پایان نامه ها و مقالات

…………………………………………………………………………………………………………………………………135
د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………..136
ه: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….137
4-3-2 گفتار دوم: صدور قرار مبنی برتوقیف محصول………………………………………………………………………..137
الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..137
ب: ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………………………………….138
ج: کنوانسیون ……………………………………………………………………………………………………………………………….139
4-3-3 گفتار سوم: ضمانت اجرای کیفری در خصوص سوء استفاده از علائم تجاری……………………………..139
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………141
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..141
ج: کنوانسیون ………………………………………………………………………………………………………………………………..142
ه: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….143
فصل پنجم : نتیجه گیری
نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………………144
منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………………..147
فهرست
شکل صفحه
شکل 2-1 علامت تجاری روی درب لمبورگینی…………………………………………………………………………48
چکیده:
موضوع مالکیت فکری که ناشی از هنر و ابتکارات انسان است بحث نوینی نیست. بلکه با پیدایش انسان، مالکیت فکری نیز بوجود آمده است و بر حسب طبیعت پویای خود و نیز به دلیل ارتباط تنگاتنگی که با جهانی شدن و تجارت برقرار کرده است، یکی از پرتحول ترین حوزه های حقوقی و اقتصادی در عصر کنونی به شمار می آید. حقوق مالکیت فکری به دو شاخه تقسیم شده که یکی شاخه حقوق مالکیت صنعتی و دیگری شاخه حقوق مالکیت ادبی و هنری می باشد، حقوق مالکیت صنعتی به نوبه خود به شاخه های متعددی تقسیم شده که علائم تجاری یکی از مهمترین آنهاست، کشورهای پدیدآورنده این حقوق که عمدتا کشورهای صنعتی و پیشرفته می باشند به سرعت حمایت و شرایط استفاده ازاین حقوق را متحول نموده و با شرایط و اوضاع و احوال زمان متناسب نموده اند. اهمیت علائم تجاری و صنعتی در مواقعه ای هویدا می گردد که اشخاص چه حقیقی و یا حقوقی با سعی و کوشش خود موفق به عرضه محصولی مرغوب، با نشان و علامتی خاص وارد بازار رقابت نموده و به دیگران می شناسانند، ولی اگربا استفاده از حقوق مکتسبه نتوانند از آن حمایت و نگهداری نمایند و یا مانع تقلید و تقلب و تخلف سوء استفاده کنندگان از آن علامت شوند موجب ضرر و زیان فراوان و حتی امکان ورشکستگی دارد. در این پایان نامه به نظام حقوقی علائم تجاری که امروزه در معادلات اقتصاد جهانی و حتی فرهنگی و سیاسی به عنوان یکی از مهمترین شناسه های برتری کشورها شناخته شده و بر کسی پوشیده نیست، در ایران و ایالات متحده آمریکا و همچنین کنواسیونهای بین المللی از جهات گوناگون مورد بررسی قرار می گیرند .
کلید واژه ها: مالکیت فکری(معنوی)، علامت تجارتی و صنعتی، قانون فدرال (لانهام)، کنوانسیون پاریس، موافقت نامه مادرید، تریپس

فصل اول: مقدمه
معمولا امروز بسیار از جامعه اطلاعات که در آن کنترل اطلاعات و یا اطلاعات بنیادی و دانش محور که جایگزین مواد اولیه به عنوان یک منبع نهایی در قدرت اقتصادی شده است بحث می شود. ابداعات و نوآوری های فکری که تشکیل می شوند از ثبت اختراع، علائم تجاری، کپی رایت و غیره، اغلب بخش اعظمی از دارایی های نامشهود شرکت هاست، که به عنوان ارزش افزوده بطور فزاینده وابسته به نهاده های غیرمادی محصولات و یا خدمات شده است که با این مفهوم اطلاعات به عنوان یک منبع اقتصادی بهتر و بیشتر و بیشتر نمایان گردیده که نقش های دیگر آن را تحت الشعاء قرار داده است. این تغییر در اهداف و نیز روز افزون شدن نقش اطلاعات در ایجاد ثروت، بطور قابل توجهی امور سیاسی را نیز تحت تاثیر قرارداده است. بطوری که امریکا تاکید بر موفقیت در اقتصاد جهانی به وسیله خلق دانش، درک مالکیت معنوی جهت کاربرد اقتصادی وکه آن نیز نقطه آغاز رقابت اقتصادی در بازار آزاد جهانی می باشد را دارد. مقام معظم رهبری درعید سال 1390 در مشهد مقدس در خصوص تجاری‌سازی تولید علم نیز خاطر نشان کردند:
اگر زنجیره تولید دانش، تبدیل دانش به فناوری، تولید محصول و در نهایت تجاری‌سازی علم تکمیل شود، مسیر تولید علم، به تولید ثروت ملی کشور و پاسخگویی به نیازهای ملت منتهی خواهد شد. یکی از زیر ساخت هایی که می تواند ضامن موفقیت اقتصادی و فناوری پژوهشگران و شرکت های دانش بنیان در عصر دانایی‌محوری باشد، توجه به «حقوق مالکیت فکری» است. حقوق مالکیت فکری، مفهوم حقوقی نوینی است که از فعالیت‌ها و محصولات فکری در زمینه‌های تجاری، علمی، ادبی و هنری حمایت می کند. به عبارت دیگر، حقوق مالکیت فکری مجموعه ای از قوانین و مقرراتی است که از اثرات ناشی از فکر، خلاقیت
و ابتکار بشر حمایت کرده و در این راستا یک سری حقوق مادی محدود به زمان و حقوق معنوی دائمی به پدید آورنده آن اعطاء می نماید.
فرض اساسی در قانون مالکیت فکری این است که اندیشه های خلاق انسانی زمانی شکوفا می شود که صاحبان حق انحصاری اثر از نظر مالی از کار خود بهره مند شوند و نسخه برداری از اثر خود را تحت کنترل داشته باشند. بنابراین حقوق مالکیت فکری، حلقه مکمل چرخه نوآوری به حساب می آید و سبب شکوفایی اندیشه های خلاق انسانی، توسعه ی تحقیقات، علم و فناوری و تجارت می شود.
با پیدایش انسان، مالکیت فکری نیز به وجود آمده است. چرا که فکر، قدرت لاینفکی بوده که انسان هیچ وقت از آن خالی نبوده و همیشه به منظور رفع نیازهای خود از آن بهره می گرفته است. امروزه درباره اهمیت مالکیت فکری(معنوی) و حفظ آن در سطوح ملی، منطقه ای و بین المللی مباحث فراوانی مطرح است و گسترش ارتباطات از طریق شبکه جهانی اینترنت و قابلیت دسترسی سریع و آسان به تمامی اطلاعات و سوء استفاده برخی افراد از آثار و دستاوردهای دیگران بر اهمیت حفظ این نوع مالکیت و اعتبار آن افزوده است.

در میان قرون متمادی تاریخ بشری، قرن 19 از جهات گوناگون واجد ویژگی های خاصی است. یکی از این ویژگی ها توسعه علم و صنعت می باشد. با ایجاد یک جنبش علمی و فنی، مسائل متنوعی برای بشر به وجود آمده است، از جمله انواع اختراعات و اکتشافات در جهان علم و صنعت به ظهور رسیده است. بدیهی است که خود این اختراعات و اکتشافات نیز به نوبه خود مسائل جدیدی را پیش پای بشر قرن 19 قرار دادند. همزمان با این تحولات روابط بازرگانی به خصوص در سطح بین المللی نیز رو به تزاید نهاده، چرا که با افزایش و بهبود راههای مبادلاتی مسئله داد و ستد بین ملت ها تسهیل شده و به نوبه خود مسائل جدید، قوانین موجود تغییر چندانی نکرد و در نتیجه نیاز به تغییر اساسی در قوانین پدیدار گشت، چرا که جهت ساماندهی به تمام این اتفاقات و تحولات و جود قوانین و مقررات مناسب اجتناب ناپذیر می نمود. برای مثال یک مخترع برای حمایت از حق خود نسبت به اختراع جدید نیازمند قانونی بود تا حق وی را از تجاوز دیگران مورد حمایت قرار دهد و یا یک بازرگان جهت ایجاد امنیت شغلی برای وی و جلوگیری از رقابت های نامشروع خواستار تدوین مقرراتی مناسب بود. البته با توجه به همین احساس نیازها برخی کشورهای در حال رشد در فکر تدوین قوانین مناسب برآمدند و در این راستا اقدامات موثری نیز به عمل آوردند. اما این اقدامات نیز برای حمایت همه جانبه از افراد و صنوف مختلف کافی نبود. چرا که دیگر مسئله مربوط به حمایت از فرد در داخل یک کشور خاص مطرح نبود بلکه مسئله جنبه جهانی و بین المللی پیدا نموده و حمایت وسیع تری در سطح بین المللی مورد نیاز بود. برای تجلی قانونی این حقوق که بیش از پیش مطرح گردیده بود، قاعدتا شرایطی خاص از نظر فرهنگی و اجتماعی مورد نیاز بود. اما بالاخره هر چند دیر، این شرایط پدیدار گشت در مورد زمان دقیقی که این حقوق در جامعه به رسمیت شناخته شد اطلاعات کافی در دسترس نیست. به نظر برخی از محققان این حقوق از همان ابتدای تاریخ دنیا به خصوص زمانی که انسان قلم به دست گرفت مورد توجه بوده است.
امروزه حقوق ناشی از مالکیت فکری، که در واقع حقوقی حاصل از آفرینش ها و خلاقیت های ذهنی و فکری است، در زمینه های گوناگون علمی، ادبی، هنری، صنعتی،کشاورزی و تجاری آن چنان گسترش یافته که عملا در تمامی سطوح زندگی انسان ها نفوذ کرده است و همین گستردگی، سبب و دلیل یا عامل موجه و محکم احساس اهمیت حمایت از حقوق مالکیت فکری و افزایش این حمایت گردیده است تا به ترویج پدیده های فکری کمک کند. ارتباطات مادی و معنوی و مبادلات اقتصادی بین المللی به علت نیازهای گوناگون انسان ها و نیاز کشورهای جهان به هم دیگر و وابستگی فراوان بین آن ها، در رفع مشکلات و احتیاجات مختلف دولت ها، باعث شده است که تقریبا از اوایل قرن 19، علاوه بر حمایت ملی حقوق مالکیت فکری، تلاش های بین المللی فراوانی برای حمایت برون مرزی و جهانی صورت گیرد و قراردادهای دو جانبه و چند جانبه متعددی بین دولت ها، منعقد گردد و ضوابط کلی جهانی به وجود آید تا دولت های عضو معاهدات بین المللی، متعهد گردند در جهت حمایت از حقوق مالکیت فکری و صنعتی اتباع اعضاء معاهدات در کشور خود، ضوابطی وضع و از حقوق اتباع دیگر کشورها پشتیبانی کنند.

افزایش تعداد کنواسیون ها و معاهدات بین المللی و پراکندگی ضوابط در حوزه های مالکیت فکری و صنعتی و آثار حاصل از این پراکندگی، نیاز به مدیریت بین المللی پیدا کرد لذا امروزه اکثر معاهدات بین المللی، تحت نظارت و مدیریت سازمانی به نام سازمان جهانی مالکیت فکری قرار گرفته اند و کنواسیونی که این مدیریت را بوجود آورده، کنواسیون تاسیس سازمان جهانی مالکیت فکری یا کنواسیون«وایپو» نام دارد.
حقوق مالکیت فکری، یکی از شاخه های بزرگ و با اهمیت حقوق است که خود شاخه های مختلفی، مانند حقوق مالکیت صنعتی، ادبی و هنری را در بر دارد. اهمیت این مباحث به حدی است که در دانشگاه های کشورهای صنعتی، چندین واحد درسی، در خصوص آن تدریس می شود. در حالی که در کشورمان مبحث مالکیت صنعتی و نیز ادبی و هنری، تنها به عنوان یکی از فصول حقوقی تجارت اشاره شده و اهمیت آن در جامعه هنوز نهادینه نگردیده است. با توجه به این که در بسیاری از کشورها به خصوص کشورهای توسعه یافته، پژوهش ها و تحقیقات زیادی در مورد مالکیت فکری و زیر مجموعه های آن انجام شده و آثار متعددی در این خصوص نگاشته شده اما متاسفانه در میهن مان کمتر مد نظر قرار گرفته و منابع و آثار فارسی در این باب کمتر مشاهده می گردد. بنابراین با توجه به مطالب مطرح شده در این پژوهش سعی شده به سئوالات زیر پاسخ داده شود:
الف: جایگاه علائم تجاری در عرصه جهانی چیست؟
ب: فرایند حمایت از علائم تجاری در حقوق و سیاست ایران چگونه است؟
ج: چرا مباحث مربوط به علائم تجاری از جمله مباحث کلیدی و اساسی در اقتصاد امروزی و مورد
توجه کنوانسیونهای بین المللی است؟
د: جایگاه زیر ساخت فکری و فرهنگی در حمایت از علائم تجاری چیست؟
م: حقوق فعلی ایران و علما با تطبیق در حقوق امریکا چه جایگاهی برای حمایت از علائم تجاری در نظر گرفته اند؟
1-1 بیان فرضیه
الف: در عصر کنونی، اعلائم تجاری در اقتصاد هر روز بیشتر مد نظر واقع شده و حقوق عوامل آن مورد توجه و حمایت دولت ها از جمله ایالات متحده امریکا و همچنین کنوانسیون های بین المللی قرار گرفته است.
ب: عدم وجود یک نظام حقوقی جامع در ارتباط با علائم تجاری امنیت اقتصادی بسیاری از شرکت ها را که با امنیت کشورها گره خورده به مخاطره می اندازد.
ج: برای تحقق حمایت از علائم تجاری، باید هم زمان با پیوستن به سازمان های جهانی و بین المللی، از مجموعه قوانین و مقررات کشورهای پیشرو در امر حمایت از حقوق علائم تجاری بهره برد.

د: نظام اقتصادی کشور ما در مرحله گذار از اقتصاد سنتی بر مبنای منابع طبیعی به سوی اقتصاد مبتنی بر بهره وری و دانایی محور است که مستلزم بررسی در مقررات و قوانین برای حمایت از علائم تجاری دارد.
م: علمای دینی ما مبحث فناوری های نو از جمله علائم تجاری را مورد توجه قرار داده و قواعدی را برای حدود آن بیان نموده اند.
1-2 شیوه انجام تحقیق
این پژوهش تحلیلی و تطبیقی و کاربردی است که با استفاده از قوانین و مقررات و پژوهش محققان و انجام تحقیقاتی نظری در راستای شناسایی فرایند و جایگاه علامت تجاری و چگونگی حمایت از آن در کشورهای ایران و ایالات متحده امریکا و نیز کنوانسیون ها و موافقت نامه های بین المللی از طریق مطالعات کتابخانه ای و سایت ها معتبر اینترنتی و سایر موارد می پردازد.
1-3 سابقه تحقیق
در این خصوص پژوهش های زیادی انجام نشده و تنها به صورت محدود و گذرا در برخی پایان نامه ها، مجلات، کتب و مقالات به آن پرداخته شده است. که به عنوان نمونه، می شود به چند منبع اشاره نمود:
کریمی، محمدحسین، علائم تجاری در حقوق ایران، انتشارات مجد، 1389
شمس، عبدالحمید، حقوق مالکیت بر علائم تجاری و صنعتی، تهران، چاپ سمت، 1382
واصلی، رضا، تجزیه و تحلیل مقررات مربوط به علائم تجاری در حقوق ایران، پایانامه دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، 1379
با این حال تمام منابع به صورت کلی و یا فقط در یک بخش به موضوع علامت تجاری و حقوق آن پرداخته اما این تحقیق بصورت جز به جز به مغایرت ها و شباهت ها در قوانین و مقررات ایران با مقررات کنوانسیون های بین المللی و نیز قوانین ایالات متحده امریکا نظری افکنده که به نظر تاکنون به آن پرداخته نشده بود.
1-4 موانع تحقیق
کمبود منابع و پژوهش های معتبر در خصوص این موضوع و همچنین فقدان ارزشیابی از مقالات و یافته های پژوهشی مورد دسترس را می توان از موانع اصلی این تحقیق عنوان نمود.
1-5 اهداف تحقیق
الف: جایگاه علائم تجاری در عرصه جهانی بخصوص در کشور آمریکا و کنوانسیون های بین المللی مشخص گردد
ب: فرایند حمایت از علائم تجاری در حقوق و سیاست ایران

