شامل می گردد. بخش عمده ای از این مقررات مربوط به تشریفات اولیه، تشکیل شرکت‌های تجاری و بخش دیگری از این مقررات ناظر به مواردی از قبیل: الف) تقسیم منافع موهوم بین صاحبان سهام به استناد ترازنامه مزور و غیر واقع، ب) استفاده از اموال شرکت بر خلاف منافع شرکت برای مقاصد شخصی، ج) استفاده از اختیارات بر خلاف منافع شرکت برای مقاصد شخصی، د) عدم دعوت مجمع عمومی صاحبان سهام در موقع انتخابات بازرسان، هـ) عدم دعوت بازرسان به مجامع عمومی، منع و یا اخلال در انجام وظایف بازرسان، ز) صدور سهام جدید بدون مجوزثبت افزایش سرمایه، عدم رعایت حق تقدم صاحبان سهام نسبت به پذیره نویسی و خرید سهام، ک) عدم رعایت حقوق دارندگان اوراق قرضه، م) پذیرش سمت بازرسی با وجود منع قانونی، ن) گزارش خلاف واقع توسط بازرسان شرکت و… می باشد. که مقنن عدم رعایت این مقررات را قابل مجازات دانسته و واکنش‌های جزایی از قبیل، حبس، جزای نقدی، برای آن پیش‌بینی کرده است، اما در بخش مربوط به اشخاص حقیقی اعم از تجّار و کسبه آزاد که در این بخش فعالیت بازرگانی دارند عمدتا ً موضوع مقررات قانون نظام صنفی مصوب سال 59 با اصلاحیه های بعدی و قانون تعزیرات حکومتی حاکم است. به موجب قانون نظام صنفی بخصوص ماده 140 آن، صاحبان حرفه و مشاغل آزاد مکلف شده‌اند که برای کسب و کار خود مجوز فعالیت کسب نموده و وظایف این واحد را به انجام برسانند. مقنن در فصل دهم از مواد 68 الی 85 این قانون، واکنش های جزایی متفاوتی از جمله نصب پارچه به عنوان محتکر، معرفی از طریق رسانه های گروهی به عنوان محتکر، قطع سهمیه، فروش کالا توسط دولت، عرضه کالا به نرخ رسمی، اعلام مراتب به وزارتخانه ها…. به کار گرفته است. انواع مجازات های این فصل در خصوص واحد صنفی شامل جزای نقدی، حبس، تعطیلی قطعی محل کار، تعطیلی موقت محل کار، لغو پروانه می گردد. جالب است که مقنن واکنش خود را در مواردی که واحد صنفی جزء اشخاص حقوقی، حقوق خصوصی است. واکنش کیفری را متوجه مدیر عامل یا مدیر مسئول شخصیت حقوقی که دستور داده است نمود، و این رویکرد سیاست جنایی نسبت به مدیران بخش دولتی که مسئولین اشخاص حقوقی حقوق عمومی و دولتی هستند تلقی می گردد که اعمال مجازات در حق این مدیران با چالش زیادی مواجه بوده و بعضاً در قانون چک لحاظ شده است. مطلب دیگری که در واکنش های این فصل قابل توجه است توجه به ماده 85 قانون نظام صنفی است که بیان کرده مجازات های این قانون مانع از اعمال، مجازات های شرعی نخواهد بود. به همین ترتیب در قانون تعزیرات حکومتی مصوب 23/12/67 واکنش های بیشتری در خصوص متخلفین به کار گرفته شده که اهم این واکنش ها عبارتند از تذکر کتبی، تشکیل پرونده، اخطار شدید، اخذ تعهد کتبی مبنی بر عدم تخلف و مهمور نمودن پروانه ی واحد به مهر تخلف اول، جریمه و لغو پروانه، لغو کارت بازرگانی، و…. که تمامی این واکنش ها در حوزه بخش خصوصی پیش بینی شده است.

گفتار دوم: تأسیسات و نهادهای قضایی

اصولا مهمترین نهاد قضایی که به شکایات و دعاوی اشخاص خصوصی علیه سایر اشخاص حقیقی و حقوقی رسیدگی
می نماید در مرحله‌ی اول مراجع قضایی شامل دادسرا و دادگاه های عمومی، دادگاه تجدید نظر- دیوان عالی کشور می باشد و در مرحله ی بعد دیوان عدالت اداری است.
درکنار مراجع قضایی سازمان تعزیرات حکومتی، شورای حل اختلاف، مجامع و اتحادیه های صنفی را می توان نام برد که هر یک حسب صلاحیت خاص خود به تخلفات خاص اشخاص رسیدگی می نمایند. نهادهای شبه قضایی از جمله نهاد داوری با وجود جایگاه مناسب آن در حل و فصل اختلاف افراد به فوریت و به صورت تخصصی لیکن در جامعه حقوقی کشور جایگاه خود را نیافته است شاید بتوان گفت نداشتن فرهنگ عمومی، عدم وجود آئین دادرسی مناسب از جمله جهات عدم مراجعه افراد به این نهاد با ارزش است.

بند اول: مراجع قضائی

در دنیای معاصر، فرصت ها و کامیابی های افراد اساساً به این بستگی دارد که چه نهادهایی در جامعه وجود دارند و چگونه عمل می‌کنند. یکی از این نهادها مهم و تاثیرگذار، نظام های قضایی هستند. نظام های قضایی در توسعه اقتصاد بازار به شکل های مختلف نقشی مهم ایفا می کنند. این نقش ها و عملکرد ها موجب گسترش قانون و انضباط، تامین عدالت و امنیت در جامعه می‌شود و در نتیجه توسعه بازارها، رشد اقتصادی و کاهش فقررا ایجاد می کند. نهاد ها به صورت نظام های مرتبط با هم عمل می کنند و وجود یک نظام قضایی خوب و کارآمد در کنار سایر نهاد های مکمل برای رسیدن به توسعه پایدار لازم و ضروری است. در یک جامعه پویا حمایت از حقوق شهروندان در برابر تهدیدات وتجاوزات احتمالی دولتمردان ایجاب می کند که نظام قضایی کنترل و موازنه های بر اقدامات خود سرانه دولت اعمال کند. در کشورهای در حال توسعه امکان تقویت حسابدهی از طریق عرضه اطلاعات بیشتر در خصوص عملکرد دستگاه قضائی از طریق گروه های قدرتمند جامعه مدنی و رسانه ها که به عنوان ناظران بیرونی عمل می کنند موجب تغییر در رفتار قضات و حقوق دانان می شود.
اکثریت دانشمندان حقوق اعتقاد دارند که بی عدالتی در یک جامعه زمانی رخ می دهد که تصمیمات قضایی از تصمیمات سیاسی جدا نباشد و دادگاهها از تبعیت سایر شاخه های حکومت از قانون اطمینان نداشته باشند و دوم زمانی که گروه‌های خصوصی قدرتمند بر تصمیمات دادگاه تاثیر داشته باشند. در حال حاضر اگر بخواهیم فهرستی از مراجع و نهادهای قضایی در بخش خصوصی ارائه دهیم که فارغ از دخالت (دولت) به عنوان قوه مجریه (بخش اقتصاد دولتی) باشد در مرحله اول مهمترین آن می توان به دستگاه و تشکیلات قضایی اشاره نمود که شامل دادسرا و دادگاه عمومی جزایی است که در مرحله بدوی و تجدید نظرفعالیت دارند. در مرحله دوم به رسیدگی قضایی توسط قاضی تحکیم در راستای حکمیت براساس ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای و انقلاب مصوب سال 73 بین شهروندان اشاره نمود. این قضات بر اساس قانون فوق‌الذکر، حق رسیدگی و اتخاذ تصمیم قضایی را دارند. در مرحله سوم می توان به دادگاه اصل 49 قانون اساسی و در مرحله چهارم دیوان عدالت اداری که بخشی از انجام وظایف این نهاد ویژه، رسیدگی و نظارت بر عملکرد و اقدامات فی بین کارفرمایان و کارگران بخش خصوصی است اشاره نمود.

بند دوم: مراجع شبه قضایی و اداری

شک و تردیدی نیست که با مطالعه فقه پویای اسلامی به این مهم دست می یابیم که یکی از مسلمات فقه شیعه و بدیهیات خرد سلیم و جامعه عقل مدار، ارجعیت قضاوت سازشی بر دستوری است. در قضاوت سازشی رفع خصومت به صورت ریشه ای توسط بزرگان و ریش سفیدان صورت می گیرد. هر چند که ایجاد نظم در جامعه و برخورداری مردم از مقوله امنیت از وظایف حاکمیت می باشد اما حاکمیت بدون پشتوانه مردمی و مشارکت آنان هیچ‌وقت، توان برقراری این مهم را نداشته و نخواهد داشت. مشارکت مردم در ایجاد نظم از طرفی به معنی برخوردار بودن آنان از اهرم قوه قهریه حاکمیت بوده و از طرف دیگر ترویج فرهنگ چگونه اجتماعی زیستن در میان عامه مردم است. حکومت های مردم سالار که پایه و اساس آنان دخالت و مشارکت نهادهای مدنی مردمی است از واگذاری امور انضباطی و انتظامی به مردم در تحقق هدف فوق ابایی ندارند. بلکه ایجاد این امر از اسباب تثبیت قدرت حاکمیت می دانند. مردم خود در چگونه برخورد کردن با معضلات اجتماعی بهتر از حاکمیت فکر و عمل می کنند. اصولا ایجاد نهاد های قضایی با سازو کار ساده تر موجب ایجاد کارایی بهتر خواهد بود زیرا این ساده سازی از یکطرف موجب کاهش هزینه و زمان در رسیدگی به پرونده ها می شود. و از طرف دیگر به لحاظ حضور افراد متخصص در هر حوزه و اشخاص متعدد و مورد قبول آحاد جامعه سرعت مطلوب تری در رسیدگی ها ایجاد می شود. یقیناً به جهت همین دغدغه ها بوده که به مرور زمان و آشکار شدن معایب رسیدگی ها و دادرسی های محاکمه قضایی، نهادهای شبه قضایی پا به عرصه وجود گذاشته تا شاید کوله بار دستگاه قضایی را سبک تر نمایند. برای آشنایی با مراجع شبه قضایی فعال در بخش خصوصی کشور این نهاد ها را بیان می نمائیم.
1ـ شورای حل اختلاف موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور

2ـ سازمان تعزیرات حکومتی
3ـ اتحادیه های صنفی و کمسیون های مربوط به قانون نظام صنفی مصوب سال 82
4ـ هیات تشخیص و حل اختلاف موضوع قانون کار و امور اجتماعی
5ـ مرجع رسیدگی به شکایات کار فرمایان در خصوص مطالبات حق بیمه موضوع ماده 42 قانون اساسی تامین اجتماعی
6ـ حکمیت و داوری موضوع ماده 454 قانون آئین دادرسی مدنی

7ـ شورای انتظامی مربوط به سازمان نظام رایانه ای
8ـ دادسرا و دادگاه انتظامی کانون کارشناسان رسمی دادگستری
9ـ دادسرا و دادگاه انتظامی کانون وکلای دادگستری
10ـ هیات های انتظامی جامعه حسابداران رسمی ایران
11- هیأت‌های بدوی و عالی انتظامی شاغلان در حرفه دامپزشکی
12- شورای انتظامی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