تنها در عبارات ظاهری تغییراتی مشاهده می شود.
در ماده 63 لایحه قانون مجازات اسلامی سال 90 یکی از شرایط اعمال مجازات های جایگزین حبس را وجود جهات تخفیف دانسته است که به شرح فوق مفصلاً جهات تخفیف بیان شده است. و نکته قابل توجه این است که گذشت شاکی که یکی از شرایط اعمال مجازات های جایگزین حبس می‌باشد، یکی از جهات تخفیف موضوع ماده 37 لایحه می باشد. لذا منظور م63 لایحه از وجود جهات تخفیف، وجود جهاتی به غیر از گذشت شاکی(سایر جهات مندرج در ماده 22 ق.م.ا) می باشد. چرا که میان عبارت گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف، از نظر ادبیاتی (واو) عطف می باشد که بیانگر لزوم جمع شدن هردو شرط می باشد.
بند چهارم : رعایت اصل تناسب
یکی دیگر از ویژگی های مشترک همه مجازاتهای جایگزین حبس ، لزوم رعایت اصل تناسب بین جرم ارتکابی و مجازات می باشد. همه مجازاتها دارای خصایص و ویژگی های مشترک می باشند تا هدف های اعمال آن تأمین گردد.
از جمله این ویژگی‌ها عبارتند از : 1- رنج آور باشد 2- رسوا کننده مجرم باشد 3- میزان آن معین باشد 4- قطعی و حتمی باشد 5- همگانی باشد(پیشگیری عام) 6- فردی باشد 7- جبران کننده صدمات و خسارت زیان دیده باشد 8- قانونی باشد.
و همچنین یکی از ویژگی های مجازات این است که می بایست با جرم ارتکابی هماهنگی و تناسب داشته باشد. مجازات بیشتر از حد ممکن نه تنها مناسب نیست بلکه با اصل عدالت که مهمترین هدف مجازات است تنافی پیدا می کند. زیرا، زیاده روی در مجازات همان بی عدالتی قضایی است و همچنین مقدار مجازات نباید کمتر از مقدار موثر باشد، به گونه ای که مجرم سختی اندک مجازات را بر شیرینی لذت بخش ارتکاب جرم ترجیح دهد(زراعت، 1380،ص144).
مجازات ها جبران کننده هستند و شدت مجازات ها در حد امکان با توجه به مقتضیات، چگونگی نوع جرم، شخصیت مجرم و میزان خسارت وارده مشخص می شود(نوربها، 1386،ص354).
در ماده63 لایحه قانون مجازات اسلامی 1390 آمده است که مجازات های جایگزین حبس با ملاحظه نوع جرم، کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت، شخصیت و سابقه مجرم، وضعیت بزه دیده و سایر اوضاع و احوال تعیین و اجرا می گردد که بیانگر لزوم رعایت اصل تناسب در تعیین مجازاتهای جایگزین حبس می باشد و اصل تناسب دارای شاخصه های مختلفی می باشد که پاره‌ای از آنها در بالا بیان گردیده است.
عدم رعایت اصل تناسب موجب می شود که مجازات های جایگزین در رسیدن به اهداف خود که در وهله اول اصلاح و بازپروری مجرم و بازگشت او به اجتماع می باشد ناکام بمانند و اجرای عدالت در سیستم قضایی یک کشور مخدوش شود و این عدم تناسب ممکن است نسبت به یک مجرم حرفه ای و خشن با اعمال مجازات های سبک و نسبت به مجرمین تازه کار و در ارتباط با جرایم کم اهمیت با اعمال مجازات های سنگین و خشن باشد.
در تبصره ماده63 لایحه قانون مجازات اسلامی آمده « دادگاه در ضمن حکم به سنخیت و تناسب مجازات مورد حکم با شرایط و کیفیات مقرر در این ماده تصریح می کند». به منظور رعایت اصل تناسب دادگاه می‌تواند از ابزاری مانند تحقیقات محسوس و نامحسوس در خصوص وضعیت اخلاقی و سوابق فرد مجرم و تشکیل پرونده شخصیت استفاده کند.
بند پنجم : الزامی یا اختیاری بودن صدور آنها
صدور حکم به مجازاتهای جایگزین حبس در برخی موارد برای دادگاهها تکلیفی و اجباری می باشد. گاهی نیز اختیاری می باشد که موارد اختیاری و اجباری بودن صدور حکم مجازات های جایگزین حبس در لایحه آمده است و در این قسمت به ذکر موارد فوق می پردازیم، ضمناً تذکر این نکته نیز مفید فایده می باشد که با توجه به اینکه مجازاتهای جایگزین حبس در واقع مجازات مساعدتر و نوعی تخفیف به حال مرتکب جرم می باشد. لذا همانند تخفیف مجازات که در برخی موارد اختیاری(م22 قانون مجازات اسلامی) و گاهی نیز اجباری و تکلیفی می باشد(تبصره ماده554 ق.م.ا.). مجازات های جایگزین حبس نیز از قاعده فوق تبعیت می کند.
الف- موارد الزامی بودن
مواردی که صدور حکم به مجازات های جایگزین حبس(موضوع ماده 63 لایحه قانون مجازات اسلامی) الزامی می باشد عبارتند از :

1- ماده 64 لایحه قانون مجازات اسلامی : مرتکبین جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آن‌ها تا سه ماه حبس است ، به جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم می شوند.
2- ماده 65 : مرتکبین جرائم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است به‌جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند مگر این‌که به دلیل ارتکاب جرم عمدی دارای سابقه محکومیت کیفری به شرح ذیل باشند و از اجراء آن پنج سال نگذشته باشد:
الف) بیش از یک فقره سابقه محکومیت قطعی به حبس تا شش ماه یا جزای نقدی تا ده میلیون ریال یا شلاق تعزیری؛
ب) یک فقره سابقه محکومیت قطعی به حبس بیش از شش ماه یا حد یا قصاص یا پرداخت بیش از یک‌پنجم دیه.
3- ماده 67 : مرتکبین جرائم غیرعمدی به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند. مگر این‌که مجازات قانونی جرم ارتکابی بیش از دو سال حبس باشد که در این صورت حکم به مجازات جایگزین حبس اختیاری است.(البته این ماده در قسمت صدر مربوط به موارد الزامی و در قسمت ذیل مربوط به موارد اختیاری می باشد).
4- ماده 68‌ : مرتکبین جرائمی‌که نوع یا میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند. که موارد ذکر شده فوق مربوط به همه مجازاتهای جایگزین صرفنظر از نوع آن بوده و مشترک می باشند.
ب- موارد اختیاری بودن
به موجب لایحه قانون مجازات اسلامی مواردی که صدور حکم به مجازات های جایگزین حبس از سوی دادگاه اختیاری می باشد، عبارتند از :
1- ماده 66 : دادگاه می‌تواند مرتکبین جرائم عمدی را که حداکثر مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک‌سال حبس است به مجازات جایگزین حبس محکوم کند، در صورت وجود شرایط ماده (65) اعمال مجازاتهای جایگزین حبس ممنوع است.
2- در قسمت ذیل ماده 67، در جرایم غیر عمدی که مجازات قانونی جرم ارتکابی بیش از دوسال حبس باشد، حکم به مجازاتهای جایگزین حبس، اختیاری است.
منظور از اختیاری بودن این است که دادگاه صادرکننده حکم می تواند مجازات اصلی جرم ارتکابی که حبس می باشد را مورد حکم قرار دهد، یا اینکه مجازاتهای جایگزین پیش بینی شده در قانون را اعمال کند. البته تشخیص این امر که کدامیک از مجازاتها به مصلحت مجرم و جامعه می‌باشد، با قاضی صادرکننده رأی می باشد. معمولاً قانونگذار در ادبیات قانون نویسی هرکجا کلمه می تواند را به کار می برد حاکی از اختیاری بودن می‌باشد و هرجا فعل حال استمراری را به کار می برد منظور اجباری بودن و تکلیفی بودن می باشد که در بحث تخفیف و سایر موارد متفرقه قانون مجازات اسلامی فعلی، این موارد مشاهده می شود.

بند ششم : امکان صدور دو نوع به طور همزمان
یکی از مختصات مشترک مجازاتهای جایگزین حبس این است که امکان صدور دو نوع از آن‌ها در یک حکم وجود دارد.
در تبصره ماده 63 لایحه قانون مجازات اسلامی سال 90 آمده است : «دادگاه در ضمن حکم به سنخیت و تناسب مجازات مورد حکم با شرایط و کیفیات مقرر در این ماده تصریح می کند، دادگاه نمی تواند به بیش از دو نوع از مجازاتهای جایگزین حکم دهد».
و مفهوم مخالف این تبصره آن است که امکان صدور حکم به دو نوع از مجازات های جایگزین حبس به صورت همزمان وجود دارد و به بیش از دو نوع مجازات جایگزین نمی توان حکم داد. مثلاً صدور حکم به مجازات دوره مراقبتی و جزای نقدی روزانه، جزای نقدی و خدمات عمومی رایگان. البته قسمت ذیل تبصره با قسمت صدر آن مرتبط می‌باشد و لذا می بایست تناسب و سنخیت بین جرم ارتکابی و مجازات های جایگزین وجود داشته باشد و مجازات های تعیین شده با اثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت و شخصیت و سابقه مجرم، وضعیت بزه دیده و سایر اوضاع و احوال تناسب داشته باشد و صدور حکم به دو نوع مجازات جایگزین حبس معمولاً در خصوص جرایم سنگین تر و مجرمین خطرناک‌تر می باشد.
بند هفتم : تکلیف دادگاه بر تعیین مدت مجازات حبس ضمن صدور حکم
یکی دیگر از ویژگی های مشترک مجازات های جایگزین حبس، لزوم تعیین مدت مجازات حبس ضمن صدور حکم می باشد چرا که تعیین مجازات های جایگزین حبس و مدت آنها طبق مواد 82 تا 85 لایحه، بر اساس مجازات قانونی جرایم که همان مجازات حبس است می باشد. مثلاً در خصوص دوره مراقبت در ماده 82 آمده است، که در جرائمی‌که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تا شش ماه، و ضمانت اجرای عدم انجام دستورات و اجرای مفاد حکم از سوی محکوم علیه در ماده 80 لایحه آمده است که با پیشنهاد قاضی اجرای احکام و رأی دادگاه برای بار نخست یک چهارم تا یک دوم به مجازات مورد حکم افزوده می‌شود و در صورت تکرار، مجازات حبس اجراء می‌گردد. لذا دادگاه صادرکننده حکم می بایست در حکم صادره ، میزان مجازات حبس را ضمن صدور حکم به مجازاتهای جایگزین حبس تعیین کند تا در مرحله اجرای احکام در صورت تخلف محکوم یا موارد دیگر ضمانت اجرا مشخص شده باشد و با رای دادگاه مجازات حبس اجرا شود.
ماده 69 لایحه قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد : دادگاه ضمن تعیین مجازات جایگزین، مدت مجازات حبس را نیز تعیین خواهد کرد تا درصورت تعذر اجرای مجازات جایگزین، تخلف از دستورات یا عجز از پرداخت جزای نقدی،مجازات حبس اجراء شود.
البته مواردی که در نهایت مجازات حبس اجرا می شود با توجه به ماده فوق الذکر عبارتند از :
1- تعذر اجرای مجازات جایگزین حبس، که این تعذر یا مربوط به شخص محکوم به علت شرایط فیزیکی و روانی و غیره(بیماری و سایر علل قهری) می باشد یا تعذر از سوی نهادهای مجری حکم و ادارات و سازمانهای ذیربط می باشد که در هر دو صورت اجرای مجازات حبس به جای مجازات جایگزین حبس دور از انصاف می باشد چرا که هدف از وضع مجازات های جایگزین حبس اصلاح مجرم و جامعه و کاهش ایرادات وارده به حبس می باشد و لذا چنانچه در اجرای این مجازاتها با مشکلی برخورد می کنیم که یا مربوط به فرد مجرم و خارج از اراده ایشان می باشد که در این صورت مستحق کمک بیشتر است و یا ناشی از جامعه و دستگاههای اجرایی و قضایی می باشد که در این صورت مجرم یا محکوم نباید بار این تعذر را به دوش بکشد و راهی حبس شود. البته در تبصره 4 ماده 83 در خصوص خدمات عمومی آمده که «قاضی اجراء احکام می‌تواند بنا به وضع جسمانی و نیاز به خدمات پزشکی یا معذوریتهای خانوادگی و مانند آنها، انجام خدمات عمومی‌را به طور موقت و حداکثر تا سه ماه در طول دوره، تعلیق کرده یا تبدیل آن را به مجازات جایگزین دیگر به دادگاه صادرکننده حکم پیشنهاد دهد.» البته به نظر می رسد که با توجه به فلسفه وضع مجازاتهای جایگزین حبس منظور تعذر اجرا مواردی می باشد که ناشی از فعل عمدی و ارادی مجرم یا محکوم بوده نه اینکه خارج از اراده محکوم و یا مربوط به نهادهای اجرایی و یا ناشی از علل قهری باشد. چنانکه در ماده 81 لایحه پیش بینی شده است «چنانچه اجراء تمام یا بخشی از مجازاتهای جایگزین حبس با مانعی مواجه گردد، مجازات مورد حکم یا بخش اجراء نشده بعد از رفع مانع اجراء می‌گردد. چنانچه مانع مذکور به واسطه رفتار عمدی محکوم و برای متوقف کردن مجازات ایجاد شده باشد مجازات اصلی اجراء خواهد شد.»

2- تخلف از دستورات یا عجز از پرداخت جزای نقدی، در خصوص تخلف از دستورات در قسمت بالا اشاره شده است و در ماده 69 لایحه در این خصوص تعیین تکلیف شده است. در خصوص دستورات در فصل نهم لایحه مربوط به مجازاتهای جایگزین حبس به نوع دستورات آن اشاره‌ای نشده است و در ماده 82 لایحه، در بحث دوره مراقبتی که به دستورات اشاره شده است، عنوان داشته که «…دوره مراقبت دوره‌ای است… به انجام یک یا چند مورد از دستورات مندرج در تعویق مراقبتی به شرح ذیل محکوم می‌گردد…».
در فصل پنجم در بحث تعویق صدور حکم در ماده42 لایحه قانون مجازات اسلامی، 8 مورد از دستوراتی که دادگاه صادرکننده قرار تعویق مراقبتی، مرتکب را ملزم به اجرای یک یا چند مورد از آنها می نماید ذکر شده اند که عبارتند از :
1- حرفه‌آموزی یا اشتغال به حرفه‌ای خاص،
2- اقامت یا عدم اقامت در مکان معین،
3- درمان بیماری یا ترک اعتیاد،
4- پرداخت نفقه افراد واجب‌النفقه،
5- خودداری از تصدی کلیه یا برخی از وسایل نقلیه موتوری،
6- خودداری از فعالیت حرفه‌ای مرتبط با جرم ارتکابی یا استفاده از وسایل مؤثر در آن،
٧- خودداری از ارتباط و معاشرت با شرکاء یا معاونین جرم یا دیگر اشخاص از قبیل بزه‌دیده به تشخیص دادگاه،
٨- گذراندن دوره یا دوره‌های خاص آموزش و یادگیری مهارتهای اساسی زندگی یا شرکت در دوره‌های تربیتی، اخلاقی، مذهبی، تحصیلی یا ورزشی.
در خصوص ماهیت بازداشت بدل از جزای نقدی نظریات متعددی مطرح شده است. برخی معتقدند که «زندان بدل از جزای نقدی در ایران همانند آلمان و ایتالیا جایگزین جزای نقدی است زیرا مدت زمان زندان بر اساس ملاکی که قانونگذار معین می کند از بابت جزای نقدی محسوب شده و از میزان آن می کاهد تا جایی که تمامی جزای نقدی مورد حکم از بین می رود، آنگاه محکوم علیه از زندان آزاد خواهد شد. بدین ترتیب حکم صادره به شکل تحمیل بازداشت بدل از جزای نقدی اجرا شده محسوب می شود»(امیری، 1376،صص 66-65).
در مقابل برخی نیز معتقدند که «بازداشت ما به ازای جزای نقدی، کیفر حبس نیست که مشمول قواعد محکومیت های کیفری سالب آزادی نظیر آزادی مشروط شود بلکه ضمانت اجرا و وسیله وصول مطالبات دولت است، به همین دلیل به موجب تبصره 3 ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1351، هرگاه محکوم علیه پس از تحمل نصف مدت بازداشت بدل از جریمه نتواند جزای نقدی را بپردازد و به موجب حکم دادگاه صادرکننده حکم جزایی نیز معسر شناخته شود از زندان آزاد می شود از این رو بازداشت بدل از جریمه، جایگزین جزای نقدی محسوب نمی گردد»(اردبیلی، 1384،صص171-170). و در تایید این نظر برخی معتقدند که «اگرچه از نظر سیاست کیفری مناسب ، جزای نقدی به عنوان جایگزین زندان توصیه می شود، مع هذا اجرای حکم جزای نقدی، در صورت عجز محکوم علیه از پرداخت، منتهی به تبدیل آن حبس می گردد و در واقع تبدیل آن به حبس، وسیله تهدید و اجبار محکوم علیه به پرداخت جریمه است»(گلدوزیان، 1385،ص368).
البته نظریات فوق در مواردی است که جزای نقدی به عنوان مجازات اصلی مورد جکم قرار گیرد نه به عنوان مجازات جایگزین حبس، موضوع لایحه قانون مجازات اسلامی و مستند قانونی آن ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی می باشد. لکن در خصوص جزای نقدی که به عنوان جایگزین حبس می باشد. در واقع مجازات اصلی جرم، حبس بوده است و از باب رعایت حال متهم و مصالح دیگر تبدیل به جریمه نقدی شده است و لذا میزان مجازات قانونی آن جرم(مدت حبس) نیز در حکم قید می شود تا چنانچه متهم مستحق برخورداری از این مساعدت نباشد، دوباره مجازات اصلی (حبس) اجرا شود.
بند هشتم : تصریح و تفهیم آثار تبعیت و تخلف از مفاد حکم به محکوم
یکی دیگر از مشخصات مشترک میان مجازاتهای جایگزین حبس، تفهیم آثار تبعیت و تخلف از مفاد حکم دادگاه می باشد. در تبصره ماده 80 لایحه آمده است که « دادگاه در متن حکم آثار تبعیت و تخلف از مفاد حکم را صریحاً قید و به محکوم تفهیم می‌کند. قاضی اجرای احکام نیز در ضمن اجراء با رعایت مفاد حکم دادگاه و مقررات مربوط، نحوه نظارت و مراقبت بر محکوم را مشخص می‌نماید».
علت وضع تبصره فوق الذکر را می توان اینگونه تعبیر کرد که با توجه به قاعده قبح عقاب بلابیان و اصل قانونی بودن جرم و مجازات و آیات قرآنی و سایر قواعد حقوقی که بر قبیح بودن مجازات کسی قبل از اعلام جرم بودن آن دلالت می کند، لذا در خصوص تبصره فوق نیز قانونگذار خواسته تا بدواً ضمانت

…………………………………..80
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………..81
د: موافقت نامه مادرید…………………………………………………………………………………………………………………….81
ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………82
3-1-2 گفتار دوم: ثبت علائم تجاری……………………………………………………………………………………………….83
3-1-2-1 بند اول: ثبت علائم ………………………………………………………………………………………………………..83
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………83
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..86
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….91
د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………..91
ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………….92
3-1-2-2 بند دوم: ثبت تغییرات درعلائم تجاری………………………………………………………………………………….92
الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………92
ب: ایالات متحده امریکا……………………………………………………………………………………………………………………..93
ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………….94

د: موافقت نامه مادرید………………………………………………………………………………………………………………………..94
ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………….95
3-1-2-3 بند سوم: مدت اعتبار ثبت علامت………………………………………………………………………………………..96
الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………96
ب: ایالات متحده امریکا……………………………………………………………………………………………………………………..96
ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………….97
د: موافقت نامه مادرید………………………………………………………………………………………………………………………..98
ه: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………….98
3-1-3 گفتار سوم: نقل و انتقالات علامت تجاری…………………………………………………………………………………98
الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………98
ب: ایالات متحده امریکا……………………………………………………………………………………………………………………..99
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….101
د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………..102
ه: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….103
3-2 مبحث دوم: بررسی شرایط ماهوی……………………………………………………………………………………………..103
3-2-1 گفتار اول: زمینه های مطلق امتناع از ثبت علائم تجاری…………………………………………………………….103
3-2-1-1 علائم عاری از تمایز بخشی………………………………………………………………………………………………103
الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..103
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..104
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….104
3-2-1-2 علائمی که مشابه و یا با سوء نیت داده باشند………………………………………………………………………105
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………105
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..105
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….105
3-2-1-3 علائم توصیفی و جغرافیایی……………………………………………………………………………………………….107
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………107
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..107
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….108
3-2-1-4 علائم مرسوم و معروف…………………………………………………………………………………………………….108
الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..108

ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..109
ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………110
3-2-1-5 علائم خلاف نظم عمومی و اصول اخلاقی…………………………………………………………………………112
الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..112
ب: ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………………………………….112
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….113
2-2-1-6 نشانها و نمادهای حمایت شده…………………………………………………………………………………………..113
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………113
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..113
ج: کنوانسیون…………………………………………………………………………………………………………………………………114
د: بررسی تطبیقی……………………………………………………………………………………………………………………………114
3-2-2 گفتار دوم: زمینه های نسبی امتناع از ثبت علامت…………………………………………………………………….115
الف: ایران……………………………………………………………………………………………………………………………………..115
ب: ایالات متحده امریکا………………………………………………………………………………………………………………….117
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………..118
د: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………..119
3-2-3 گفتار سوم: الزامی یا اختیاری بودن ثبت علامت……………………………………………………………………..120
الف: ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………….120
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………120
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………..121
د: موافقت نامه مادرید……………………………………………………………………………………………………………………121

3-2-3-1 شرح یک پرونده……………………………………………………………………………………………………………122
فصل چهارم: رقابت غیرمنصفانه و سوء استفاده از علائم تجاری و ضمانت اجراهای حقوقی آن در قوانین داخلی ایران و ایالات متحده امریکا و مقررات کنوانسیون های بین المللی
4-1 مبحث اول: سوء استفاده و رقابت غیرمنصفانه در علائم تجاری…………………………………………………… 126
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………126
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..127
ج: کنوانسیون ها……………………………………………………………………………………………………………………………..128
د: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….130
4-2 مبحث دوم: انواع خسارت و ضمانت اجراهای حقوقی در رقابت غیرمنصفانه و سوء استفاده از علائم تجاری……………………………………………………………………………………………………………………………………………130
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………130
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..132
ج: کنوانسیون………………………………………………………………………………………………………………………………….133
د: بررسی تطبیقی…………………………………………………………………………………………………………………………….134
4-3 مبحث سوم: دیگر ضمانتهای اجرایی…………………………………………………………………………………………..134
4-3-1 گفتار اول : ابطال علامت……………………………………………………………………………………………………….134
الف: ایران………………………………………………………………………………………………………………………………………135
ب: ایالات متحده امریکا…………………………………………………………………………………………………………………..135
ج: کنوانسیون

(حاجی تبار فیروزجائی، 1386،ص91)
البته بسترسازی اجتماعی و فرهنگ سازی در این زمینه به نوعی با بسترسازی آموزشی و بالابردن سطح آگاهی مردم ارتباط مستقیم دارد. هرچقدر سطح آگاهی مردم و بینش سیاسی و اجتماعی یک جامعه بالا برود و آموزشهای صحیح و لازم در خصوص سیاست‌های جایگزین حبس به اقشار مردم و سیاستگذاران و مجریان این برنامه ها داده شود به همان میزان سطح فرهنگی آن جامعه نیز بهبود می یابد و زمینه اجرای سیاست های جایگزین بهتر فراهم می شود. چراکه فرهنگ هر جامعه بستری برای آماده سازی و رشد و باروری ایده ها و باورهای آن جامعه می باشد.
هرچند در برخی از کشورها پشتیبانی مردم و جامعه مدنی از جایگزین های حبس بسیار است، لکن در برخی دیگر متاسفانه دیدگاهی بدبینانه و سراپا شک و تردید نسبت به جایگزین‌ها حاکم است که ارتباط با فرهنگ آن ها دارد. بنابراین آگاه کردن مردم از جایگاه و عملکرد جایگزین ها شرط ضروری مقبولیت آن هاست و حکومت‌ها موفق به معرفی چنین مجازاتهای بینابینی نخواهند بود مگر آنکه مطمئن شوند که توده مردم آن را پذیرفته و از آن پشتیبانی می کنند(آشوری، 1382،صص55-54).

مبحث دوم : قواعد مشترک ناظر بر مجازات های جایگزین حبس در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی
همانطور که در مباحث قبلی بیان شد، یکی از دغدغه های اصلی حقوق کیفری کشورها توسل به جایگزین هایی برای مجازات حبس می باشد، جایگزین هایی که فاقد آثار مخرب و زیانبار و معایب گفته شده مجازات زندان بوده و در نیل به اهداف سیاست جنایی حکومت ها که همان اصلاح و بازپروری مجرم و بازگشت او به جامعه و حفظ نظم و امنیت در جامعه (پیشگیری خاص و عام)، جلوگیری از تکرار جرم ، جبران خسارت بزه دیده و بسیاری از اهداف دیگر و در نهایت ارتقاء نظام عدالت کیفری موفق و موثر بوده و ناکارآمدی و کاستی های مجازات حبس را جبران کند.
مکتب های مختلف کیفری دیدگاه های متفاوتی را در مورد فلسفه مجازات ها مطرح کرده اند ولی به طور کلی می توان هدف های پیچیده و گاه آشتی ناپذیر کیفرها را پیرامون سه محور بازدارندگی، سزادهی و بازسازگاری خلاصه کرد(شهیدزاده، 1385،ص143).
کیفرهای جایگزین حبس(مجازات های جامعه محور یا اجتماعی) نیز از این قاعده مستثنی نبوده اند و تفاوت عمده و اصلی مجازات های جایگزین حبس (مجازات های اجتماعی) با سایر مجازات‌ها این است که بستر اجرای این مجازات ها در جامعه و با مشارکت نهادهای دولتی و مردمی می‌باشد.
در نظام تقنینی ایران، در خصوص کیفرهای جایگزین حبس ، تاکنون متن قانونی مدون، به این شکل که در لایحه قانون مجازات اسلامی سال90، پیش بینی شده است، وجود نداشته است. البته لایحه قانون مجازات های اجتماعی در سال 1384 نیز مجازات های جایگزین حبس و ارکان و شرایط آن را بیان کرده بود که به مرحله تصویب نرسیده است. لکن اقدام قانونگذار در پیش بینی مجازات های جایگزین حبس در قانون مجازات اسلامی که قانون مادر در حقوق کیفری محسوب می شود، یک نقطه عطفی در نظام تقنینی ایران بوده است.
البته برخی از این کیفرهای اجتماعی در حقوق ما پیشینه دارند برای نمونه محرومیت از حقوق اجتماعی (ماده62 مکرر قانون مجازات اسلامی) یا در خصوص جریمه روزانه باید گفت که اندیشه قسط بندی جریمه اکنون در قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 و قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 وجود دارد(نجفی ابرندآبادی، 1385،ص114) لکن در لایحه قانون مجازات اسلامی سال 1390 مجازات های جایگزین با چهره کاملاً جدید ظاهر شده اند که در این مبحث قواعد مشترکی که بر این مجازات ها حاکم می باشد را از دید لایحه قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتاراول : ویژگی های مشترک مجازات های جایگزین حبس
در لایحه قانون .مجازات اسلامی سال 1390 قانونگذار پنج مجازات جایگزین حبس را مطرح کرده است که عبارتند از : خدمات عمومی رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه، محرومیت از حقوق اجتماعی و تعلیق مراقبتی. در این لایحه قانونگذار فصل نهم را به مجازات های جایگزین حبس اختصاص داده است که از ماده 62 تا 86 لایحه می باشد. و در مواد اولیه یکسری قواعد کلی و مشترک را که برای همه مجازات های جایگزین فوق یکسان می باشد، بیان کرده است و در مواد انتهایی(مواد 82تا 86) هر کدام از این مجازات ها را به صورت اختصاصی مورد تعریف و بحث قرار داده است. لذا در این قسمت به بیان ویژگی های کلی و مشترک حاکم بر مجازاتهای جایگزین به شرح لایحه می پردازیم.
بند اول : تعیین و اجرای آن از سوی دادگاه
اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها یکی از مهمترین و مطمئن ترین اصولی است که ضرورت وجود آن نه تنها هیچگاه نفی نشده و اعتبار آن روزافزون و توجه به آن بسیار است. حکومت قانون برابر است با امنیت افراد و این امنیت متصور نیست مگر با بقا و دوام قانون و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها یعنی حکومت قانون برای تضمین احترام به آزادی‌های فردی و رعایت مصالح اجتماعی. با این اصل می توان گفت که هیچ عملی جرم نیست مگر اینکه قانون آن را جرم بشناسد و اعمال هیچ مجازاتی ممکن نخواهد بود مگر اینکه قانون آن اجازه را داده باشد.
قاضی دادگاه نیز با توجه به اصل فوق می بایست عمل ارتکابی مجرم را با از قانون جزا تطبیق دهد و منطبق با آن اقدام کند(نوربها، 1386،53-54).
در مقررات اسلامی نیز بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها تاکید شده است. در آیه15 سوره اسرا آمده است « ما کُنّا مُعَذِّبینَ حَتّی نَبْعَثَ رَسُولاً
». در ماده 2 قانون مجازات اسلامی نیز بر این اصل تاکید شده است: «هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود».
به موجب اصل 36 قانون اساسی، حکم به مجازات و اجرای آن باید از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. اصول 34،61،156،159،166 و 167 ق.ا در همین خصوص می باشند و در خصوص مجازات های جایگزین حبس نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مانند سایر مجازات ها، تعیین آن می بایست به موجب حکم دادگاه صالح و اجرای آن زیر نظر مرجع قضایی و قاضی اجرای احکام باشد و یا به عبارت دیگر سیستم حاکم بر آن یک سیستم کاملاً قضایی می باشد و هم در مرحله صدور حکم و هم در مرحله اجرای حکم می‌بایست توسط قضات مربوطه صورت پذیرد. هرچند که در مرحله اجرای احکام پاره‌ای از نهادهای دولتی و موسسات عمومی و نهادهای مدنی و مردمی مشارکت دارند اما مسئول اجرای حکم، قاضی اجرای احکام می باشد. در غیر اینصورت چنانکه تعیین و اجرای مجازات‌های جایگزین حبس در اختیار سازمان ها و نهادهای دیگر غیر از دادگستری قرار می گرفت، ممکن بود اثرات سویی را دربرداشت و هم به حقوق متهم و هم به حقوق جامعه لطمات جبران ناپذیری وارد می شد. و هدف از اجرای مجازات های جایگزین حبس عقیم می ماند. در مواد 63 تا 86 لایحه قانون مجازات اسلامی سال 1390 بر این موضوع تاکید نموده است و در مواد مختلف به دادگاه و قاضی اجرای احکام برای صدور و اجرای حکم مجازات های جایگزین اشاره شده است.
بند دوم : ضرورت گذشت شاکی خصوصی

یکی دیگر از ویژگی ها و خصایص مشترک مجازات های جایگزین حبس که در لایحه قانون مجازات اسلامی سال 1390 به آن تصریح شده است، ضرورت گذشت شاکی می‌باشد. در ماده 63 لایحه آمده است که «مجازات های جایگزین حبس عبارتست از دوره مراقبت، خدمات عمومی رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی است که در صورت گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت و شخصیت و سابقه مجرم، وضعیت بزه دیده و سایر اوضاع و احوال تعیین و اجرا می شود».
در ماده6 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری یکی از موارد صدور قرار موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا، گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت می باشد. در ماده 8 قانون فوق الذکر آمده است که در مواردی که تعقیب امر جزایی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی موقوف می‌شود، هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی پس از صدور حکم قطعی گذشت کند، اجرای حکم موقوف می شود و چنانچه قسمتی از حکم اجرا شده باشد، بقیه آن موقوف و آثار حکم مرتفع می شود، مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
در ماده 23 قانون مجازات اسلامی آمده است که «در جرایمی که با گذشت متضرر از جرم، تعقیب یا رسیدگی یا اجرای حکم موقوف می گردد، گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد. همچنین عدول از گذشت مسموع نخواهد بود که در واقع این ماده شرایط گذشت را بیان می کند.
ماده 277 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری بیان می کند که «هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیرقابل گذشت بعد از قطعی شدن حکم از شکایت خود صرفنظر نماید، محکوم علیه می تواند با استناد به استرداد شکایت از دادگاه صادرکننده حکم قطعی درخواست کند که در میزان مجازات تجدیدنظر نماید، در این مورد دادگاه به درخواست محکوم علیه در وقت فوق العاده رسیدگی نموده و مجازات را در صورت اقتضادر حدود قانون تخفیف خواهد داد. این رأی قطعی است».
برای اعلام گذشت تشریفات خاصی تعیین نشده است و متضرر از جرم به هر ترتیبی که ممکن باشد می تواند انصراف خود را ابراز دارد. اعلام گذشت با جملاتی از قبیل : گذشت می کنم، رضایت می دهم، شکایتم را پس گرفتم، سازش کردم، دیگر شکایتی ندارم و نظایر اینها که عرفاً نشان دهنده انصراف متضرر از تعقیب دعوی کیفری و وجود مصالحه بین مدعی خصوصی و متهم است(آخوندی، 1386،ص238).
گذشت ممکن است به صورت 1- حضوری(شفاهی) باشد که در این صورت مرجع رسیدگی کننده اعلام گذشت را در صورتجلسه می نویسد و گذشت کننده آن را امضاء می نماید یا در صورت بی‌سواد بودن، انگشت می زند.
یا اینکه 2- گذشت کتبی باشد که مقام رسیدگی کننده می بایست در صحت انتساب آن به گذشت کننده دقت نظر بعمل آورد. گذشت معمولاً پس از اعلام شکایت صورت می‌گیرد ولی ممکن است مقدم بر آن نیز باشد که در این حالت حق شکایت متضرر از جرم ساقط می شود، ولی اگر مبادرت به شکایت کرد، متهم می تواند به همان گذشت اولیه استناد کند. گذشت قبل از وقوع جرم موثر در مقام نیست زیرا از جمله مصادیق رضایت برای ارتکاب جرم است نه از موارد گذشت به معنای واقعی کلمه، رضایت مجنی علیه ممکن است گاهی باعث زوال عنصر قانونی جرم گردد(برای اطلاعات بیشتر ر.ک به : صانعی ، 1372،صص251-233).
و همچنین گذشت کننده می بایست اهلیت داشته باشد، چرا که اعلام گذشت و استرداد شکایت استیفای حق است و بنابراین صغار، مجانین و اشخاص غیر رشید نمی توانند شخصاً اعلام گذشت نمایند. و این امر بر عهده اولیای قانونی آنها می باشد(آخوندی، 1386،صص240-230).
در قسمت اخیر ماده 23 قانون مجازات اسلامی آمده است که هرگاه متضرر از جرم متعدد باشند، تعقیب جزایی با شکایت هر یک از آنها شروع می شود ولی صدور قرار موقوفی تعقیب موکول به گذشت تمام شاکیان می باشد..
با توجه به مطالبی که در باب گذشت شاکی یا متضرر از جرم بیان شده است اینگونه استنباط می شود که منظور قانونگذار از گذشت شاکی، در خصوص جرایم غیرقابل گذشت می باشد، چرا که در خصوص جرایم قابل گذشت با گذشت شاکی پرونده مختومه شده و قرار موقوفی تعقیب صادر می‌شود و لذا قید آن در لایحه، نقض غرض می باشد. لذا در خصوص جرایم غیرقابل گذشت که در قسمت های بعدی نوع جرایم و میزان مجازات آنها نیز قید می شود، در صورت گذشت شاکی، مجرم مستحق برخورداری از مجازات های جایگزین حبس می باشد. همانطور که در مرحله اجرای جرایم غیرقابل گذشت، با گذشت شاکی ، محکوم علیه مستحق تخفیف می باشد و در اینجا نیز مجازات های جایگزین در واقع نوعی تخفیف به حال مجرم می باشد.