گفتار سوم: پذیرش، اشتغال، مدیریت بخش خصوصی

مطالعه قوانین و مقررات به خوبی حکایت از این دارد که در حوزه بخش خصوصی پذیرش و جذب نیروی انسانی تابع ضابطه قانونی مشخص و روشنی نیست. بنگاهها و شرکت های خصوصی بنا به تمایل و خواست شخصی خود حق انتخاب پرسنل و کارکنان خود را دارند. آنچه مسلم و روشن است اینکه در آگهی های بخش خصوصی معمولاً رشته ها، مشاغل مورد نیاز، تخصص و تجربه متقاضیان، بیشتر مورد نظر قرار دارد. هر چند که در مرحله نهایی انتخاب این گزینه‌ها الزام آور نیست و عملاً صاحبان بخش خصوصی قادرند که از این ضوابط عدول نمایند یا شرایط تبعیض‌آمیزی را در بین متقاضیان اعمال نمایند. آنچه که این حوزه را از بخش دولتی متمایز می سازد توجه به آیتم های گزینشی مانند توجه به شرایط اخلاقی، روحی و وضعیت جسمی متقاضیان است. در بخش دولتی موضوعات اخلاقی مانند خوش برخورد بودن، مسئولیت پذیری را نمی توان در آگهی ها و شرایط متقاضیان استخدام لحاظ نمود. زیرا این موضوعات به دلیل سخت بودن درک، تشخیص و سلیقه ای برخورد شدن موجبات خدشه دار شدن احتمالی حقوق متقاضیان را فراهم می آورد. در سال های اخیر افزایش تعداد تقاضا ها برای ورود به بازار کار و کم شدن عرضه مشاغل جدید باعث شده تا مقوله مهارت و تخصص پیش از پیش خود نمایی نماید و اینک از مهم ترین چالش های بازار کار درخواست سابقه کار از سوی بنگاه های خصوصی است. بسیاری از کار جویان به دلیل عدم مهارت در انجام کار، مرتبط نبودن رشته تحصیلی با مشاغل پیشنهادی، عدم قابلیت در انجام کارهای مورد نظر، توانمندی های متنوعی که واحد ها از افراد جویای کار می‌خواهند از راهیابی به بخش خصوصی باز بمانند. در واقع می‌توان گفت انعطاف پذیری در بخش خصوصی بسیار کم است و بنگاه های خصوصی ترجیح می دهند در مقابل حقوق و مزایای که به پرسنل خود می دهند حداکثر سخت گیری ها را در اعمال گزینش و جذب پرسنل در زمینه تخصص، تجربه، دانش کاری، اعمال کنند به گونه‌ای که بتوانند با جذب بهترین نیروی انسانی حداکثر بهره برداری را بنمایند. در زمینه اشتغال و موضوعاتی مانند آموزش نظری و عملی زمان اشتغال، دارابودن فرصت مطالعاتی و تحصیل پرسنل، ارتقاء و ترفیع، مدت کارکرد، تشویق و تنبیه، مرخصی، تعطیلات، شرایط کار، خاتمه در این حوزه قرار دارد می‌توان گفت از آنجائیکه بخش خصوصی تابع ضوابط و مقررات قانون کار است. در قانون کار سال 1368 فصول متعددی در باب اشتغال و شرایط قرار داد و کار ذکر گردیده. در فصل اول و دوم قانون کار تعاریف قرار داد کار، تعلیق، خاتمه، در فصل سوم شرایط کار مانند حق السعی، مدت، تعطیلات، مرخصی، در فصل چهارم حفاظت فنی و بهداشت و بازرسی کار، در فصل پنجم آموزش و چگونگی اشتغال، سایر فصول هم به خدمات رفاهی، مراجع حل اختلاف، شورای عالی کار، جرائم و مجازات ها اختصاص یافته است. در کنار این مقررات، آئین نامه ها، تصویب نامه ها، بخشنامه ها، و دستورالعمل های متعددی در خصوص طبقه بندی مشاغل، نحوه افزایش حقوق و مزایا، انضباط کار و … وضع شده که در جای خود قابل توجه و ارزشمند است. لیکن آنچه اهمیت دارد اینکه چون مقررات این قانون در خصوص کارگران بخش دولتی و خصوصی حاکمیت دارد وضعیت بسیار مناسبی را برای کارکنان مشاغل در بخش دولتی فراهم آورد. علاوه بر این مقررات، قوانین و دستورالعمل های خاص آن دستگاه های دولتی در کنار قانون کار، کمک و پشتیبانی مؤثری به کارکنان این بخش می نماید. در حالیکه کارکنان مشاغل در بخش های خصوصی عملا ً از خیلی از این مزایا محروم هستند. مدیران بخش خصوصی به لحاظ فرار از هزینه‌های بیشتر و اعتقاد نداشتن به پیامدهای آتی قانونی گریزند. این اقدامات، همچنین چون بعضی از مقررات قانون کار از جمله آموزش نیروی انسانی ، ضمانت اجرای مؤثری ندارد مدیران تمایلی به اجرای آن نداشته و کارکنان هم از حقوق قانونی خود به جهت ترس از اخراج، ملاحظات شغلی، شخصی و… صرف نظر می نمایند.
در بحث مدیریت بخش خصوصی این حقیقت جلوه‌گر می‌شود، که مدیران بخش خصوصی به لحاظ حداکثر کردن سود، تلاش دارند تا از همه ظرفیت ها، امکانات و توانمندی های خود استفاده نمایند. مدیران این بخش به لحاظ اینکه درگیر قوانین و مقررات دولتی نمی باشند از قدرت مانور زیادی در فعالیت های اقتصادی برخوردارند. به درستی میتوان گفت با داشتن نیروی انسانی ماهر

می گیرد.

گفتار سوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)
این گفتار در قالب دو بند ارائه می شود. در بند اول کارکرد های احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی می شود و در بند دوم کارکردهای احکام فوق از منظر شیخ فضل اله نوری(ره) مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره)

در این بند ابتدا اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره) مورد بررسی قرار می گیرد و در ادامه قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی می شود.

الف: اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)
توجه به اهمیت احکام ثانویه و نقش غیرقابل انکار آنها در شکل گیری قوانین در نظام ولایی از ویژگی های بارز اندیشه سیاسی امام خمینی(ره) می باشد. پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایشان به مناسبت های گوناگون توجه به احکام ثانویه ورا به مسئولان گوشزد می نمایند: «از شوراى محترم نگهبان مى‏خواهم و توصیه مى‏کنم، چه در نسل حاضر و چه در نسل هاى آینده، که با کمال دقت و قدرت وظایف اسلامى و ملى خود را ایفا و تحت تأثیر هیچ قدرتى واقع نشوند و از قوانین مخالف با شرع مطهر و قانون اساسى بدون هیچ ملاحظه جلوگیرى نمایند و با ملاحظه ضرورات کشور که گاهى با احکام ثانویه و گاهى به ولایت فقیه باید اجرا شود توجه نمایند.»
در سال1360 زمانی که نمایندگان مجلس شورای اسلامی در قضایائی که به مصلحت جامعه بود اما شورای نگهبان آنها را مخالف احکام اولیه اسلام می دانست، امام خمینی(ره) فرمودند که بر اساس مصلحت جامعه ” احکام مصلحتی یا ثانویه ” در جامعه ساری و جاری گردد: «آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام مى‏شود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حَرَج است پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلاى مجلس شوراى اسلامى، با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است، و پس از رفع موضوع خود به خود لغو مى‏شود، مجازند در تصویب و اجراى آن؛ و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود مجرم شناخته مى‏شود و تعقیب قانونى و تعزیر شرعى مى‏شود.»
امام در عباراتی دیگر احکام ثانویه را از احکامی که از جانب ولی فقیه صادر می شود جدا می کنند: «رد احکام ثانویه پس از تشخیص موضوع به وسیله عرف کارشناس، با ردّ احکام اولیه فرقى ندارد، چون هر دو احکام اللّه مى‏باشند. و نیز احکام ثانویه ربطى به اعمال ولایت فقیه ندارد و پس از رأى مجلس و انفاذ شوراى نگهبان، هیچ مقامى حق ردّ آن را ندارد، و دولت در اجراى آن باید بدون هیچ ملاحظه‏اى اقدام کند.»
ب: قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)
در این مقام مقصود این است که آیا حکم حکومتی باید در چهارچوب احکام اولیه یا ثانویه صادر شود و به تعبیر دیگر، آیا قلمرو حکم حکومتی همان قلمرو احکام اولی یا ثانوی است؟ برخی به این سؤال پاسخ مثبت داده اند و برای فقیه در خارج از قلمرو احکام اولیه و ثانویه، حکمی قائل نیستند: «اطاعت از حاکم مصداق اطاعت از احکام شرعیه اولیه یا ثانویه است و چنان نیست که فقیه خارج از احکام شرعیه و وظیفه ای که در انفاذ این احکام و نظامات شرعی دارد، بتواند حکمی صادر نماید و مردم را بر امری الزام کند. مجتهد در محدوده حکومت شرعیه در مواردی احکام ولایی و حکومتی صادر می کند که اگر مکلف خود هم در مورد آن علم به جهت حکم او حاصل کند بر او فعل یا ترک مورد ابتلا واجب می شود… خلاصه کلام این است که احکام ولایی و حکومتی در رابطه با حفظ نظام و امنیت و جهات و مصالح عالیه اسلامی و مدیریت جامعه در محدوده احکام شرع است که همگان به طور وجوب کفایی و در موارد عینی، نسبت به آن مسئولیت دارند.»
این نظر با نظریه حکومتی امام خمینی(ره) سازگار نیست. در پاسخ به چنین نظری بود که امام(ره) فرمود: «اگراختیارات حکومت در چارچوب احکام فرعیه الهیه است، باید عرض کنم حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبی اسلام(ص) یک پدیده بی معنا و محتوا باشد. اشاره می کنم به پیامدهای آن که هیچ کس نمی تواند ملتزم به آنها باشد؛ مثلا ً خیابان کشی ها که مستلزم تصرف در منزلی یا حریم آن است، در چهارچوب احکام فرعیه نیست. نظام وظیفه و اعزام الزامی به جبهه ها و جلوگیری ازورود و خروج ارز… و صدها امثال آن که از اختیارات دولت است…»
یکی از فقهای معاصر، در کلامی که ظاهراً ناظر به کلمات امام خمینی(ره) است، فرموده است: «در کلمات برخی از بزرگان آمده است که ولایت فقیه، مطلق است و در آن تقیدی نیست. مراد از این سخن آن است که ولایت فقیه به ضرورت و اضطرار مقید نمی شود و دیگر عناوین ثانویه را هم شامل می شود. مثال هایی که در سخن ایشان آمده است از قبیل حکم فقیه بر ترک حج در برخی از سال ها و در کشوری خاص، در صورتی که مصلحتی مهم تر اقتضا کند، یا خیابان کشی و وضع مقررات راهنمایی و رانندگی یکی از شواهد این برداشت است. شاهد دیگر این است که احکام ولایی(حکومتی) احکام تنفیذی و اجرایی هستند و بازگشت همه آنها همواره به تشخیص صغریات و موضوعات، و تطبیق احکام شرع بر آنها و تطبیق آنها بر احکام شرع است.»
به نظر می رسد مقصود امام خمینی(ره) از این که اختیارات حاکم اسلامی در چهارچوب احکام فرعی نیست و به همین لحاظ لازم نیست موضوع حکم وی دقیقاً همان موضوع احکام فرعی اولیه یا ثانویه باشد، بلکه می تواند به اموری حکم کند که اثری از آنها در کتاب و سنت نیست.