بند سوم : ضرورت وجود جهات تخفیف
یکی دیگر از ویژگی های مشترک مجازاتهای جایگزین حبس در لایحه قانون مجازات اسلامی، ضرورت وجود جهات تخفیف می باشد که درماده 63 به آن اشاره شده است. سابقه تاریخی مبحث تخفیف مجازات به قانون مجازات عمومی سال 1304 برمی‌گردد که طبق مواد 44و45 مکرر، حسب مجازات های مختلف در موارد جنایات و جنجه ها تخفیف قائل می شدند. در مواد 45 و 45 قانون اصلاحی سال 1352 نیز تخفیف مجازات پیش بینی شده بود که در قانون راجع به مجازات اسلامی سال 1361 در ماده35 ، با توجه به تغییرات حاصله در انواع مجازات ها و با استفاده از اصلاحات قانون سال 1352 اعمال کیفیات مخففه را فقط در تعزیرات پذیرفت. ماده 22 قانون مجازات اسلامی سال 1370 که جانشین ماده 35 قانون راجع به مجازات اسلامی شده، تغییراتی در ماده سابق ایجاد کرده است، از جمله، مجازات های بازدارنده را در کنار مجازات های تعزیری قابل تخفیف دانسته و به علاوه تبدیل مجازات های تعزیری و بازدارنده را به نحو موسع پذیرفته است(نوربها، 1386،صص386-385).
طبق ماده 22 قانون مجازات اسلامی دادگاه می تواند در صورت احراز جهات مخففه مجازات تعزیری و یا بازدارنده را تخفیف دهد و یا تبدیل به مجازات از نوع دیگری نماید که مناسب تر به حال متهم باشد.
جهات مخففه عبارتند از :
1- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی 2- اظهارات و راهنمایی های متهم که در شناختن شرکا و معاونان جرم یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است، موثر باشد. 3- اوضاع و احوال خاص که متهم تحت تأثیر آنها مرتکب جرم شده است از قبیل رفتار و گفتار تحریک آمیز مجنی علیه یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم.
4- اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله تحقیق که موثر در کشف جرم باشد.
5- وضع خاص متهم یا سابقه او
6- اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف اثرات جرم و جبران زیان ناشی از آن.
تبصره 1- دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم صریحاً قید کند.
تبصره 2- در مورد تعدد جرم نیز دادگاه می‏‌تواند جهات مخففه را رعایت کند.
تبصره 3- چنانچه نظیر جهات مخففه مذکور در این ماده در مواد خاصی پیش‏‌بینی شده باشد دادگاه نمی‏‌تواند به موجب همان جهات دوباره مجازات را تخفیف دهد.

در فصل چهارم لایحه قانون مجازات اسلامی سال 1390 به مبحث تخفیف مجازات و معافیت از آن اختصاص یافته است. در ماده 36 لایحه آمده است : در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به شرح ذیل تقلیل یا تبدیل کند :
تقلیل حبس به میزان یک یا دو درجه
تبدیل مصادره اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار
تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال
تقلیل سایر مجازات های تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا تبدیل به انواع دیگر

ماده 37 لایحه مقرر می دارد که جهات تخفیف عبارتند از :
گذشت شاکی یا مدعی خصوصی
همکاری مؤثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال یا اشیاء حاصله از جرم یا به کار رفته برای ارتکاب آن
اوضاع و احوال خاص مؤثر در ارتکاب جرم از قبیل رفتار یا گفتار تحریک آمیز بزه‌دیده یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم
اعلام متهم قبل از تعقیب یا اقرار موثر وی در حین تحقیق و رسیدگی
ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری
کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم یا اقدام وی برای جبران زیان ناشی از آن
خفیف بودن زیان وارده به بزه‌دیده یا نتایج زیانبار جرم
مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم
تبصره یک : دادگاه مکلف است جهات تخفیف را در حکم خود قید کند.
تبصره دو : هرگاه نظیر جهات مندرج در این ماده در مواد خاصی پیش بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات، مجازات را دوباره تخفیف دهد. ملاحظه می شود که جهات تخفیف مذکور در لایحه از نظر مفهوم و محتوا با جهات قید شده در ماده 22 قانون مجازات فعلی یکسان بوده و

مشارکت مردم رابطه مستحکم تری بین دستگاه قضایی و شهروندان ایجاد می شود(یکرنگی و ایرانمنش،1387،صص96-95).
بند چهارم : جبران خسارت بزه‌دیده
از زمانی که بزه دیده در قلمرو مطالعات جرم شناسی وارد و دانش بزه‌دیده شناسی ایجاد شد و به ویژه پس از ظهور بزه دیده‌شناسی حمایتی(ثانویه)(برای آگاهی بیشتر ر.ک به : رائیجیان اصلی، 1384،ص13) و رواج این تفکر در کشورهای مختلف، قانونگذاران و نظریه پردازان ناگزیر از مدنظر قراردادن بزه‌دیده در مطالعات و اعمال خود شدند. چنان که این اندیشه به عنوان یکی از ارکان اصلی عدالت ترمیمی بزه‌دیده تبدیل شده است. برای مثال بیزموردال گریو عدالت ترمیمی را چنین تعریف کرده اند : «عدالت ترمیمی هر اقدامی است که قبل از هر چیز باعث اعمال عدالت از طریق جبران و ترمیم خسارت و صدماتی که با ارتکاب جرم به وجود آمده جهت گیری می کند.» (نجفی ابرندآبادی، 1382،ص23).
و یا در تعریف دیگری آمده است : «عدالت ترمیمی به دنبال کمک به ترمیم و بهبودی وضعیت بزه‌دیده و قادر ساختن همه طرف های دارای حق، نقش یا سهم در عدالت برای شرکت موثر و مثمر ثمر در آن است.» (نجفی ابرندآبادی، 1382،ص24) به همین جهت امکان ترمیم، جبران خسارت بازسازی و احیای دوباره زندگی بزه‌دیده و اعاده وضع او به شرایط قبل از بزه دیدگی و توزیع عدالت و امنیت در جامعه از مقاصد عدالت ترمیمی هستند. مجازات های اجتماع‌محور نیز در راستای مشارکت موثر جامعه و بازپذیری مناسب تر بزه‌کار ، درصدد آنند که با توجه به شرایط بزه‌کار و وضعیت مالی او در جهت جبران خسارت بزه‌دیده قدم بردارند. میزان خسارتی که هم به صورت مادی و هم به صورت معنوی قابل تحقق است، به ویژه در برخی مجازات های جایگزین مانند خدمات اجتماع محور، شرط اعمال، جلب رضایت و جبران خسارت بزه‌دیده است(یکرنگی و ایرانمنش، 1387،صص96-95).
در لایحه قانون مجازات اسلامی سال 1390 شرط اساسی اعمال مجازات های جایگزین حبس گذشت و رضایت شاکی می باشد که بیانگر توجه قانونگذار به جبران خسارت زیان‌دیده از جرم در راستای اعمال تدابیر جایگزین حبس می باشد. همچنن مبارزه با افزایش تکرار جرم نیز یکی از دلایل گرایش به مجازات های جایگزین و اجتماع محور می‌باشد چراکه هرچند مجازات حبس در ابتدا با داعیه اصلاح و درمان مجرم وارد سیستم عدالت کیفری گردیده است اما به مرور زمان و عدم دستیابی به اهداف فوق علی رغم تحولات بسیار در سیستم زندانها، امروزه نه تنها زندان مکانی برای اصلاح و درمان نمی باشد بلکه مدرسه تکرار جرم است. چرا که بودن زندانیان از هر درجه و با هر نوع سابقه، در کنار یکدیگر به دلیل نداشتن امکانات لازم جهت طبقه بندی زندانیان موجب می شود که دانسته های غلط خود را به یکدیگر منتقل کنند و افراد بدون سابقه بیشتر از بقیه در معرض خطر قرار می گیرند.
از این جهت زندان در اصطلاح رایج بین زندانیان، به دانشکده حقوق تعبیر می شود و لذا بیشتر جمعیت زندان را افراد سابقه دار و تکرار کنندگان جرم تشکیل می دهند.
و به علاوه حبس برچسبی به فرد می زند که باعث می شود که فرد پس از ورود به جامعه از آن طرد شود و پس از قبول شخصیت مجرمانه خود به نقش آفرینی به عنوان مجرم ادامه دهد. مجازات های اجتماع‌محور با هدف کاهش تکرار جرم پا به عرصه ضمانت اجرای کیفری گذارده، امّا نه با روش های انفعالی بلکه با تاثیرگذاری بر بزه‌کار جهت بازسازی اجتماعی او، به عنوان نمونه در خدمات اجتماع محور، مطالبه این خدمات از بزه کار نشان از آن دارد که جامعه وی را طرد ننموده است و او را همچنان عنصر مطلوبی می داند. لذا آمیزه ای از مجازات و بازسازی بدون آن که انگ و برچسبی به وی زده شود او را از تکرار بزه منصرف خواهد کرد(یکرنگی و ایرانمنش، 1387،ص95).

فصل دوم : ساز و کارهای اعمال و اجرای مجازات های جایگزین حبس
برای اینکه یک طرح و برنامه جدید مطرح شده از سوی اندیشمندان در مرحله اجرا و اعمال، شکل موفقی به خود بگیرد، می بایست زمینه ها و امکانات و شرایط اجرای آن طرح یا برنامه از قبل در جامعه فراهم شده باشد، در غیر اینصورت آن طرح پیشنهادی در مرحله پیشنهاد و نظری باقی خواهد ماند و هرگز به اهداف مطلوب منتج نخواهد شد. در خصوص مجازات های جایگزین حبس نیز این قاعده حکمفرما می باشد و برای اینکه سیاست جایگزینی کارآمد و موفقی داشته باشیم یکسری شرایط و ساختارهایی را برای اجرای موثر آن نیاز داریم. در غیر اینصورت در اجرای موثر آن ناکام مانده و با شکست مواجه می شویم یا به عبارت دیگر روش های جایگزین حبس رسالت و یا کارکردهای موثرش را از دست خواهد داد که در ذیل به توضیح آن ساختارها می پردازیم.
مبحث اول : بسترهای(پیش شرط های) اعمال مؤثر مجازات های جایگزین حبس
هرچند مجازات حبس به دلیل مشکلات عمده ای که دامنگیر جامعه و سیاست گذاران نموده است مورد انتقادات بسیاری واقع شده است و هزینه های سرسام آور زندان، شناخت تاثیرهای زیانبار انباشتن مجرمان در زندان بر زندانیان و خانواده آنان و اجتماع و افزایش تکرار جرم در میان زندانیان و غیره، سیاست گذاران را بر آن داشته است که نقش زندان را دوباره بررسی نموده و راههای جدیدی را کشف کنند(معظمی، 1385،ص65).
لکن باید توجه کرد که جایگزین های زندان نیز معضلات و مشکلات خاص خود را دارند به ویژه آنها باید ساختار معقول و مناسبی داشته باشند تا دادگاه ها بتوانند با اعتماد کامل به سودمند و موثر بودن، آن را اعمال کنند(آشوری، 1382،ص52). لذا در ذیل پاره‌ای از س
اختارها و پیش شرطهای اعمال موثر مجازات های جایگزین حبس را از بعد قانونی، اقتصادی، اجتماعی و آموزشی بیان می کنیم.
گفتار اول : بسترهای تقنینی و اقتصادی

برای اجرای موفق برنامه ها و سیاست های جایگزین حبس می بایست کلیه قوای سه‌گانه مملکت ، هر یک در حیطه وظایف محوله طبق قانون اساسی در فراهم ساختن بسترها و امکانات لازم مشارکت موثر و مفید داشته باشد. قوه مقننه با تصویب قوانین محکم و متقن و لازم الاجرا، قوه مجریه با فراهم آوردن امکانات لازم در بستر اجتماع و قوه قضاییه نیز با حسن اجرای قوانین مصوبه مجلس و نظارت بر حسن اجرای آن توسط نهادهای دستگاه عدالت کیفری که در مباحث بعدی راجع به این بسترها و پیش شرطها مفصلاً بحث خواهیم کرد.

بند اول : بستر تقنینی
در اجرای موثر و کارآمد روش های جایگزین حبس، قبل از هر چیز نیازمند تصویب قانونی روشن و فاقد ابهام هستیم. این وظیفه قانونگذار است که قانونی را به صورت صریح و روشن وضع نموده و نوع روش جایگزین، چگونگی انتخاب و اجرای آن، افراد و نهادهای مسئول اجرای این برنامه ها و تکالیف و وظایفی که اینها برعهده دارند و غیره را مشخص می کند در صورت نداشتن قانونی با خصایص فوق صحبت از ایجاد روش های جایگزین حبس، جایگاه و عملکرد آن و فرهنگ سازی آن میان اقشار مختلف افراد جامعه و نهادهای مسئول و درگیر اجرای این برنامه فایده ای نخواهد داشت. چرا که در غیر اینصورت مغایر اصل قانونی بودن (جرایم و مجازات ها) بوده و موجب ناامنی در جامعه می گردد(حاجی تبار فیروزجائی، 1386،ص93).
اصل قانونمندی جرم و مجازات یکی از اصول اولیه در حقوق کیفری هر کشور می باشد، مجازات‌های جایگزین حبس (اجتماع محور) نیز به هر حال ضمانت اجرای کیفری محسوب می‌شوند، از این اصل پیروی می نمایند.
البته برای تصویب قوانین مناسب در این زمینه علاوه بر مواد فوق الذکر، قانونگذار باید اطلاعات جامع و صحیحی از وضعیت اجتماعی، سیاسی و اقتصادی و غیره داشته باشد. و از آنجا که اعمال مجازات های جایگزین(اجتماع محور) در متن جامعه می باشد تا حد زیادی وابسته به نوع جامعه‌ای است که در آن اجرا می شود.

به همین دلیل در جوامعی که میزان خشونت و بزهکاری بالا می باشد و تا کنون مجازات‌های سنتی و سزاگرا اعمال می شده است تبدیل ناگهانی مجازات های سنتی به مجازات‌های اجتماع محور نه تنها نمی تواند چاره ساز باشد، بلکه موجب افزایش جرایم و بزهکاری در جامعه می شود.و شناخت صحیح دولت و قانونگذار از گونه بزهکاران موجود در جامعه ، نوع جرایم ارتکابی، آمار دقیق بزهکاری، تفکیک زمان و مکان و رقم سیاه بزهکاری نیز در تصویب قانون مربوطه موثر می‌باشد.
مساله دیگر در وضع قوانین مربوط به مجازات های جایگزین حبس، مساله توسعه شبکه کیفری می باشد. توسعه شبکه کیفری موجب افزایش دامنه مداخله کیفری می شود. در کیفرهای سنتی مثل حبس، شلاق و جزای نقدی محکوم علیه پس از تحمل مجازات از حوزه اقتدار دستگاه قضایی خارج شده و دستگاههای دولتی نظارتی بر وی ندارند، لکن در مجازاتهای اجتماع محور (جایگزین حبس) فرد در طول اجرای مجازات تحت نظارت ماموران مراقبتی و نظارتی قرار دارد. لذا این امر باعث افزایش کنترل اجتماعی بر افراد و توسعه شبکه کیفری خواهد شد. ره آورد توسعه شبکه، محروم شدن نظارت دولت و گرفتاری بیشتر افراد می باشد. زیرا توسعه شبکه جرم زاست و بر اساس نظریه برچسب زنی، با کنترل اجتماعی بیشتر و واکنش نسبت به متخلفان به عنوان مجرمان، افراد دچار مشکل می‌شوند. همچنین بزهکارانی که که در انجام نتایج ترمیمی کوتاهی کنند دوباره به دادرسی ارجاع می شود و ناگزیر از تحمل کیفرهای سنتی هستند(زید شفیعی، 1385،ص158). لذا جهت از بین بردن یا محدود کردن این مشکل قانونگذار از زمان تدوین قانون می بایست با رعایت حدود وظایف و اختیارات ماموران نظارتی موجب نقض حقوق شهروندی و بشری محکوم علیه نگردد(یکرنگی و ایرانمنش، 1387،ص99).
بند دوم : بستر اقتصادی
یکی از مهمترین دلیل هایی که برای استفاده از مجازات های جایگزین حبس وجود دارد، پایین بودن هزینه های آن نسبت به زندان است(آشوری، 1382،ص55).
اما یکی از موانعی که در مسیر پذیرش مجازات های جایگزین حبس(اجتماع محور) وجود دارد که بایستی قبل از اجرا مرتفع شود، هزینه بر بودن آنهاست. علی رغم اینکه مجازات‌های جایگزین باعث کاهش هزینه های نگهداری پرخرج زندانیان می شود اما نمی توان منکر این واقعیت شد که این مجازات ها نیز هزینه های خاص خود را دارند.
تهیه امکانات و ساز وکارهای لازم برای اعمال این مجازات ها، هزینه های دستمزد ماموران نظارتی و مراقبتی، هزینه آموزش کارکنان و قضات و … لذا در هنگام تصویب قانون باید منابع مالی برای اجرای آن پیش بینی شود(یکرنگی و ایرانمنش، 1387،ص102).
اتخاذ راهکارهای غیر زندان بدون ارائه امکانات، تسهیلات و حمایت های جانبی در عمل بی فایده خواهد بود. در حقیقت مسائلی مانند تهیه مسکن و سرپناه برای افرادی که از این ضرورت اولیه محرومند، اختصاص کمک هزینه یا مستمری ماهانه برای پاسخگویی به حداقل نیازهای معیشتی فرد و افراد تحت سرپرستی او، تامین نیازهای پزشکی، دارویی و بهداشتی فرد، ایجاد تسهیلات لازم در برقراری ارتباط افراد زندانی که محل زندگی آنها از محل اجرای برنامه ها دور می باشد، با فرزندان و سایر افراد خانواده و رسیدگی به وضعیت معیشتی و تحصیلی کودکان ضروری می‌باشد(معظمی،1385،ص82).
لذا به نظر می رسد که فراهم آوردن بستر اقتصادی مناسب جهت اجرای سیاستهای جایگزین حبس مهمترین پیش شرط پس از تصویب قانون می باشد چراکه در غیر اینصورت قانون مصوبه مجلس در حد یک قانون نوشته باقی بوده و مانند بسیاری از قوانین اجرا نشده دیگر دچار مرگ تدریجی شده و به دست فراموشی سپرده می شود.
گفتار دوم : بسترهای آموزشی و اجتماعی
برای اعمال و اجرای موثر مجازات های جایگزین، علاوه بر تصویب قانون کامل و فراهم آوردن بستر اقتصادی مناسب و سازوکارهای لازم در جامعه، زمینه سازی و فرهنگ سازی این سیاست ها در میان اقشار مختلف و بالابردن سطح آگاهی مردم از طریق دادن آموزشهای لازم در خصوص نوع و چگونگی اجرای این مجازاتها، اهداف و فواید آن و آثار زیانبار زندان نسبت به فرد و جامعه ، لازم و ضروری می باشد چراکه محل اجرای این مجازات ها متن جامعه و مجریان واقعی این مجازات ها عموم افراد جامعه می باشند که می بایست دارای بینش صحیح و لازم باشند. در غیر اینصورت چه بسا که نتیجه معکوس از این مجازات ها عاید جامعه شود.
در ذیل راجع به بسترهای آموزشی و اجتماعی به صورت جداگانه توضیح داده می شود.
بند اول : بستر آموزشی

علوم انسانی همواره متکی به انسان می باشد. انسان ها در علومی مانند حقوق از بعد فردی و جمعی مورد توجه قرار می گیرند. بنابراین عقیده و نظر شهروندان در هر پدیده جدید، بویژه آن جا که به حقوق آنان مربوط می شود حائز اهمیت است.
امروزه به ویژه در حد فاصل جوامع مکانیک و ارگانیک کیفرهای سنتی مثل حبس و شلاق هنوز هم وسیله‌ای برای نشان دادن قدرت دولت و برقراری امنیت در جامعه و تشفی خاطر بزه دیده می باشد. لذا در این جوامع مجازات های جایگزین و اجتماع محور به لحاظ اینکه سرسختی مجازات های سنتی را ندارد در ابتدا مورد قبول واقع نخواهد شد.
در این جوامع گمان می رود که دولت ها و نظام عدالت کیفری با اعمال این مجازات ها قصد آسان گیری مرتکبان جرایم را دارند. لذا پذیرش این مجازات های جایگزین توسط مردم از پیش نیازهای ضروری اعمال کیفرهای جانشین حبس می باشد. اطلاع رسانی و اگاهی مردم از اینکه ضمانت اجراهای سنتی در عمل نتوانسته موجب اصلاح واقعی شود و شمار زیاد زندانیان دولت را دچار مشکل کرده است(یکرنگی و ایرانمنش، 1387،ص103).
در همین راستا در قسمت راهکارهای اجرایی بیانیه ابیجان درباره جایگزین های مجازات زندان به صراحت بیان شده است. «لازم است برنامه هایی جهت آگاه سازی همگان برای دانستن این که عدالت چیست و چه باید باشد و نیز در مورد آگاه سازی مردم نسبت به عیب های ناشی از عملکرد ناقص هر یک از دستگاه هایی که در روند فرایند قضایی دخالت دارند، ترتیب داده شود. آگاه سازی مزبور شامل برنامه هایی می‌شود که در مکان‌های آموزشی و عمومی -که در آن جا هر کسی فرصت بیان دیدگاه و طرح پرسش های خود را دارد- ترتیب داده شود.» همچنین «وسایل ارتباط جمعی در ایفای نقشی سازنده تشویق شوند و برنامه های تبلیغاتی برای عدالت را پشتیبانی کنند.» (آشوری، 1382،ص67).
در راستای اجرای برنامه های سیاست جایگزینی حبس، نه تنها آموزش عموم افراد جامعه بلکه آموزش دست اندرکاران نظام عدالت کیفری علی الخصوص قضات در راستای عدم استفاده گسترده و غیرضروری از مجازات حبس و استفاده از مجازات های جایگزین حبس در موارد مجاز قانونی، حائز اهمیت می باشد. دادن آموزش لازم به نهادها و موسسات و افراد مسئول اجرای این برنامه نیز در اجرای موفقیت آمیز مجازات های جایگزین موثر می باشند. به عنوان مثال جریمه های نقدی که باید دریافت شوند، خدمات عالم المنفعه سازماندهی شده و مورد نظارت قرار گیرند و سرویس های میانجیگری در کشورهایی که برای مصالحه ی خارج از دادگاه جایگاه خاصی قائل شده‌اند باید سازمان یابد. همه این اقدام ها نیازمند مامورانی است که بتوانند هدف های مورد نظر هر یک از این جایگزین ها را فراهم کنند(آشوری، 1382،ص53).
بند دوم : بستر اجتماعی
اجرای موفقیت آمیز برنامه ها و سیاستهای جایگزین حبس، علاوه بر پیش شرطها و شرایط پیش گفته، نیازمند بسترسازی اجتماعی و فرهنگ سازی در میان اقشار مختلف افراد جامعه و نهادهای مسئول و درگیر اجرای این برنامه های می باشد. به عبارت دیگر به اقشار مختلف افراد جامعه ونهادهای مسئول اجرای آن فهمانده و قبولانده شود که چرا به جایگزین کردن روشهایی برای حبس تاکید می شود؟ چگونه اجرا خواهد شد؟ دارای چه ویژگی های و فوایدی می باشد؟ چه معایب و ایراداتی دارد؟ مزایای بکارگیری آن در مقابل کیفر حبس چه چیزهایی هستند؟ در چه مواردی این روشها و برنامه ها، جایگزین حبس می شود؟ آیا در تمام موارد یا برخی موارد؟ چه مجرمانی مستحق برخورداری از این روش می باشند؟ چه جرائمی و با چه مجازاتی؟

فرزندانشان
مسئولیت مفروض ابوین در قبال اعمال ارتکابی فرزندانشان از این لحاظ است که به حکم عقل چنانچه کودکی زیان وارد آورد علت آن این است که وی به نحو شایسته‌ای تربیت نشده است و یا مراقبت لازم از او به عمل نیامده است. در این جا زیان‌دیده نیازی به اثبات تقصیر ابوین ندارد و به محض این‌که طفل زیانی به بار آورد، ابوین مقصر فرض می‌شوند.
2ـ2. مسئولیت کارفرمایان در قبال اعمال ناشی از کارکنانشان
کارفرمایان در مقابل اعمال و اقدامات کارکنان خود نوعی مسئولیت نیابتی و یا ناشی از فعل غیر دارند. البته آنچه که در رابطه با تحقق مسئولیت نیابتی کارفرما ضروری می باشد آن است که مباشر زیان، کارگر او باشد و شبه جرم صورت گفته مرتبط با کاری باشد که کارگر برای انجام آن استخدام شده باشد. به موجب ماده یک قانون کار جمهوری اسلامی ایران: «کارگر کسی است که به هر عنوان در مقابل دریافت حق السعی اعم از مزد ـ حقوق، سهم سود و سایر مزایا به درخواست کارفرما کار میکند و کارفرما نیز شخص حقیقی یا حقوقی است که کارگر به درخواست و به حساب او کار میکند.
به طور خلاصه باید ذکر کرد که کارفرمایان مشمول جبران خساراتی میباشند که از طرف کارکنان اداری یا کارگران آنها در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاطهایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب مینموده را به عمل آورده و یا این که اگر احتیاطهای مزبور را به عمل میآورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمیبود.
ملاحظه میشود که قانونگذار برای کارفرما، فرض تقصیر قرار داده است و کارفرما برای معافیت از مسئولیت میبایستی ثابت نماید که تقصیر ننموده است.
مبحث پنجم:
ماهیت حقوقى باشگاه و ارکان آن
در حقوق ایران و حقوق کشورهای اروپایی
گفتار اول:
ماهیت حقوقی باشگاه
1ـ حقوق ایران
در خصوص تعریف باشگاه همان‌طور که عنوان شد باشگاه، به مکانى اطلاق مى‏شود که توسط سازمان‏هاى دولتى و یا بخش خصوصى به منظور اشاعه ورزش به وجود آمده باشد و افراد علاقه‏مند را نیز به عضویت بپذیرد و تیم‌هایى را براى شرکت در مسابقات بین باشگاهى در ورزش‌هاى گوناگون معرفى کند. در خصوص ماهیت حقوقى باشگاه نیز مى‏توان گفت بر حسب مالکیت و مؤسس آن، از اشخاص حقوقى حقوق خصوصى یا حقوق عمومى مى‏باشد. آیین‏نامه رابطه باشگاه‏ها با لیگ، باشگاه را چنین تعریف مى‏کند: «باشگاه، مجموعه‏اى ورزشى است که بر اساس معیارهاى تربیت بدنى، به عنوان باشگاه تأسیس و در اداره‏ى ثبت شرکت‌ها به ثبت رسیده باشد».
در خصوص این که باشگاه‏هاى ورزشى در کشور ایران باید در قالب چه نوع شرکتى به ثبت برسند على‏الظاهر محدودیتى در آیین‏نامه رابطه باشگاه‏ها با لیگ دیده نمى‏شود.

بند 15 ماده 9 آیین‏نامه فوق‏الذکر مقرر مى‏دارد: «کلیه باشگاه‏ها از نظر ضوابط داخلى تابع قانون تجارت هستند و کلیه باشگاه‏هاى لیگ برتر باید علاوه بر مجوز سازمان تربیت بدنى، در ثبت شرکت‌ها نیز ثبت شده و مدارک خود را به سازمان لیگ ارائه دهند».
پس على‏القاعده باشگاه‏ها مى‏توانند در قالب هر یک از شرکت‌هاى تجارى مندرج در ماده 20 قانون تجارت تشکیل شوند. ماده 20 قانون تجارت جمهورى اسلامى ایران مقرر مى‏دارد: «شرکت‌هاى تجارى بر هفت قسم است:
1. شرکت سهامى ؛
2. شرکت با مسئولیت محدود ؛

3. شرکت تضامنى ؛
4. شرکت مختلط غیرسهامى ؛
5. شرکت مختلط سهامى ؛
6. شرکت نسبى ؛
7. شرکت تعاونى تولید و مصرف» .
نباید به این ظاهر اعتماد نمود البته کاملاً واضح و مبرهن است که با توجه به تعریف باشگاه‏ها و نیز تعریف شرکت‌هاى تعاونى تولید و مصرف بدیهى است که باشگاه‏هاى ورزشى موضوعا و فعالیت‌هاى آن امکان تشکیل باشگاه‏ها ورزشى به صورت شرکت تعاونى و تولید وجود ندارد.
در خصوص امکان تشکیل باشگاه‏هاى ورزشى به صورت شرکت با مسئولیت محدود و تضامنى و مختلط و نسبى باید در نظر داشت که با وجود این که آیین‏نامه رابطه لیگ با باشگاه‏هاى ممنوعیتى در این زمینه ایجاد نکرده است اما این بدان معنا نیست که مقررات عام را نادیده بگیریم. به تعبیرى دیگر آیین‏نامه مزبور نمى‏تواند ناسخ قوانین مصوب مجلس باشد به دلیل آن که مرجع تصویب قوانین عادى در سلسله مراتب قانونگذارى بالاتر از مرجع تصویب آیین‏نامه که دولت و مراجع وابسته به آن است مى‏باشد. بنابر آن چه ذکر شد باید به قانون تجارت که ضوابط شرکت‌هاى تجارى را بیان نموده رجوع کرد.
ماده یک قانون تجارت جمهورى اسلامى ایران مقرر مى‏دارد: «تاجر کسى است که شغل معمولى خود را معاملات تجارتى قرار بدهد».
در ماده 2 قانون مذکور مقرر گردیده است: «معاملات تجارتى از قرار ذیل است:
1. خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره اعم از این که تصرفاتى در آن شده باشد یا نشده باشد.
2. تصدى به حمل و نقل از راه خشکى یا آب و هوا به نحوى که باشد.
3. هر قسم عملیات دلالى یا حق‏العمل کارى (کمیسیون) و یا عاملى و هم چنین تصدى به هر نوع تأسیساتى که براى انجام بعضى امور ایجاد مى‏شود از قبیل تسهیل معاملات ملکى یا پیدا کردن خدمه یا تهیه و رساندن ملزومات و غیره.
4. تأسیس و به کار انداختن هم قسم کارخانه مشروط بر این که براى رفع حوائج شخصى نباشد.
5. تصدى به عملیات حراجى
6. تصدى به هر قسم نمایشگاه‏هاى عمومى
7. هر قسم عملیات صرافى و بانکى
8. معاملات برواتى اعم از این که بین تاجر و غیر تاجر باشد