بند دوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)
همه فقیهان مشروطه، بر این نظر بودند که شریعت توانایى دارد جامعه را اداره کند و همه راه هاى سیاسى و اجتماعى، در پرتو دستورها و احکام دینى هموار شده و بن بستى وجود ندارد. براى بیش تر کارها، احکام اولیه و روشن وجود دارد و تنگناها نیز به وسیله احکام ثانویه گشودنى است. چالش و بگو مگو علماى دوره مشروطه، درباره گستره احکام ثانویه و
مصداق هاى خارجى آن بود. شمارى از علما دایره احکام ثانویه را بسیار گسترده مى دانستند و بر این نظر بودند که اسلام توانایى خود را بارها براى اداره جامعه، به شکل خوشایند به نمایش گذاشته و دشواری هاى خرد و کلان به وسیله احکام ثانویه از سر راه برداشته مى شوند. با این نگرش، درحوزه احکامِ سیاسى و اجتماعى اداره جامعه، احکام و دستورى مخالف با شریعت نخواهیم داشت که گفت و گو کنیم که آیا این دستور شرعى است یا خیر؛ زیرا احکام ثانویه به دستورهاى عرفى، مهر دینى زده و آن دستورها را در حوزه موضوعات دینى داخل مى سازد.
شیخ فضل اله نورى(ره) نیز بر این نظر بود که حکم ثانویه ابزار کار آمدى براى رفع مشکلات فردى و اجتماعى است. شیخ در ماجراى حکم حکومتى میرزاى شیرازى در تحریم تنباکو از باب حکم ثانویه، براى به کرسى نشاندن آن، بسیار تلاش ورزید. او پس از پایان ضرورت و الغاى قرار داد رژى، از میرزاى شیرازى درخواست کرد حکم تحریم دخانیات را لغو کند. و نیز شیخ شهید در سال1319 به خاطر پر خطر بودن سفر حج از راه جبل و بیابان شام، رساله “حرمت استطراق از طریق جبل به مکه معظمه” را نوشت و به عنوان حکم ثانویه، مسافرت به مکه از این راه را بر مردم تحریم کرد.
با این همه، شیخ شهید دایره احکام ثانویه را محدود مى دانست و بر این نظر بود که حوزه احکام ثانویه چنان گسترده نیست که هر کس با احساس اندک ضرر و بدون ضرورت واقعى و عقلایى، بدان دست زند و از حکم اولیه دست بردارد؛ چه پاره اى از احکام، مانند جهاد و زکات و حفظ کرامت انسانى توأم با ضرر است و نمى توان به نام تقیه و ضرر بر نفس از جهاد دست کشید. اصول و ارزش هاى اولیه اسلام، جز در شرایط ویژه تعطیل بردار نیستند. شیخ شهید پاره اى از احکام مجلس، مانند: مالیات، اعتبار رأى اکثریت، مساوات اقلیت ها با مسلمانان در دیه و یا گمرک و…که شمارى از علما پاره اى از آنها را به عنوان ثانویه مشروع مى شمردند، جزو احکام ثانویه نمى شمرد و مى گفت: «عناوین ثانویه که در شرع منشاء اختلاف حکم مى شود, مثل اطاعت والد یا نذر یا یمین و نحو آن، در فقه محصور است و اکثریت آراءِ بقال و بزاز از آنها نیست.»
یا در هنگام فتح تهران توسط مشروطه طلبان، دوستان بر جان شیخ احساس خطر کرده به او پیشنهاد کردند به عنوان ثانویه و براى دفع خطر به سفارت روسیه پناهنده شود. ولى شیخ فضل اله(ره)، عزت اسلام و روحانیت را مهم تر از حفظ جان خود شمرده و با همه وجود تن به مرگ داد.