9. عملیات بیمه بحرى و غیر بحرى
10. کشتى‏سازى و خرید و فروش کشتى و کشتیرانى و کشتیرانى داخلى و یا خارجى و معاملات راجعه به آنها».
با دقت در ماده 2 قانون تجارت ایران ملاحظه مى‏گردد که موضوع فعالیت باشگاه‏ها و مؤسسات ورزشى در هیچ یک از بندهاى ده گانه مزبور واقع نمى‏گردد به بیان دیگر بندهاى 10 گانه مزبور موضوعا از شمول تعریف باشگاه‏هاى ورزشى خارج مى‏باشد و باشگاه‏هاى ورزشى نمى‏توانند در قالب شرکت‌هاى با مسئولیت محدود و تضامنى و مختلط و نسبى تشکیل و ثبت شوند.
به نظر می‌رسد تنها نوع شرکتى که باشگاه‏هاى ورزشى مى‏توانند در قالب آن تشکیل و ثبت گردند شرکت سهامى مى‏باشد و دلیل آن هم صراحت ماده 2 قانون اصلاح قسمتى از قانون تجارت مصوب 24/12/1347 مى‏باشد.
ماده مزبور مقرر مى‏دارد: «شرکت سهامى شرکت بازرگانى محسوب مى‏شود ولو این که موضوع عملیات آن امور بازرگانى نباشد».
ماده 4 قانون مزبور مقرر میدارد:
«شرکت‌هاى سهامى به دو نوع تقسیم مى‏شوند
نوع اول: شرکت‌هایى که مؤسسین آنها قسمتى از سرمایه شرکت را از طریق فروش سهام به مردم تأمین کنند. این گونه شرکت‌ها، شرکتهای سهامى عام نامیده مى‏شوند.
نوع دوم: شرکت‌هایى که تمام سرمایه آنها در موقع تأسیس منحصرا توسط مؤسسین تأمین گردیده است. این گونه شرکت‌ها سهامى خاص نامیده مى‏شوند. در شرکت سهامى عام عبارت «شرکت سهامى عام» و در شرکت‌هاى سهامى خاص، عبارت: «شرکت سهامى خاص» باید قبل از نام شرکت یا بعد از آن بدون فاصله با نام شرکت در کلیه اوراق و اطلاعیه‏ها و آگهى‏هاى شرکت به طور روشن و خوانا قید شود.
همان‌طور که ملاحظه گردید باشگاه‏ها و مؤسسات ورزشى بیشتر به صورت شرکت سهامى تشکیل و ثبت مى‏شوند براى مثال باشگاه‏هاى ورزشى مثل باشگاه‏هاى پگاه و داماش گیلان و استیل آذین، آرم و عنوان شرکت‌هاى سهامى را به طور مشخص در لوگوى خود به یدک مى‏کشند. به هر صورت باشگاه‏ها هر چند در قالب مؤسسه فرهنگى و ورزشى به ثبت می‌رسند همان طور که تا قبل از حرفه‏اى شدن لیگ‏هاى ورزشى به نحو چشمگیرى چنین بود از لحاظ ضوابط و ساختار مى‏بایست تابع قانون تجارت باشند یعنى از نظر تشکیلات ادارى و نحوه اداره، رعایت ضوابط قانونى مربوط به شرکت‌های تجاری درباره آن‌ها الزامی می‌باشد.
2ـ حقوق کشورهای اروپایی
اغلب باشگاه‏هاى حاضر در لیگ‏هاى ورزشى کشورهای اروپائی نیز به عنوان شرکت‌هاى تجارى و آن هم به صورت شرکت سهامى تشکیل و ثبت مى‏گردند و البته مشمول قانون تجارت این کشور نیز مى‏باشند.
در سال‏هاى اخیر بسیارى از این باشگاه‏ها سهام باشگاه خود را در بازار بورس شناور کرده‏اند آمار و اطلاعات حاکى از آن است که ارزش سهام بیست و یک باشگاه حرفه‏اى فوتبال انگلیس در سال 2004 میلادى 1/20 بیلیون پوند برآورده شده است . البته در ایران نیز اخیراً باشگاه راه‏آهن به عنوان اولین باشگاه ایرانى بعد از چند بار شکست در عرضه سهامش سهام خود را در فرا بورس عرضه نمود که کلیه سهام آن به فروش نیز رفت .
باشگاه‏ها در انگلستان در زمره شرکت‌هاى «محدوده عمومى» (غیر تضامنى عمومى)
محسوب مى‏شوند . این شرکت‌ها باید داراى دو شریک باشند و همواره مى‏بایست
کم‌ترین میزان سرمایه سهام صادر شده را حفظ کنند. سهامداران این شرکت‌ها به راحتى سهام خود را در بازار بورس و یا هر مکان دیگرى منتقل مى‏کنند. تمامى شرکت‌هاى بزرگ صنعتى و تجارى، شرکت‌هاى محدوده عمومى هستند که سهامشان در فهرست بورس سهام و اوراق بهادار ذکر شده است .
با نگاهى به برخى از متون حقوقى انگلیس به نوعى از باشگاه‏هاى ورزشى بر مى‏خوریم که نه تنها شرکت تجارى نیستند بلکه شخصیت حقوقى نیز ندارند و در اصطلاح خاص، «شرکت مدنى» نامیده مى‏شوند. در خصوص این شرکت‌ها گفته شد: «آنها متشکل از گروهى از مردم هستند که به هم ملحق شده‏اند نه منافع مشترکشان را دنبال نمایند» .
شرکت مدنى وجود مستقلى از اعضاى خود ندارد. بنابراین اگر یکى از اعضا، شرکت از جانب شرکت قراردادى منعقد نماید، آن فرد شخصا در مقابل طرف دیگر مسؤل است. رایج‏ترین نمونه‏ها براى شرکت مدنى عبارتند از: انجمن‏ها و باشگاه‏هاى ورزشى ماند: باشگاه محلى تنیس، کریکت، شطرنج و… با این وصف، به راستى باشگاه‏هاى ورزشى در حقوق انگلیس، جزو کدام دسته از شرکت‌هاى فوق‏الذکر مى‏باشد؛ شرکت محدوده عمومى یا شرکت مدنى؟ به یقین مى‏توان گفت: باشگاه‏هاى حرفه‏اى مورد نظر، شرکت محدوده عمومى هستند، زیرا اولاً؛ سرمایه باشگاه‏ها به صورت سهام درآمده و در بازار بورس قابل نقل و انتقال است. در حالى که شرکت مدنى فاقد چنین امتیازى است. ثانیاً؛ در مثال‏هایى که براى شرکت‌هاى مدنى ذکر شد آن چه که به وضوح ملاحظه مى‏شود آن است که باشگاه‏هاى محلّى ورزشى، نوعى شرکت مدنى محسوب مى‏شوند در حالى که هیچ‌گاه نمى‏توان پذیرفت که باشگاه‏هاى بزرگ و ثروتمندى مثل آرسنال – چلسى و لیور پول یا منچستر یونایتد و… باشگاه‏هاى محلى باشند .
گفتار دوم ـ انواع باشگاه‏های ورزشى
با توجه به این امر که باشگاه‏هاى ورزشى در ایران از نظر قانونى تحت شمول قانون تجارت هستند و معمولاً به صورت تجارى در زمینه ورزش که خود نوعى تجارت و صنعت محسوب مى‏شود فعالیت مى‏کنند از نظر منشأ ایجاد و مالکیت به دو نوع عمده تقسیم مى‏شوند.
1. باشگاه‏هاى دولتى (عمومى)
باشگاه‏ها و مؤسسات ورزشى دولتى باشگاه‏هایى هستند که از نقطه نظ
ر مالکیت، مالک آن دولت مى‏باشد که با تعیین رئیس مجمع و نیز اعضاى هیأت مدیره اداره آن را به عهده دارد و همان‌طور که بعدا خواهد آمد در صورت تقصیری که ناشى از نقض تجهیزات و تسکیلات مؤسسه باشد، مسئولیت پیدا مى‏کند. در صورت واگذارى باشگاه‏هاى مربوطه به بخش خصوصى نیز در صورتى که بیش از 50 درصد سهام آن باشگاه متعلق به دولت باشد باشگاه‏ها و مؤسسات ورزشى مربوطه همچنان دولتى محسوب مى‏شوند و بحث راجع به مسئولیت مدنى دولت مطرح مى‏شود که در فصل سوم راجع به آن بحث خواهیم کرد.
2. باشگاه‏هاى خصوصى
ساده‏ترین تعریفى که مى‏توان از این نوع باشگاه‏ها کرد این است که باشگاه‏هایى که دولتى و عمومى نیستند باشگاه‏هاى خصوصى محسوب مى‏شوند .
به بیانى دیگر در صورتى که اشخاص خصوصى مالکیت این باشگاه‏ها و اماکن ورزشى را به عهده داشته باشند و یا بیش از 50 درصد سهام این باشگاه‏ها متعلق به اشخاص خصوصى باشند باشگاه‏هاى مزبور باشگاه خصوصى محسوب مى‏شوند و در نتیجه مسئولیت مدنى این باشگاه‏ها بر عهده مالکین شخصى و خصوصى باشگاه‏هاى ورزشى مربوطه قرار مى‏گیرند.
در دنیاى حرفه‏اى ورزش که از صنایع پول‌ساز به شمار می‌آید بدون شک باشگاه‌های ورزشی به صورت خصوصی اداره می‌گردند. در اروپا به عنوان قطب فوتبال دنیا و نیز سایر کشورهای قاره‌های مختلف فوتبال‌خیز دنیا، باشگاه‏هاى ورزشى به صورت خصوصى اداره مى‏شوند و حتى یکى از شرایطى که کنفدراسیون فوتبال آسیا براى باشگاه‏هاى ورزشى فعّال در سطح قاره آسیا تعیین نموده بحث خصوصى‏سازى باشگاه‏های ورزشی مى‏باشد. البته کنفدراسیون فوتبال آسیا [AFC] که در صدد نزدیک شدن تیم‌هاى ملى و باشگاهى این قاره به سطح اول فوتبال جهان است به تمام کشورهاى عضو کنفدراسیون، هشدار داده است که باید تا سال 2011 میلادى باشگاه‏هاى خود را حرفه‏اى کنند و گرنه حق شرکت در لیگ قهرمان باشگاه‏هاى آسیا را از دست خواهند داد .
البته بعدها این اتمام حجت به دلیل درخواست کشورهاى عضو که قبلاً به صورت غیر حرفه‌ای فعالیت ورزشى مى‏کردند به مدت 2 سال دیگر تمدید گردید بنابراین به موجب قوانین جدید کنفدراسیون فوتبال آسیا، باشگاه‏هاى ورزشى در صورتى که تا سال 2013 میلادى حرفه‏اى نشوند آماتور تلقى گردیده و باید در لیگ آماتور که سطحى به مراتب پایین‏تر از لیگ حرفه‏اى قهرمانان آسیا را دارد شرکت کنند .
به هر صورت باشگاه‌های حرفه‌ای ورزشی صرف نظر از این که در قالب شرکت‌های تجاری و یا حتی شرکت مدنی به آن مفهومی که در حقوق انگلستان و وجود دارد تشکیل گردند با توجه به این که از نظر تشکیلاتی بایستی تابع قانون تجارت آن کشور باشند می‌بایست آن‌ها را خصوصی تلقی کرد. بنابراین قریب به اتفاق باشگاه‌های اروپائی و حتی دنیا، به صورت خصوصی اداره می‌گردند.
در ایران هم طبق اصل 44 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که مقرر مى‏دارد: نظام اقتصادى جمهورى اسلامى ایران بر پایه‏ى سه بخش دولتى، تعاونى و خصوصى با برنامه‏ریزى منظم و صحیح استوار است. بخش دولتى شامل کلیه‏ى صنایع بزرگ، صنایع مادر، بازرگانى خارجى، معادن بزرگ، بانکدارى، بیمه، تأمین نیروها، سدها و شبکه‏هاى بزرگ آبرسانى، رادیو و تلویزیون، پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایى، کشتیرانى، راه و راه آهن و مانند اینها است که به صورت مالکیت عمومى و در اختیار دولت است. بخش تعاونى شامل شرکت‌ها و مؤسسات تعاونى تولید و توزیع است که رد شهر و روستا بر طبق ضوابط اسلامى تشکیل مى‏شود. بخش خصوصى شامل آن قسمت از کشاورزى، دامدارى، صنعت، تجارت و خدمات مى‏شود که مکمل فعالیت‌هاى اقتصادى دولتى و تعاونى است.
مالکیت در این سه بخش تا جائى که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد، از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادى کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت قانون جمهورى اسلامى است. تفصیل ضوابط و قلمرو شرایط هر سه بخش را قانون معین مى‏کند. مجلس شوراى اسلامى باشگاه‏هاى ورزشى را مکلف کرده است که به سمت خصوصى‏سازى بروند و حتى صنایع و شرکت‌هاى دولتى را از سرمایه‏گذارى در بخش ورزش منع نموده است .
گفتار سوم: ارکان باشگاه‏هاى ورزشى
باشگاه‏هاى ورزشى با توجه به این که معمولاًبه صورت شرکت فعالیت مى‏نمایند، تحت شمول قانون تجارت مى‏باشند . در انگلستان هم غالب باشگاه‏هاى ورزشى به صورت شرکت‌هاى تجارى تشکیل و ثبت شده‏اند – به مانند شرکت‌هاى تجارى از سهامداران تشکیل گردیده است که این سهامداران با تشکیل مجمع به انتخاب اعضاى هیئت مدیره اهتمام مى‏ورزند و هیئت مدیره نیز اقدام به انتخاب مدیر عامل مى‏کند و مدیرعامل نیز با استخدام کارکنان باشگاه را به فعالیت در زمینه ورزش رهنمون می‌سازد. کارکنان باشگاه اصولاً شامل مدیران، کادر مربیان ، بازیکنان و نیز معاونان، سرپرستان و کادر ادارى (کارمندان اجرائى) باشگاه مى‏باشد که ما در این جا

حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)
این گفتار در قالب دو بند ارائه می شود. در بند اول کارکرد های احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی می شود و در بند دوم کارکردهای احکام فوق از منظر شیخ فضل اله نوری(ره) مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره)
در این بند ابتدا اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره) مورد بررسی قرار می گیرد و در ادامه قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی می شود.

الف: اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)
توجه به اهمیت احکام ثانویه و نقش غیرقابل انکار آنها در شکل گیری قوانین در نظام ولایی از ویژگی های بارز اندیشه سیاسی امام خمینی(ره) می باشد. پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایشان به مناسبت های گوناگون توجه به احکام ثانویه ورا به مسئولان گوشزد می نمایند: «از شوراى محترم نگهبان مى‏خواهم و توصیه مى‏کنم، چه در نسل حاضر و چه در نسل هاى آینده، که با کمال دقت و قدرت وظایف اسلامى و ملى خود را ایفا و تحت تأثیر هیچ قدرتى واقع نشوند و از قوانین مخالف با شرع مطهر و قانون اساسى بدون هیچ ملاحظه جلوگیرى نمایند و با ملاحظه ضرورات کشور که گاهى با احکام ثانویه و گاهى به ولایت فقیه باید اجرا شود توجه نمایند.»
در سال1360 زمانی که نمایندگان مجلس شورای اسلامی در قضایائی که به مصلحت جامعه بود اما شورای نگهبان آنها را مخالف احکام اولیه اسلام می دانست، امام خمینی(ره) فرمودند که بر اساس مصلحت جامعه ” احکام مصلحتی یا ثانویه ” در جامعه ساری و جاری گردد: «آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام مى‏شود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حَرَج است پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلاى مجلس شوراى اسلامى، با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است، و پس از رفع موضوع خود به خود لغو مى‏شود، مجازند در تصویب و اجراى آن؛ و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود مجرم شناخته مى‏شود و تعقیب قانونى و تعزیر شرعى مى‏شود.»
امام در عباراتی دیگر احکام ثانویه را از احکامی که از جانب ولی فقیه صادر می شود جدا می کنند: «رد احکام ثانویه پس از تشخیص موضوع به وسیله عرف کارشناس، با ردّ احکام اولیه فرقى ندارد، چون هر دو احکام اللّه مى‏باشند. و نیز احکام ثانویه ربطى به اعمال ولایت فقیه ندارد و پس از رأى مجلس و انفاذ شوراى نگهبان، هیچ مقامى حق ردّ آن را ندارد، و دولت در اجراى آن باید بدون هیچ ملاحظه‏اى اقدام کند.»
ب: قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)
در این مقام مقصود این است که آیا حکم حکومتی باید در چهارچوب احکام اولیه یا ثانویه صادر شود و به تعبیر دیگر، آیا قلمرو حکم حکومتی همان قلمرو احکام اولی یا ثانوی است؟ برخی به این سؤال پاسخ مثبت داده اند و برای فقیه در خارج از قلمرو احکام اولیه و ثانویه، حکمی قائل نیستند: «اطاعت از حاکم مصداق اطاعت از احکام شرعیه اولیه یا ثانویه است و چنان نیست که فقیه خارج از احکام شرعیه و وظیفه ای که در انفاذ این احکام و نظامات شرعی دارد، بتواند حکمی صادر نماید و مردم را بر امری الزام کند. مجتهد در محدوده حکومت شرعیه در مواردی احکام ولایی و حکومتی صادر می کند که اگر مکلف خود هم در مورد آن علم به جهت حکم او حاصل کند بر او فعل یا ترک مورد ابتلا واجب می شود… خلاصه کلام این است که احکام ولایی و حکومتی در رابطه با حفظ نظام و امنیت و جهات و مصالح عالیه اسلامی و مدیریت جامعه در محدوده احکام شرع است که همگان به طور وجوب کفایی و در موارد عینی، نسبت به آن مسئولیت دارند.»
این نظر با نظریه حکومتی امام خمینی(ره) سازگار نیست. در پاسخ به چنین نظری بود که امام(ره) فرمود: «اگراختیارات حکومت در چارچوب احکام فرعیه الهیه است، باید عرض کنم حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبی اسلام(ص) یک پدیده بی معنا و محتوا باشد. اشاره می کنم به پیامدهای آن که هیچ کس نمی تواند ملتزم به آنها باشد؛ مثلا ً خیابان کشی ها که مستلزم تصرف در منزلی یا حریم آن است، در چهارچوب احکام فرعیه نیست. نظام وظیفه و اعزام الزامی به جبهه ها و جلوگیری ازورود و خروج ارز… و صدها امثال آن که از اختیارات دولت است…»
یکی از فقهای معاصر، در کلامی که ظاهراً ناظر به کلمات امام خمینی(ره) است، فرموده است: «در کلمات برخی از بزرگان آمده است که ولایت فقیه، مطلق است و در آن تقیدی نیست. مراد از این سخن آن است که ولایت فقیه به ضرورت و اضطرار مقید نمی شود و دیگر عناوین ثانویه را هم شامل می شود. مثال هایی که در سخن ایشان آمده است از قبیل حکم فقیه بر ترک حج در برخی از سال ها و در کشوری خاص، در صورتی که مصلحتی مهم تر اقتضا کند، یا خیابان کشی و وضع مقررات راهنمایی و رانندگی یکی از شواهد این برداشت است. شاهد دیگر این است که احکام ولایی(حکومتی) احکام تنفیذی و اجرایی هستند و بازگشت همه آنها همواره به تشخیص صغریات و موضوعات، و تطبیق احکام شرع بر آنها و تطبیق آنها بر احکام شرع است.»
به نظر می رسد مقصود امام خمینی(ره) از این که اختیارات حاکم اسلامی در چهارچوب احکام فرعی نیست و به همین لحاظ لازم نیست موضوع حکم وی دقیقاً همان موضوع احکام فرعی اولیه یا ثانویه باشد، بلکه می تواند به اموری حکم کند که اثری از آنها در کتاب و سنت نیست.

بند دوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)

همه فقیهان مشروطه، بر این نظر بودند که شریعت توانایى دارد جامعه را اداره کند و همه راه هاى سیاسى و اجتماعى، در پرتو دستورها و احکام دینى هموار شده و بن بستى وجود ندارد. براى بیش تر کارها، احکام اولیه و روشن وجود دارد و تنگناها نیز به وسیله احکام ثانویه گشودنى است. چالش و بگو مگو علماى دوره مشروطه، درباره گستره احکام ثانویه و
مصداق هاى خارجى آن بود. شمارى از علما دایره احکام ثانویه را بسیار گسترده مى دانستند و بر این نظر بودند که اسلام توانایى خود را بارها براى اداره جامعه، به شکل خوشایند به نمایش گذاشته و دشواری هاى خرد و کلان به وسیله احکام ثانویه از سر راه برداشته مى شوند. با این نگرش، درحوزه احکامِ سیاسى و اجتماعى اداره جامعه، احکام و دستورى مخالف با شریعت نخواهیم داشت که گفت و گو کنیم که آیا این دستور شرعى است یا خیر؛ زیرا احکام ثانویه به دستورهاى عرفى، مهر دینى زده و آن دستورها را در حوزه موضوعات دینى داخل مى سازد.
شیخ فضل اله نورى(ره) نیز بر این نظر بود که حکم ثانویه ابزار کار آمدى براى رفع مشکلات فردى و اجتماعى است. شیخ در ماجراى حکم حکومتى میرزاى شیرازى در تحریم تنباکو از باب حکم ثانویه، براى به کرسى نشاندن آن، بسیار تلاش ورزید. او پس از پایان ضرورت و الغاى قرار داد رژى، از میرزاى شیرازى درخواست کرد حکم تحریم دخانیات را لغو کند. و نیز شیخ شهید در سال1319 به خاطر پر خطر بودن سفر حج از راه جبل و بیابان شام، رساله “حرمت استطراق از طریق جبل به مکه معظمه” را نوشت و به عنوان حکم ثانویه، مسافرت به مکه از این راه را بر مردم تحریم کرد.
با این همه، شیخ شهید دایره احکام ثانویه را محدود مى دانست و بر این نظر بود که حوزه احکام ثانویه چنان گسترده نیست که هر کس با احساس اندک ضرر و بدون ضرورت واقعى و عقلایى، بدان دست زند و از حکم اولیه دست بردارد؛ چه پاره اى از احکام، مانند جهاد و زکات و حفظ کرامت انسانى توأم با ضرر است و نمى توان به نام تقیه و ضرر بر نفس از جهاد دست کشید. اصول و ارزش هاى اولیه اسلام، جز در شرایط ویژه تعطیل بردار نیستند. شیخ شهید پاره اى از احکام مجلس، مانند: مالیات، اعتبار رأى اکثریت، مساوات اقلیت ها با مسلمانان در دیه و یا گمرک و…که شمارى از علما پاره اى از آنها را به عنوان ثانویه مشروع مى شمردند، جزو احکام ثانویه نمى شمرد و مى گفت: «عناوین ثانویه که در شرع منشاء اختلاف حکم مى شود, مثل اطاعت والد یا نذر یا یمین و نحو آن، در فقه محصور است و اکثریت آراءِ بقال و بزاز از آنها نیست.»
یا در هنگام فتح تهران توسط مشروطه طلبان، دوستان بر جان شیخ احساس خطر کرده به او پیشنهاد کردند به عنوان ثانویه و براى دفع خطر به سفارت روسیه پناهنده شود. ولى شیخ فضل اله(ره)، عزت اسلام و روحانیت را مهم تر از حفظ جان خود شمرده و با همه وجود تن به مرگ داد.

گفتار چهارم: رابطه قانون و ولایت فقیه با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره)
در اینجا سؤالی که جای طرح دارد این است که آیا چون فقیه در نظام مبتنی بر ولایت مطلقه فقیه رأساً می تواند مقنن باشد، نتیجه آن است که وی، فوق قانون است و نه تحت قانون؟ به عبارت دیگر رابطه فقیه حاکم با قانون چگونه قابل تبیین است؟ سؤال مذکور در یک پاسخ ثنایی و عقلی دو جواب دارد:
الف) تحت قانون: فقیه باید تحت قانون باشد و بر مبنای قانون عمل کندزیرا سپردن اختیارات بی حد و حصر و مطلقه به فردی و مقید نکردن او به هیچ قید و قانونی، به استبداد، طغیان و ظلم به مردم منتهی می شود. پس اگر فقیه تحت قانون باشد، حقوق و آزادی های مردم مورد تهدید قرار نمی گیرد، ضمن این که جامعه نیز قانون مند، نظام مند، نهادینه، تعریف شده، اداره می گردد و از بی برنامگی، هرج و مرج و هر چند گاه به سویی رفتن نیز جلوگیری می شود.
ب) فوق قانون: فقیه باید فوق قانون باشد زیرا امام خمینی(ره) فرموده اند: «اختیارات فقیه مطلقه است. همان اختیارات حکومتی رسول اللّه(ص) است و این توهّم که اختیارات حکومتی رسول اکرم(ص) بیش تر از حضرت امیر(ع) بود، یا اختیارات حضرت امیر(ع) بیش از فقیه است، باطل و غلط است.» تحت قانون آوردن فقیه با ولایت مطلقه نمی سازد.
در ادامه بحث بهتر است پاسخِ پرسش ولی فقیه فوق یا تحت قانون است در جملات حضرت امام(ره) دیده شود. ایشان می فرمودند:
«ما یک حکومتی می خواهیم که روی مصالح این ملت کار بکند… ما می خواهیم یک حکومتی باشد که لااقل تابع قانون باشد، تابع قانون اسلام باشد، تابع قوانین مجعوله صحیح باشد.» «ما که می گوییم حکومت اسلام… یک حکومت باشد که برای قانون متواضع باشد، یعنی سر پیش قانون فرود بیاورد، قانون هر چه گفت قبول بکند، نه این که قانون برای مردم عادی باشد، قدرتمند ها از قانون مستثنی باشند.» «حکومت قانون است، قانونِ خدا، یعنی حاکم، یعنی شخص اول مملکت اگر یک کسی یک چیزی داشته باشد، شکایتی داشته باشد از او پیش قاضی می رود و او را حاضرش می کنند و او هم حاضر می شود، چنان چه شد، حضرت امیر این کار را کرد. ما هم یک هم چون حکومتی می خواهیم، حکومت قانون آن هم قانون مترقّی اسلام.» «ما می خواهیم یک حکومتی باشد مثل حکومت اسلام که غیر از قانون هیچ چیز حکومت نکند، هیچ، قانون فقط حکومت بکند. ما یک هم چون چیزی… آن هم قانون عدل، آن هم قانون صحیح، آن هم قانونی که برای رشد بشر است، برای صلاح بشر است.» «همه افراد از رسول اکرم(ص) گرفته تا خلفای آن حضرت و سایر افراد تا ابد تابع قانون هستند. رأی اشخاص حتی رسول اکرم(ص) در ح
کومت و قانون الهی هیچ گونه دخالتی ندارد.»
با اشاره به این مطلب که این بیانات لزوماً منافی فوق قانون بودن فقیه نیست نکات چندی از مطالب فوق قابل استنباط است:
1) امام(ره) حکومت قانون و قانون مداری را تأکید می فرمودند. با این که عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است اما در مواردی به قوانین غیرمنصوص نیز تصریح داشته اند؛
2) گرچه در مباحث قبلی سخن از اختیارات مطلقه و احکام حکومتی فقیه بود ولی از مطالب فوق استنباط می شود که خود فقیه باید ملتزم و عامل و پیرو همین قوانین باشد؛
3) اگر فقیه حاکم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر دارای شخصیت حقوقی است، قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست که مقنِّن است (دارای اختیارات حکومتی) بلکه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت، فقاهت (و بر مبنای پذیرش نظریه ولایت انتخابی در نظام جمهوری اسلامی ایران) و هم چنین اقبال مردم است که صلاحیت صدور احکام حکومتی می یابد و از سوی دیگر مجاریِ قانون گذاری در سطوح مختلف (قانون اساسی، عادی، تشخیص مصلحت و…) نیز معلوم اند، لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود که قوانین مصوبه از مجاری متعدد، مشروعیت داشته باشند. لذا شخص حقیقی و حقوقی فقیه نیز در مقابل قانون با دیگران مساوی است.
حال با این مقدمات به سؤال اولیه که ولی فقیه فوق یا تحت قانون، چگونه باید پاسخ داد؟ به نظر می رسد آن ها که از اختیارات مطلقه فقیه می هراسند و از این رو نگران اشراف فقیه بر قانونند تصویر درستی از مفهوم (مطلقه) ندارند زیرا از مفهوم (مطلقه) اختیارات بی حد و حصر در مقابل مردم و استبداد به رأی را می فهمند. حال آن که مفهوم مطلقه، (مشترک لفظی) است و گرچه یک معنای آن معادل استبداد است و اختیارات بی حد و حصر ولی منظور امام از ولایت مطلقه چنین معنایی از مطلقه نبود زیرا امام معتقد بودند که «حکومت اسلامی نه استبدادی است و نه مطلقه، بلکه مشروطه است؛ البته نه مشروطه به معنای متعارف فعلی آن که تصویب قوانین تابع آرای اشخاص و اکثریت باشد.»
معنای دوم از ولایت مطلقهاین است که آن چه را که یک حکومت و جامعه اسلامی نیاز دارد (مسئله نظام وظیفه، مالیات، ورود و خروج ارز و…) در حوزه اختیارات فقیه است و فقیه ولایت مقیده یعنی درحد احکام فرعیه شرعیه ندارد.
با این توضیح نگرانی از ولایت مطلقه فقیه بی مورد است زیرا یک استبداد به رأی و یک ظلم و بلکه یک گناه صغیره، فقیه را از ولایت ساقط می کند. درعین حال یک نظام قانون مند که وظایف همه نهادها و ارگان ها و اشخاص، دقیقاً در آن تعریف شده و هر یک در چهارچوب های قانونی با یکدیگر در داد و ستدند، از نظامی که به هر دلیل آینده شفاف و واضحی را ندارد و نهادها و وظایف قانونی در معرض دگرگونی است، اولویت داشته و برای ایران اسلامی یا هر کشور مدعی اسلام که می خواهد به عنوان الگویی حداقل برای جهان اسلام مطرح باشد نظامی قانون مند معقول تر و مقبول تر است.
آیا در صورت پذیرش قانون مداری در نظام ولایت مطلقه فقیه به ولایت مطلقه آسیبی نمی رسد؟ پاسخ آن است که اگر مطلقه به معنای اختیارات بی حد و حصر در مقابل مردم است، قطعاً آسیب می خورد، ولی گفته شده که چنین ولایت مطلقه ای مدنظر امام(ره) نیز نبوده است.
حاصل این بخش این که: هر چند کلیه قوانین تحت عنوان احکام حکومتی قابل تفسیرند و مشروعیت می یابند، ولی خود ولیِّ امر نیز در چهارچوب قانون اِعمال ولایت می کند و این امر در عین حال به حدود و اختیارات فقیه حاکم که مطلقه است(با تفسیری که ارائه شد) آسیبی نمی زند.
در بخش بعد اموری که در پویایی فرایند قانون گذاری در نظام ولایی تأثیرگذار می باشند مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بخش دوم: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی

در برابر هجمه‏های گوناگونی که در برابر فقه اسلامی وجود دارد، باید تلاش کرد تا با ارزیابی صحیح و منطقی دانش فقه و همچنین تحلیل درست اهداف، ساز و کارها و شیوه‏های استنباط و آثار احکام فقهی بر زندگی جمعی و فردی و در نهایت اداره نظام سیاسی ـ اجتماعی، به راهبردهایی بنیادین دست یافت. تنها در این صورت است که می‏توان در برابر یورش نظام های حقوقی و مدنی بیگانه، نظام خودی را آسیب ‏ناپذیر ساخت و همراه با حفظ اصول و ارزشهای اسلامی، جوابگوی مقتضیات زمان و رویدادهای نو بود.

با عنایت به مطالب فوق این بخش طی چهار گفتار ارائه می شود. در گفتار اول: «جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام

انحراف و مشکلات روحی و روانی آماده می گردد و از سوی دیگر جامعه وی را به عنوان یک فرد عادی مطمئن نگاه نمی کند و حتی ممکن است با غیبت های طولانی از محیط کار و از دست دادن سرمایه، شغل خود را از دست بدهد. همه اینها باعث اختلالات شخصیتی وی می شوند که در نتیجه آن زندانی هیچ احساس تعهد و مسئولیتی را اولاً نسبت به خانواده و ثانیاً نسبت به جامعه نداشته باشد. بنابراین یکی از نتایج و آثار منفی زندان بر زندانیان رسیدن به احساس پوچی و بی‌هدفی در زندانی است(رستمی، 1383،ص32).
مبحث دوم : مجازات های جایگزین حبس و دلایل گرایش به آن
زندانی کردن بزه‌کاران، به عنوان واکنشی رسمی و متداول از سوی جامعه،سابقه‌ای چندان‌ طولانی ندارد.در دو سدهء اخیر، به ویژه با الغای مجازات‌های بدنی،کیفر سالب آزادی مورد توجه‌ جوامع مختلف قرار گرفت.اما در طول این دو قرن مشکلات و معضلات زیاد این مجازات‌ نمود پیدا کرد،به گونه‌ای که جرم‌شناسان و جامعه‌شناسان با تبعیت از دیدگاه الغاگرایان نظام‌ زندان به این نتیجه رسیدند که با حذف زندان از زرادخانه کیفری، باید از روش‌های اصلاحی‌ برای تغییر در اجزاء نظام اجرائی زندان به ویژه با استفاده از جایگزین های مجازات زندان و نظارت گسترده اجتماعی بر بزهکاران بهره جست(تدین, 1385،ص55).
در این مبحث ابتدا در خصوص مفهوم جایگزین های حبس، جایگاه آن در ایران و حقوق بین الملل و دلایل گرایش به آن بحث خواهیم کرد.

گفتار اول : مفهوم مجازات های جایگزین حبس و جایگاه آن در مقررات ایران و سازمان ملل متحد
در این گفتار ابتدا به مفاهیم و برداشت های مختلفی که از جایگزین های حبس شده است و این که کدام یک از این مفاهیم و برداشت مدنظر ما در این نوشتار می باشد و سپس مبانی قانونی جایگزین های حبس را در سیاست جنایی داخلی و بین المللی(سازمان ملل متحد) مورد بررسی قرار می دهیم.
بند اول : مفهوم مجازات جایگزین حبس
در این قسمت در خصوص مفاهیم جایگزین های حبس(مفاهیم عام و خاص) و برداشت‌های مختلفی که حقوقدانان و جرم شناسان از مفهوم مجازات جایگزین حبس نموده ‌اند و نهایتاً اینکه منظور ما از عنوان جایگزین های حبس ، مفهوم عام آن می باشد یا مفهوم خاص، بحث می شود.
الف- مفهوم عام