گفتار چهارم: رابطه قانون و ولایت فقیه با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره)
در اینجا سؤالی که جای طرح دارد این است که آیا چون فقیه در نظام مبتنی بر ولایت مطلقه فقیه رأساً می تواند مقنن باشد، نتیجه آن است که وی، فوق قانون است و نه تحت قانون؟ به عبارت دیگر رابطه فقیه حاکم با قانون چگونه قابل تبیین است؟ سؤال مذکور در یک پاسخ ثنایی و عقلی دو جواب دارد:
الف) تحت قانون: فقیه باید تحت قانون باشد و بر مبنای قانون عمل کندزیرا سپردن اختیارات بی حد و حصر و مطلقه به فردی و مقید نکردن او به هیچ قید و قانونی، به استبداد، طغیان و ظلم به مردم منتهی می شود. پس اگر فقیه تحت قانون باشد، حقوق و آزادی های مردم مورد تهدید قرار نمی گیرد، ضمن این که جامعه نیز قانون مند، نظام مند، نهادینه، تعریف شده، اداره می گردد و از بی برنامگی، هرج و مرج و هر چند گاه به سویی رفتن نیز جلوگیری می شود.
ب) فوق قانون: فقیه باید فوق قانون باشد زیرا امام خمینی(ره) فرموده اند: «اختیارات فقیه مطلقه است. همان اختیارات حکومتی رسول اللّه(ص) است و این توهّم که اختیارات حکومتی رسول اکرم(ص) بیش تر از حضرت امیر(ع) بود، یا اختیارات حضرت امیر(ع) بیش از فقیه است، باطل و غلط است.» تحت قانون آوردن فقیه با ولایت مطلقه نمی سازد.
در ادامه بحث بهتر است پاسخِ پرسش ولی فقیه فوق یا تحت قانون است در جملات حضرت امام(ره) دیده شود. ایشان می فرمودند:
«ما یک حکومتی می خواهیم که روی مصالح این ملت کار بکند… ما می خواهیم یک حکومتی باشد که لااقل تابع قانون باشد، تابع قانون اسلام باشد، تابع قوانین مجعوله صحیح باشد.» «ما که می گوییم حکومت اسلام… یک حکومت باشد که برای قانون متواضع باشد، یعنی سر پیش قانون فرود بیاورد، قانون هر چه گفت قبول بکند، نه این که قانون برای مردم عادی باشد، قدرتمند ها از قانون مستثنی باشند.» «حکومت قانون است، قانونِ خدا، یعنی حاکم، یعنی شخص اول مملکت اگر یک کسی یک چیزی داشته باشد، شکایتی داشته باشد از او پیش قاضی می رود و او را حاضرش می کنند و او هم حاضر می شود، چنان چه شد، حضرت امیر این کار را کرد. ما هم یک هم چون حکومتی می خواهیم، حکومت قانون آن هم قانون مترقّی اسلام.» «ما می خواهیم یک حکومتی باشد مثل حکومت اسلام که غیر از قانون هیچ چیز حکومت نکند، هیچ، قانون فقط حکومت بکند. ما یک هم چون چیزی… آن هم قانون عدل، آن هم قانون صحیح، آن هم قانونی که برای رشد بشر است، برای صلاح بشر است.» «همه افراد از رسول اکرم(ص) گرفته تا
خلفای آن حضرت و سایر افراد تا ابد تابع قانون هستند. رأی اشخاص حتی رسول اکرم(ص) در حکومت و قانون الهی هیچ گونه دخالتی ندارد.»
با اشاره به این مطلب که این بیانات لزوماً منافی فوق قانون بودن فقیه نیست نکات چندی از مطالب فوق قابل استنباط است:
1) امام(ره) حکومت قانون و قانون مداری را تأکید می فرمودند. با این که عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است اما در مواردی به قوانین غیرمنصوص نیز تصریح داشته اند؛
2) گرچه در مباحث قبلی سخن از اختیارات مطلقه و احکام حکومتی فقیه بود ولی از مطالب فوق استنباط می شود که خود فقیه باید ملتزم و عامل و پیرو همین قوانین باشد؛

3) اگر فقیه حاکم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر دارای شخصیت حقوقی است، قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست که مقنِّن است (دارای اختیارات حکومتی) بلکه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت، فقاهت (و بر مبنای پذیرش نظریه ولایت انتخابی در نظام جمهوری اسلامی ایران) و هم چنین اقبال مردم است که صلاحیت صدور احکام حکومتی می یابد و از سوی دیگر مجاریِ قانون گذاری در سطوح مختلف (قانون اساسی، عادی، تشخیص مصلحت و…) نیز معلوم اند، لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود که قوانین مصوبه از مجاری متعدد، مشروعیت داشته باشند. لذا شخص حقیقی و حقوقی فقیه نیز در مقابل قانون با دیگران مساوی است.
حال با این مقدمات به سؤال اولیه که ولی فقیه فوق یا تحت قانون، چگونه باید پاسخ داد؟ به نظر می رسد آن ها که از اختیارات مطلقه فقیه می هراسند و از این رو نگران اشراف فقیه بر قانونند تصویر درستی از مفهوم (مطلقه) ندارند زیرا از مفهوم (مطلقه) اختیارات بی حد و حصر در مقابل مردم و استبداد به رأی را می فهمند. حال آن که مفهوم مطلقه، (مشترک لفظی) است و گرچه یک معنای آن معادل استبداد است و اختیارات بی حد و حصر ولی منظور امام از ولایت مطلقه چنین معنایی از مطلقه نبود زیرا امام معتقد بودند که «حکومت اسلامی نه استبدادی است و نه مطلقه، بلکه مشروطه است؛ البته نه مشروطه به معنای متعارف فعلی آن که تصویب قوانین تابع آرای اشخاص و اکثریت باشد.»
معنای دوم از ولایت مطلقهاین است که آن چه را که یک حکومت و جامعه اسلامی نیاز دارد (مسئله نظام وظیفه، مالیات، ورود و خروج ارز و…) در حوزه اختیارات فقیه است و فقیه ولایت مقیده یعنی درحد احکام فرعیه شرعیه ندارد.
با این توضیح نگرانی از ولایت مطلقه فقیه بی مورد است زیرا یک استبداد به رأی و یک ظلم و بلکه یک گناه صغیره، فقیه را از ولایت ساقط می کند. درعین حال یک نظام قانون مند که وظایف همه نهادها و ارگان ها و اشخاص، دقیقاً در آن تعریف شده و هر یک در چهارچوب های قانونی با یکدیگر در داد و ستدند، از نظامی که به هر دلیل آینده شفاف و واضحی را ندارد و نهادها و وظایف قانونی در معرض دگرگونی است، اولویت داشته و برای ایران اسلامی یا هر کشور مدعی اسلام که می خواهد به عنوان الگویی حداقل برای جهان اسلام مطرح باشد نظامی قانون مند معقول تر و مقبول تر است.
آیا در صورت پذیرش قانون مداری در نظام ولایت مطلقه فقیه به ولایت مطلقه آسیبی نمی رسد؟ پاسخ آن است که اگر مطلقه به معنای اختیارات بی حد و حصر در مقابل مردم است، قطعاً آسیب می خورد، ولی گفته شده که چنین ولایت مطلقه ای مدنظر امام(ره) نیز نبوده است.
حاصل این بخش این که: هر چند کلیه قوانین تحت عنوان احکام حکومتی قابل تفسیرند و مشروعیت می یابند، ولی خود ولیِّ امر نیز در چهارچوب قانون اِعمال ولایت می کند و این امر در عین حال به حدود و اختیارات فقیه حاکم که مطلقه است(با تفسیری که ارائه شد) آسیبی نمی زند.
در بخش بعد اموری که در پویایی فرایند قانون گذاری در نظام ولایی تأثیرگذار می باشند مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بخش دوم: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی

در برابر هجمه‏های گوناگونی که در برابر فقه اسلامی وجود دارد، باید تلاش کرد تا با ارزیابی صحیح و منطقی دانش فقه و همچنین تحلیل درست اهداف، ساز و کارها و شیوه‏های استنباط و آثار احکام فقهی بر زندگی جمعی و فردی و در نهایت اداره نظام سیاسی ـ اجتماعی، به راهبردهایی بنیادین دست یافت. تنها در این صورت است که می‏توان در برابر یورش نظام های حقوقی و مدنی بیگانه، نظام خودی را آسیب ‏ناپذیر ساخت و همراه با حفظ اصول و ارزشهای اسلامی، جوابگوی مقتضیات زمان و رویدادهای نو بود.
با عنایت به مطالب فوق این بخش طی چهار گفتار ارائه می

مدیریت امور است . اصول زیادی به منزله هویت و مشخصه‌های اصلی فعالیت تعاونی ها آورده شده است که روح حاکم بر آن، همان اجتماع داوطلبانه افراد به منظور تأمین نیازها و نیل به اهداف مشترک اقتصادی اجتماعی و فرهنگی از طریق تأسیس، اداره، نظارت بر تعاونی ها بارویکرد مالکیت مشاع با همدیگر است. با این وصف در نهضت تعاونی، هیچ گاه صحبت از فرد نمی شود یعنی منابع انسانی تعاونی ها و نام و نام خانوادگی افرادتبلور نمی یابد بلکه عملکرد دسته جمعی آنان هویت پیدا می کند به عبارت دیگر مدیریت در تعاونی ها یک مدیریت مشارکتی و توسط اعضاء هیأت مدیره به عنوان افراد هم فکر، صاحب اندیشه دارای علایق مشترک صورت می گیرد .به همین منظور است که مدیر عامل شرکت های تعاونی فی نفسه دارای اختیارات مستقلی نیستند و اکثریت اختیارات خود را از هیأت مدیره و مدیران شرکت تعاونی می گیرند. پس بی جانیست که گفته می شود که تعاونی ها سازمانهای مردمی هستند که مشارکت مادی و معنوی عنصر وجودی آنان محسوب می شوند و این روح مدیریت مشارکتی به نوعی این شرکت ها را از شرکت‌های تجاری مستقل و منفک نموده است.
در اینکه این نوع مدیریت جمعی چه میزان در این شرکت‌ها و در نهایت اقتصاد کشور موفقیت داشته موضوعی است که تاکنون به صورت مستقل مورد ارزیابی رسمی قرار نگرفته است لیکن آن‌چه آشکار است اینکه این نوع مدیریت‌ها در عمل اجرا نمی‌شود و نقش اصلی را مدیرعامل این شرکت‌ها ایفا می‌نمایند، لذا تفاوت معناداری با شرکت‌های سهامی با این نوع شرکت‌ها مشاهده نمی‌شود.

گفتار چهارم: نظارت‌های قانونی

در عرصه سیاست جنایی نهادها و واحدهای نظارتی نقش مهمی در پیشگیری از مفاسد و جرائم ایفا می‌نمایند قانون تعاون از اهمیت و این نقش واقعی نظارت به عنوان یک واحد نظاره‌گر، کنترل‌کننده و گزارش‌دهنده غافل نمانده است. در شرکت‌های تعاونی نظارت بازرسان در همه شئون مسئولیت پذیرفته شده و هیچ رکنی از شرکت نباید از بازرسی استثناء شود. این نظارت در تمامی سطوح فعالیت تعاونی‌ها اعم از شرایط عضویت اولیه، امور مالی، ترازنامه، و سایر مسائل جاری و ساری است. اما این نظارت به معنای مداخله در فعالیت‌های تعاونی‌ها نبوده بلکه صرفاً در قالب بازدید، بررسی، کنترل و گزارش موارد مورد لزوم به مجامع عمومی شرکت و سایر مقامات ذیصلاح خلاصه می‌شود. نظارت بر عملکرد تعاونی‌ها در دو سطح درونی و بیرونی صورت می‌گیرد که این موارد را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

بند اول:نظارت درون سازمانی:

در قانون و اساسنامه تعاونی‌ها، اهمیت و نقش به سزایی برای نظارت از طریق واحدهای درونی این شرکت‌ها پذیرفته شده است. از بررسی و مطالعه مجموع مواد قانونی زیر این چنین استنباط می‌شود که قانون‌گذار نقش و اهمیت زیادی برای این بازرسی‌ها و چگونگی انجام آن قائل بوده است.
الف) ماده 100 قانون تعاون 1370 مقرر نموده که اعضاء در کلیه امور تعاونی طبق اساسنامه حق نظارت دارند.
ب) ماده 29 قانون تعاون سال 1370 یکی از ارکان اصلی تعاونی‌ها را بازرسی قرار داده است.
ج) طبق بند 5 از ماده 37 از جمله وظایف و اختیارات اساسی هیأت مدیره شرکت‌های تعاونی نظارت بر مخارج جاری، رسیدگی به حساب‌ها و ارائه به بازرسان تعاونی دانسته است.
د) بر اساس ماده ب، این قانون، مجمع عمومی بالاترین مرجع اتخاذ تصمیم و نظارت در امور شرکت‌های تعاونی است.
و) در ماده 41 وظایف بازرسان چنین بیان شده است «نظارت مستمر بر انطباق نحوه اداره امور تعاونی و عملیات و معاملات انجام شده با اساسنامه و قوانین و دستورالعمل‌های مربوطه، رسیدگی به حساب‌ها، دفاتر، صورت‌های مالی مانند ترازنامه، رسیدگی به شکایات اعضاء ارائه گزارش به مجمع عمومی».
به همین ترتیب یکی از ارکان اساسی اتحادیه‌ها و اطاق تعاونی، بازرسی قلمداد گردیده است. آن‌چه مسلم است با وجود این همه جایگاه قانونی می‌بینیم در قلمرو اجرایی، در این نقش نظارتی به خوبی تعریف شده و پررنگ نیست و معمولاً تعاونی‌ها از این ابزار نظارتی به نحو مطلوب استفاده نمی‌نمایند. در حالیکه اگر این واحدهای نظارتی درون سازمانی به درستی ایفای نقش نمایند از خیلی از مفاسد و انحرافات احتمالی جلوگیری می‌شود و نوعی بازدارندگی مؤثر دارد.

بند دوم: نظارت برون‌سازمانی:

عالی‌ترین مرجع نظارتی بر امور تعاونی‌ها بر اساس ماده 6 قانون تعاون 1370 به عهده وزارت تعاون نهاده شده است. ماده 133 آئین‌نامه اجرائی این قانون با صراحت بیشتری موضوع را یادآوری نموده و مقرر کرده که وزارت تعاون برای ارشاد، نظارت و سرپرستی شرکت‌ها و سازمان‌های تعاونی متناسب با امکانات خود عهده‌دار این مسئولیت است. در سال‌های اخیر وزارت تعاون به لحاظ گسترش هرچه بیشتر عملکرد نظارتی‌، افزایش بهره‌وری منابع انسانی، ایجاد اعتماد در بین آحاد مردم جهت سرمایه‌گذاری بیشتر در تعاونی‌ها، اقدام به تشکیل معاونت نظارت و توسعه تعاونی‌ها کرده است. گرایش در جهت حسن اجرای قانون تعاون، بررسی پیشرفت فیزیکی طرح‌های عمرانی، تطبیق اساسنامه تعاونی‌ها با قانون، برگزاری مجامع و صورت‌های مالی و… در این مقوله نظارتی قرار می‌گیرد. دومین سطح نظارتی مطابق بندهای 8 و 9 ماده 43 قانون تعاون فعالیت تعاونی‌ها بر عهده اتحادیه‌ها و اطاق تعاونی قرار داده شده است. نظارت بر انتظام تعاونی‌ها به رعایت قوانین و مقررات مربوطه، معرفی متخلفی
ن به مراجع قانونی، حل اختلاف و داوری در محدوده امور تعاونی‌ها از جمله وظایف نظارتی این مراجع است.
واقعیت این است که وزارت تعاون می‌تواند بدون مداخله در امور جاری تعاونی‌ها در جایگاه اصلی خود یعنی سیاستگذاری، هدایت و نظارت بر امورات تعاونی‌ها، نقش مهمی در راهبری، سازماندهی و جلوگیری از انحرافات تعاونی‌ها از مقررات قانونی و اساسنامه ایفا نماید. در کنار این مراجع دولتی، اتحادیه‌ها از نهادهای مدنی و مردمی محسوب می‌شوند که به لحاظ داشتن تخصص، تجربه و دانش کافی در تعاونی‌ها قادرند بسیاری از مشکلات اقتصادی، حقوقی، مالی و حتی شرکت‌های تعاونی را مرتفع نمایند و از همه مهمتر جلوی خیلی از سوءاستفاده‌ها، انحرافات و مفاسد مالی این شرکت‌ها را مسدود نمایند.
تا جائیکه وزارت تعاون با استناد به ماده 20 قانون می‌تواند در صورت احراز تخلف در اداره شرکت‌ها یا اتحادیه‌ها تعاونی، مراتب را به دادگاه صالح اعلام و دادگاه موظف است خارج از نوبت در رسیدگی مقدماتی، در صورت احراز تخلف حکم تعلیق مدیران شرکت‌ها و یا اتحادیه‌های تعاونی یاد شده را صادر نماید. همچنین از تعاونی‌هایی که برخلاف مقررات یا اساسنامه بخش تعاونی رفتار ‌کنند سلب مزایای دولتی نماید.

مبحث سوم: مفهوم سیاست جنایی در اقتصاد خصوصی

با وجود اینکه میزان اشتغال در بخش خصوصی در کشور در مقایسه با بخش‌های دولتی و تعاونی قابل توجه است لیکن در عمل بخش خصوصی از جایگاه نظارتی و حمایتی مطلوبی برخوردار نبوده است با بررسی سیاست جنایی در حوزه قوانین و مقررات به ویژه جرم انگاری های صورت گرفته در قوانین تعزیرات حکومتی، نظام صنفی و واکنش‌های پیش بینی شده ملاحظه می‌کنیم که به موجب این قوانین، سازمان تعزیرات حکومتی، مجامع و اتحادیه های صنفی پایه به عرصه وجود گذاشتند. لیکن این سازمان ها تا کنون نتوانسته‌اند به وظایف خود به خوبی عمل نمایند. شاید از جمله دلایل این موضوع اشنا نبودن بیشتر مردم با سازمان‌ها، نبودن ساختار و قدرت اجرای قوی در مجامع صنفی بوده است. پذیرش و اشتغال در این بخش عمدتا تابع ضوابط و مقررات مدون نیست و قانون کار هم از ضمانت اجرایی مناسبی در این بخش برخودار نیست. عملا مدیران و صاحبان بخش خصوصی به میل شخصی خود عمل می‌نمایند. نظارت در بخش خصوصی با وجود شرکت های تجاری زیاد، دارای جایگاه موثر و مطلوبی نیست و عموما جنبه‌ی تشریفاتی دارند. نظارت های موجود در این بخش از کارایی لازم برخوردار نیستند و ضعف و خلاء قوانین موجود، بخصوص قانون تجارت موجب گردیده تا در تشکیل شرکت های تجاری، تعیین و انتخاب بازرس به عنوان یکی از ارکان اساسی شرکت، مورد توجه جدی قرار نگیرد به گونه‌ای که مدیران شرکت‌ها، بازرسان را از بین بستگان و اقوام مورد اعتماد به صورت تشریفاتی و صوری انتخاب و صورتجلسات، تراز نامه و سایر اسناد بدون بررسی امضاء می‌گردد. بنابراین سیاست جنایی تقنینی، قضایی و اجرایی موثری در این بخش تدوین نشده است.

گفتار اول: حوزه قوانین و مقررات

در بخش خصوصی قوانین متعددی در ابعاد گوناگونی جهت جلوگیری از تعرض به ارزش‌های موجود و مورد قبول آحاد جامعه جرم‌انگاری شده و به همین ترتیب واکنش‌های کیفری و غیر کیفری متناسب با جرائم و فرایند رسیدگی را پیش‌بینی کرده تا از ایجاد هرج و مرج در حوزه‌های اقتصادی جلوگیری شود.
در این رهگذر جرم و مجازات یکی از رشته‌های منشعب از حقوق کیفری یا حقوق جنایی به عنوان حامی قهرآمیر ارزش‌ها و دستاوردهای اساسی این پیشرفت‌ها نیز متحول و به اقتضای ظهور ارزش‌های جدید تخصصی شده است به طوری که در کنار حقوق جزا شاهد تولد رشته‌های کیفری هستیم که از آن‌ها به عنوان حقوق کیفری خاص یا حقوق کیفری فنی یاد می‌کنند:
بند اول: جرم‌انگاری

جرم‌انگاری فی‌نفسه بیان‌گر اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که مورد تأکید قانون اساسی و قوانین عادی است چون متهم با استناد این قوانین مستحق مجازات می‌گردد. بخش خصوصی به لحاظ فعالیت شرکت‌های تجاری، تجار، اصناف مشاغل حرفه‌ای خاص، حوزه وسیعی را در بر می‌گیرد و علی‌القاعده جمع کثیری از کشور شاغل در این بخش هستند و شاخص فعالیت در این بخش حوزه اصناف و کسبه است. در واقع می‌توان گفت حقوق اقتصادی به عنوان حوزه فعالیت این بخش محسوب می‌گردد.
به لحاظ اهمیت موضوع، اهم جرم‌انگاری‌های صورت گرفته در بخش خصوصی را در ابعاد داخلی و بین‌المللی مورد کنکاش قرار می‌دهیم.
الف) بعد داخلی: همانگونه که بیان شد جرم‌انگاری‌های صورت گرفته در بخش خصوصی حوزه وسیع و متنوعی از مشاغل را در بر می‌گیرد. حوزه اصناف، کسبه، شرکت‌های تجارتی، تجار، صاحبان مشاغل حرفه‌ای مستقل مانند دفاتر اسناد رسمی، کارشناسان رسمی دادگستری، وکلاء دادگستری، پزشکان، در این مجموعه قرار می‌گیرند.
عمده قوانینی که در زمینه‌های فعالیت‌های بخش خصوصی جرم‌انگاری شده به شرح زیر است:
الف) مواد 15 الی 19، 115، 201، 220 و … قانون تجارت در باب شرکت‌های تجاری مصوب 1311
ب) مواد 57 الی 69 موضوع فصل هشتم قانون نظام صنفی شامل عناوین کم‌فروشی، گران‌فروشی، تقلب، احتکار، عرضه خارج از شبکه، عدم درج قیمت، فروش اجباری نداشتن پروانه، تأسیس واحد بدون پروانه و … مصوب 1359
ج) قانون مواد خوردنی، آشامیدنی، آرایشی و بهداشتی مصوب 1346
د) ماده 2 الی 17 قانون تعزیرات حکومتی مصوب 67

ه) قانون تشدید مجازات محتکران و گرانفروشان مصوب 1367
و) مقررات مؤسسه استاندارد و تحقیقات صنعتی ایران مصوب 1371
ز) قانون اخلال در نظام اقتصادی کشور مصوب 1369
ح) قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب 1386
ط) قانون اخلال‌گران در عرصه دام و توزیع گوشت مصوب 1353

ی) مواد 76 الی 89 از بخش ششم قانون وکالت مصوب 1333

علاوه بر این قوانین، موضوعی که ذکر آن واجد اهمیت است اینکه در قانون تعزیرات سال 1362 در مواد 120 الی 125، بحث، دسیسه و تقلب در کسب و تجارت مورد جرم‌انگاری قرار گرفته بود اما متأسفانه عناوین کیفری این قانون که عمدتاً شامل ترقی دادن قیمت‌ها، فروش محصولات بدون علامت اجباری، سوء‌استفاده از اختراعات، افشای اسرار مربوط به اختراع به ضرر مصالح عمومی و رقابت مکارانه بود به موجب قانون تعیزات 1375 منسوخ گردید.
آن‌چه مسلم است حذف این عناوین مجرمانه، موجبات اشاعه جرم و اخلال در نظام اقتصادی بازار را فراهم می‌آورد و هیچ توجیهی در جرم‌زدایی از این بخش به نظر نمی‌رسد هرچند که خوشبختانه بخشی از این عناوین مجرمانه از جمله رقابت مکارانه اخیراً در قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مورد جرم‌انگاری واقع شده است. عناوین مجرمانه در این قانون شامل جرایم در جریان رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی، گمراه کردن مقامات رقابت، شهادت یا اظهارنظر خلاف واقع، ممانعت از انجام تحقیقات و بازرسی، طرح شکایت واهی، افشاء، انتشار یا بهره‌گیری از اطلاعات، سوء‌استفاده از مقررات مغایر رقابت (انحلال، تمرکز، ادغام)، جرائم ضد رقابتی، اخلال در معاملات، احتکار و استنکاف از معامله، فروش یا خرید اجباری، تبعیض در شرایط معامله، اخلال در قیمت‌گذاری، محدود کردن فروش مجدد، عرضه کالا یا خدمت غیر استاندارد، مداخله در امور بنگاه‌های دیگر، اطلاعات گمراه کننده، کسب غیرمجاز، سوء‌استفاده از اطلاعات و موقعیت اشخاص، ممنوعیت نقض حقوق رقابت در حوزه حقوق مالکیت فکری که در فصل بعدی به آن بیشتر می‌پردازیم.
ب) بعد منطقه‌ای و بین‌المللی: جرائم اقتصادی نزد مقامات بین‌المللی جایگاه برجسته‌ای به خود اختصاص داده است. در این راستا مؤسسات بین‌المللی و منطقه‌ای از طریق جرم‌انگاری‌های متعدد، توجه خاصی را به نظم اقتصادی مبذول نموده‌اند. ملاحظه اسناد بین‌المللی نشان می‌دهد جرایم اقتصادی با وصف بین‌المللی رو به افزایش است. اسناد مذکور جرائمی چون پول‌شویی و فساد را در زمره جرایم بین‌المللی قرار داده و از کشورهای مختلف خواسته شده تا با این پدیده‌های شوم مبارزه کنند.
تعامل میان حقوق بین‌الملل و حقوق داخلی در قلمرو جرایم اقتصادی نشان می‌دهد کشورها گرایش فعال و مثبتی به همکاری با سیاست جنایی بین‌المللی دارند. اسناد بین‌المللی مرتبط به جرم پول‌شویی و کنوانسیون انحصاری مبارزه با فساد تا کنون توسط اکثر کشورها پذیرفته شده و در نتیجه به طور رسمی به اسناد مذکور ملحق شده‌اند. یکی از مهم‌ترین این قوانین، کنوانسیون ملل متحد در مبارزه با فساد مالی است که با توجه به شبهات و گستردگی فساد اقتصادی و این‌که این پدیده شوم در حوزه‌ها و اشکال مختلف جنبه فرا ملی یافته و تمامی اقتصاد کشورهای جهان را تحت‌الشعاع قرار داده بود در 71 ماده در سال 2003 در مریدا مکزیک به تصویب رسید. اگرچه فساد در دولت‌ها پیشینه‌ی طولانی داشته و امروز در بیشتر جوامع بشری شیوع فراوان دارد اما رسیدن به یک تعریف مشترک از فساد در کشور می‌نماید. برخی بر این عقیده‌اند که فساد مفهومی است که دائماً و پیوسته در حال تغییر و تحول است و ارائه یک تعریف بستر تحول و پویایی آن را سلب می‌کند و عدم ارائه یک تعریف از نکات مثبت یک کنوانسیون یا معاهده بین‌المللی است. هرچند در مقاطعی از فساد تعریف خاصی ارائه شده لکن اجماع جهانی را کسب نکرده و جامعه جهانی آن را به عنوان یک تعریف مشترک پذیرفته است. در این پژوهش، سعی داریم تا جرم‌انگاری‌های صورت گرفته در بعد منطقه‌ای و بین‌المللی را در زمینه‌های فعالیت بخش خصوصی ذکر ‌نمائیم. کمیته وزیران شورای اروپا از فساد چنین تعریف نموده است:
«فساد عبارت است از رشوه یا رفتار دیگر در ارتباط با شخصی که مسئولیت‌های در بخش عمومی یا خصوصی به او سپرده شده و وظایفی را به لحاظ مقام و موقعیت خود به عنوان یک مأمور عمومی یا مستخدم بخش خصوصی یا نماینده مستقل یا یک رابط دیگر از همان نوع دارا بوده را نقض کرده و هدف او بیشتر از این اقدام کسب امتیاز نامشروع از هر نوع برای خودش یا شخص دیگر مدنظر وی‌ می‌باشد».
طراحان کنوانسیون مریدا 2003 میلادی سازمان ملل متحد در پرتو الهام از تعریف نوین سیاست جنایی مبادرت به تعریف انواع فساد مالی و احصاء پاسخ‌های متنوع سرکوبی کیفری، اداری و پیشگیرانه نموده است. در فصل سوم این معاهده تعریف زیر از جرم ارتقاء در بخش خصوصی صورت پذیرفته است.