برداشت های گوناگونی از مفهوم جایگزین حبس مورد توجه جرم شناسان و حقوقدانان بوده است. نخستین بار آنریکوفری از بنیانگذاران مکتب تحققی بود که اصطلاح «جانشین کیفری» را وارد حقوق کیفری کرد. به نظر او این جانشین ها باید به ابزارهای اصلی دفاع اجتماعی تبدیل شوند. زیرا «پادزهرهای عالی برای عوامل اجتماعی بزه محسوب می‌شوند» به عبارت دیگر به نظر فری، «جانشین های کیفری» همان اقدامات پیشگیرانه و دفاع اجتماعی می باشد که هم در سطح جامعه کل و هم در عرصه تشکیلات دادگستری قرار می گیرند. (پرادل، 1381،ص97؛ پی ناتل، 1365،ص175)
نمونه هایی از این جانشین‌ها عبارتند از : ایجاد کوچه پهن در شهرها، روشنایی در شب‌ها، زیرا به کاهش دزدی و سوء قصد کمک می کند، یا ایجاد نهادهای بیمه و کمک های اجتماعی برای نیازمندان با هدف جلوگیری از تکدی و کلاهبرداری به منظور امرار معاش و …
پس از فری، فیلیپوگراماتیکا، بنیانگذار مکتب دفاع اجتماعی تعبیر جدیدی از مفهوم سیاست جایگزینی ارائه می دهد. و آن اینکه وی معتقد است که اولا باید جامعه ستیزی(مبتنی بر ذهنیات شخصی باشد) را جایگزین مسئولیت(مبتنی بر بزه) نمود. ثانیاً باید نشانه های جامعه ستیزی شخصی فرد و درجات آن را به جای بزه (به عنوان یک عمل) قرارداد. ثالثاً تدابیر دفاع اجتماعی منطبق با نیازهای هر مجرم را جایگزین مجازات متناسب بزه‌کرد (پرادل، 1381،ص112).
مارک آنسل هم به سیاست جایگزینی در چارچوب حقوق کیفری اعتقاد داشت، منظور وی از جایگزینی، همان مجازات های جانشینی هستند که برای اجتناب از آثار و عواقب زیانبار کیفر حبس پیش بینی شده اند. بدین ترتیب آنسل از جایگزینی مفهوم دقیق و روشنی ارائه می دهد که مد نظر ما در این نوشتار می باشد؛ ژان پی ناتل نیز به مفهوم دقیق سیاست جایگزینی اشاره می نماید و لفظ «کیفرهای جانشین» را به کار می‌برد(پی ناتل، 1365،ص180-178).
پی ناتل در مقایسه اصطلاح «جانشین های کیفری» فری با «کیفرهای جانشین» معتقد است که مقایسه ای که بر پایه ظواهر استوار است نشان می دهد که میان این مفاهیم نوعی توافق و نوعی اختلاف وجود دارد . توافق از آن جهت است که هر دو دارای نقش و وظیفه جانشینی هستند و اگرچه دامنه کیفرهای جانشین گسترده تر از قلمرو جانشین های کیفری است ولی ماهیت آنها یکسان است. اختلاف از ان جهت است که جانشین های کیفری، مجازات را کنار می گذارند و به جای آن اقداماتی را با ویژگی کیفری قرار می دهند، اما کیفرهای جانشین به جای مجازات سالب آزادی کیفرهای دیگری را می نشانند. همچنین می گوید «در اینجا (کیفرهای جانشین) مقتضی است که نخست تناوب هایی را که به جای کیفر کوتاه مدت زندان می نشینند مثل تعلیق مراقبتی و تعلیق اجرای مجازات که اختیار تعیین آنها به قاضی سپرده شده است(سیاست جایگزینی قضایی)، از مجازات هایی که می توان آنها را «کیفرهای جانشین» نامیده مانند انجام کار به نفع جامعه ملهم از نآم خدمات اجتماعی انگلیس و جریمه روز که از نظام های اسکاندیناوی گرفته شده است که قانونگذار کیفر حبس کوتاه مدت را حذف و اینها را جایگزین آن می نماید(سیاست جایگزین تقنینی ) را مجزا و مشخص نمائیم.
لذا هنگامی که از جایگزین های مجازات زندان در مفهوم گسترده آن صحبت می کنیم، منظور هرگونه ضمانت اجرایی است که بتواند از همان ابتدا به طور کلی مانع توسل به مجازات زندان شود یا مدت زندان را کوتاه تر کند. در این مفهوم، نه تنها جایگزین هایی مانند کار عام المنفعه با حبس خانگی بلکه تعلیق ساده و تعلیق مراقبتی نیز در ردیف جایگزین ها محسوب می شوند (آشوری،1382،ص49).
ب- مفهوم خاص
از دیدگاه برخی جرم شناسان آمریکایی، جایگزین ها یا مجازاتهای بینابین آنهایی هستند که یک سر آنها به زندان و یک سر دیگر آنها به تعلیق مراقبتی ختم می شود و به قاضی اجازه می دهد که به گزینش مجازاتی مناسب، با توجه به اوضاع و احوال ارتکاب جرم، شخصیت مجرم و خسارت های وارده به بزه دیده، مبادرت کند. علت چنین برداشتی آن است که در آمریکای شمالی افکار عمومی بر خلاف دهه های گذشته تعلیق مراقبتی را واکنش جدی از سوی جامعه تلقی نمی کنند، و بنابراین شهروندان آمریکایی اغلب معتقدند که مجازات های بینابین دیگری لازم است که بتواند بدون گسیل داشتن محکومان به زندان، دفاع از جامعه و تنبیه و اصلاح مجرمان به ویژه در زمینه مواد مخدر را تضمین کنند (آشوری،1382،ص50-49).
از جمله موارد قابل ذکر در خصوص این مفهوم از جایگزین های حبس، تعلیق مراقبتی فشرده ، نظارت الکترونیکی، پادگان آموزشی و اصلاحی، خدمات عمومی و مانند آن می‌باشد(آشوری، 1385،ص19).
البته آنچه که منظور و مراد ما از جایگزین حبس در این نوشتار می باشد همان چیزی است که آنسل و پی ناتل از آن یاد می کنند و در قالب جایگزین های تقنینی و قضایی حبس قابل بحث می باشد(حاجی تبار فیروزجایی، 1386،صص76-75).
بنابراین مجازات های جایگزین حبس را می توان اینگونه تعریف کرد : «مجموعه ای از راهکارها و ضمانت‌اجراهای کیفری با ماهیت و ساختار معمولاً اجتماع محور که به منظور اجتناب از تعیین و اعمال مجازات حبس برای آن‌دسته از مجرمینی که اعمال مجازات حبس و نگهداری در زندان برای آنان و جامعه خطرناک، غیرمفید و غیرضروری است، به کار گرفته می شود». لذا منظور ما از ارائه و طرح موضوع جایگزین‌های حیس در این تحقیق این نیست که از به کارگیری و اعمال مجازات حبس نسبت به کلیه مجرمین خودداری گردد بلکه باید اشاره نمود که تعیین مجازات حبس در پاره ای موارد خاص و
برای دسته‌ای از مجرمین، یعنی به منظور حفظ مصالح و منافع اجتماعی امری ضروری و منطقی تلقی می گردد کما آنکه از نحوه نگارش و وضع مواد قانونی در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی برمی‌آید که قانونگذار جمهوری اسلامی ایران نیز تعیین و اعمال مجازات های جایگزین حبس را فقط نسبت به دسته ای خاص از مجرمین یعنی محرمین غیر خطرناک، در صورت حصول شرایط مقرر در قانون تأکید و مجاز شمرده است. نکته دیگری که اشاره بدان در این قسمت با توجه به تعریف فوق الذکر ضروری می باشد، این است که از عبارت «مجازات های جایگزین حبس» در عنوان تحقیق چنین برمی‌آید که منظور ما از این عبارت در این تحقیق صرفاً شامل آن‌دسته از ضمانت اجراهای کیفری که تحت عنوان مجازات در قبال نقض اوامر و نواهی قانونگذار یعنی ارتکاب رفتار مجرمانه به حساب می آید، می شود که برخوردار از ماهیت و ویژگی یک مجازات است و لذا تدابیری مانند آزادی مشروط، تعلیق اجرای مجازات، تعویق صدور حکم و غیره که در حقیقت تحت عنوان تدابیر و راهکارهای کاهش جمعیت کیفری زندان قلمداد می شوند، را نمی توان جزء مجازات‌های جایگزین حبس به شمار آورد.
بند دوم : در مقررات ایران و سازمان ملل متحد
با توجه به نقش و اهمیت مجازات حبس درمقررات داخلی و نیز مقررات بین المللی و نیز اهمیت آن در دیدگاههای بین المللی و منطقه ای و نیز اهمیت راه حلهای ارائه شده به عنوان مجازات های جایگزین حبس در سیاست جنایی فرا ملی، در این قسمت ابتدا جایگاه مجازات های جایگزین را در مقررات داخلی و سپس در سازمان ملل متحد مورد بحث قرار می دهیم.
الف- در مقررات ایران
مهمترین مرحله توسعه تدابیر جایگزین حبس، تجلی آن در سیاست جنایی تقنینی کشورهاست . در واقع با رسمیت یافتن این تدابیر در نظام کیفری ملی، امکان دستیابی به اهداف جایگزین‌های کیفر حبس فراهم می‌شود.
موضع حقوق ایران در زمینه تحدید کیفر حبس و توسعه جایگزین های آن و کم و کاستی ها و مقررات کیفری ایران در خصوص آن و نقد و بررسی آنان را در بخش دوم در بررسی هر یک از جایگزین ها مفصلاً توضیح خواهیم داد که از ابتدای قانونگذاری کیفری در سال 1304 تاکنون تحدید کیفر حبس و جایگزین های آن تحت تأثیریافته های جرم شناسی و کیفرشناسی تا چه مورد توجه قرار گرفته است. و بتدریج توسعه و تحولاتی را با توجه به شرایط اجتماعی و فرهنگی و اقتصادی شاهد بوده است.
مجازات در یک تقسیم بندی برحسب نوعشان طبق م 12 قانون مجازات اسلامی به حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و بازدارنده تقسیم می شوند. در ایران جایگزین حبس تنها در محدوده مجازات تعزیری و بازدارنده قرار می گیرند. با توجه به تعریف مجازات های تعزیری و بازدارنده در مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، اولاً، اینگونه مجازات ها حتی اگر در قالب جایگزین قرار گیرند، دارای وصف کیفری بوده و در تعریف مورد نظر از جایگزین های کیفر حبس قابل تفسیر می باشند. یعنی قانوناً یا توسط دادگاهها و یا تبع محکومیت و در خارج از نهادهای زندان قابل اجرا می باشند. ثانیاً، مصادیق آنها در موارد فوق الذکر تمثیلی است و دادگاه هرنوع مجازات تعزیری و بازدارنده را می تواند با عنوان جایگزین کیفر حبس درنظر بگیرد. به موجب ماده 22ق.م.ا در مورد تبدیل مجازات های تعزیری و بازدارنده به نوع دیگر که مناسب تر به حال متهم باشد، قاضی دادگاه با احراز شرایط اعلام شده در ماده مذکور، محدودیتی در تعیین جایگزین های مناسب به حال متهم ندارد و انواع مجازات های اصلی یا تبعی و تکمیلی یا محدود کننده آزادی یا سالب حقوق را می تواند به عنوان جایگزین انتخاب کند. در تقسیم بندی دیگر مجازات ها برحسب درجه نشان به مجازات های اصلی، تکمیلی و تبعی تقسیم می شوند.

جایگزین ها ممکن است مستقلاً مجازات اصلی باشند مثل جزای نقدی مقرر در بند 1 ماده 3 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب‌1372 که به جای کیفر حبس کمتر از 91 صادر می شود یا ممکن است از انواع مجازات‌های تبعی و تکمیلی باشند که به عنوان مجازات اصلی یا در چارچوب تعلیق به عنوان یک تکلیف خاص به جای حبس درنظر گرفته شود، چنانچه در هر 2 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 که در آن برخی از مجازات های تتمیمی ماده 5 این قانون مثل اضافه خدمت، انفصال موقت از خدمت، تنزیل درجه، کسر حقوق و … به عنوان جایگزین های حبس درنظر گرفته شده است.همچنین، برخی از مجازات های تعزیری و بازدارنده که در ماده 19 ق.م.ا به عنوان مجازات تبعی و تکمیلی ذکر گردیده‌اند، می توانند به عنوان مجازات اصلی جایگزین حبس شوند مثل محرومیت از حقوق اجتماعی یا منع اقامت در نقطه یا نقاط معین (حاجی تبار فیروزجائی، 1386،صص85-84).
البته در لایحه قانون مجازات اسلامی سال 1390، قانونگذار فصل نهم از بخش دوم(مجازات‌ها) را به مجازات های جایگزین حبس طی 23ماده و 7 تبصره اختصاص داده است. در ماده63 لایحه مجازات های جایگزین حبس را به صورت احصایی بیان داشته است و شرایط تعیین و اجرای آن را نیز مواد بعدی بیان داشته است که نقطه عطفی در سیستم تقنینی کشور در راستای حبس زدایی یا محدودکردن استفاده از حبس با استفاده از مجازات های جایگزین می باشد.و قبل از این لایحه ، لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین زندان که در 32 ماده و چند تبصره تدوین شده بود که به مرحله تصویب نرسیده بود و در همان مرحله لایحه باقی ماند.
ب- در مقررات سازمان ملل متحد
در سطح بین المللی اقداماتی ابتدا با تعیین معایب کیفر حبس و سپس تهیه قطعنامه هایی در مورد قواعد حاکم بر سازمان زندان ها و نحوه اجرای آن و در نهایت پیشنهاد تدابیری در جهت کاهش توسل به حبس و جایگزینی آن صورت گرفت.
موضوع تدابیر جایگزین برای مجازات سالب آزادی حتی در قدیمی ترین کنگره بین المللی نیز مورد بحث بوده است. «در کنگره بین المللی پیشگیری و سرکوبی که در سال 1872 در لندن تشکیل شد… موضوعاتی چون اداره زندان ها، یافتن تدابیر جایگزین برای کیفر سالب آزادی،‌روش های بازپذیر ساختن اجتماعی بزهکاران… به طور تفصیل مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفت»(نجفی ابرندآبادی، 1375،ص293). «معایب زندان های کوتاه مدت از هنگام تشکیل اتحادیه بین المللی حقوق کیفری در سال 1889 تا آخرین کنگره ای که کمیسیون بین المللی کیفری و زندان ها در سال 1950 برگزار نمود همواره گوشزد شد،‌ حتی در کنگره اخیر ممنوعیت مطلق توسل به آن پیشنهاد گردیده است»(آنسل، 1375،ص93).
«کمیسیون بین المللی زندان ها و حقوق کیفری در سال 1934 دسته ای از قواعد مربوط به رفتار زندانیان را تهیه کرده بود که این قواعد مورد پذیرش نخستین کنگره پنج سالانه سازمان ملل متحد راجع به مجموعه قواعد و مقررات حداقل ملل متحد درباره طرز رفتار(اصلاحی) با زندانیان-که در سال 1955 در ژنو به اتفاق شرکت کنندگان به تصویب رسید و متعاقباً در 31 ژوئیه 1957 در قالب شماره 663 مورد تصویب شورای اقتصادی اجتماعی نیز قرار گرفت- واقع شده است»(تیرگر فاخری، 1377،ص49، به نقل از : حاجی تبار فیروزجائی، 1386، ص78).
شورای اقتصادی اجتماعی در قطعنامه 25 مه 1984 مقررات ناظر به تضمین اجرای مؤثر مجموعه قواعد و مقررات حداقل درباره طرز رفتار(اصلاحی) با زندانیان را تصویب نمود(نجفی ابرندآبادی، 1375،ص336).
جانشین های حبس در سطح سازمان ملل نیز از ابتدا در قطعنامه شماره 8 کنگره ششم(1980) مورد توجه قرار گرفت. سپس در قطعنامه شماره 16 کنگره هفتم(1985) تقلیل تعداد زندانیان، راه‌حل های جایگزین و بازسازی اجتماعی بزهکاران مورد بررسی و تبادل نظر قرار گرفت. با توجه به یافته های تحقیقات انجام شده شورای اقتصادی اجتماعی در بخش ششم قطعنامه شماره 10/1986 مورخ 21 مه 1986 در مورد جایگزین های مجازات زندان از دبیر کل خواست تا گزارشی را در مورد (جایگزین های زندان) برای کنگره هشتم(1990)تهیه تا مورد بررسی و تصویب قرار گیرد(نجفی ابرندآبادی، 1375،ص338).
مجموعه

اجراى احکام، که تشکیل حکومت رسول الله(ص) را لازم آورده است، منحصر و محدود به زمان آن حضرت نیست؛ چون اجراى احکام پس از رسول الله(ص) و تا ابد ضرورت دارد. لذا تشکیل حکومت و برقرارى دستگاه اجراى قوانین نیز ضرورت مى‏یابد. بدون تشکیل حکومت که همه جریانات و فعالیت‏هاى افراد را از طریق اجراى احکام تحت نظام عادلانه در آورد، هرج و مرج به وجود مى‏آید. بنابراین، هرکس ادعا کند تشکیل حکومت اسلامى ضرورت ندارد، در واقع منکر ضرورت اجراى احکام اسلام شده و جامعیت احکام و جاودانگى دین مبین اسلام را انکار کرده است.
3ـ ماهیت و کیفیت قوانین اسلام: ماهیت و کیفیت قوانین اسلام مى‏رساند که این دین براى تکوین یک دولت و براى اداره سیاسى و اقتصادى و فرهنگى جامعه تشریع گشته است؛ چرا که اولاً: احکام شرع حاوى قوانین و مقررات متنوعى است که یک نظام کلى اجتماعى را مى‏سازد و دراین نظام حقوقى هر چه بشر نیاز داشته، فراهم آمده است. ثانیاً: ماهیت و کیفیت آنها به گونه‏اى است که بدون تأسیس یک دستگاه عظیم و پهناور اجرایى، نمى‏توان به وظیفه اجراى احکام الهى عمل کرد؛ به عنوان مثال احکام مالى و مالیات هاى مقرر در اسلام، احکام دفاع ملى و احکام راجع به حفظ نظام اسلام و دفاع از تمامیت ارضى و استقلال امت و احکام احقاق حقوق و احکام جزایى از قبیل دیات، حدود و قصاص، به گونه‏اى تنظیم شده است که بدون حکومت قابلیت اجرا ندارد.
با این‏که در نگاه امام خمینى(ره) ولایت فقیه به ادله عقلى ثابت است، با این حال با استناد به اخبار و روایات متعدد، جانشینى فقهاى عادل براى رسول اکرم(ص) و ائمه اطهار را اثبات مى‏کند. ایشان با نقل روایاتى چون: «اللهم ارحم خلفائى‏»، «الفقهاء حصون الاسلام‏»، «الفقها امناء الرسل‏»، «توقیع شریف از ناحیه مقدس امام زمان(عج)»، «مقبوله عمر بن حنظله‏»، «روایت ابو خدیجه‏»، «صحیحه قداح‏»، «روایت ابو البخترى‏»، «انّ العلماء ورثه الانبیاء» و مؤیدات دیگر از آیات و روایات، آنها را به شیوه فقهى متقن، بررسى نموده، مى‏فرمایند: «ما اصول موضوع ولایت فقیه و حکومت اسلامى را در اینجا مورد بحث قرار دادیم و جزئیات این مساله باید بعداً پى‏گیرى شود… لازم است نسل حاضر و نسل آینده در اطراف آن بحث و فکر نمایند و راه به دست آوردن آن را پیدا کنند، سستى، سردى و یأس را از خود دور نمایند.»
ایشان ولایت فقیه را از جمله موضوعاتی می‌داند که تصوّر آنها موجب تصدیق می‌شود و چندان به برهان احتیاج ندارد و معتقد است هر کسی عقاید و احکام اسلام را حتی اجمالاً دریافته باشد، چون به ولایت فقیه برسد و آن را به تصوّر در آورد، بی ‌درنگ تصدیق خواهد کرد و آن را ضروری و بدیهی خواهد شناخت. وی عنوان می‌دارد، اینکه امروز به ولایت فقیه چندان توجهی نمی‌شود و احتیاج به استدلال پیدا کرده، علتش اوضاع اجتماعی مسلمانان و خصوصاً حوزه‌های علمیه است. ایشان ولایت فقیه را از امور اعتباری عقلایی می‌داند و واقعیتی جز جعل برای آن قائل نیست. دیدگاه‌ های امام خمینی(ره) در کتب کشف‌الاسرار، الرسائل، تحریرالوسیله، البیع و سخنرانی‌ها و موضع‌گیری هایی که در صحیفه نور منعکس است، به لحاظ شرایط زمانی و مکانی، تفاوت‌هایی در محدوده اختیارات حاکم اسلامی دیده می‌شود. اگر در ابتدای طرح مبحث ولایت فقیه به امور حسبیه و تصرف در اموال غُیّب و قُصَّر به جهت رعایت مصالح جامعه اسلامی بسنده می‌نماید، در این اواخر با تعریف موسعی از اختیارات حاکم اسلامی، بر این اعتقاد است که اختیارات حکومتی محصور در چهارچوب احکام الهی نیست. حکومت یکی از احکام اولیه است و مقدم بر تمامی احکام فرعیه حتی نماز، روزه و حج است و می‌تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است در مواقعی که آن قراردادها، مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، به صورت یکجانبه لغو نماید.
حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که بر اساس اعتقاد شیعه، امامت ائمه از طریق پیامبر و امام قبلی ابلاغ شده است؛ اما ولایت ولی فقیه چگونه مشخص و معین می‌گردد؟ امام خمینی(ره) در کتاب ولایت فقیه می‌نویسد: شرایطی که برای زمامدار ضروری است مستقیماً ناشی از طبیعت طرز حکومت اسلامی است. پس از شرایط عامه، مثل عقل و تدبیر، دو شرط اساسی وجود دارد که عبارت است از علم به قانون و عدالت. اما این خاصیت که عبارت از علم به قانون و عدالت است در عده بی شماری از فقهای عصر ما موجود است و اگر با هم اجماع کنند می‌توانند حکومت عدل عمومی در عالم تشکیل دهند.
ایشان در کتاب البیع با طرح واجب کفایی بودن حکومت بر فقیه، تزاحم فقها را بر یکدیگر تعدیل می‌کند. در تحریرالوسیله نیز بر این موضوع تأکید کرده‌اند که عهده‌ داری امور سیاسی در عصر غیبت بر عهده نایبان امام معصوم، یعنی فقهای جامع شرایط می‌باشد و این مسأله بر آن‌ها واجب کفایی است اما به این موضوع بسنده نمی‌کند و بحثی تحت عنوان «مزاحمهُ فقیه لِفقیه آخر» طرح کرده اند و معتقدند چنانچه فقیهی مقدمات عملی، همانند مقدمات خرید و فروش و مأموریت دادن به کسی برای جمع‌آوری زکات در یک منطقه، شروع کرد، فقیه دیگر حق دخالت در این امر را ندارد. زیرا ولایت مقتضای وراثت از خلافت است که از پیامبر(ص) به آن‌ها رسیده است و چون پیامبر(ص) کاری را شروع می‌کردند دیگران حق دخالت نداشتند. این مسئله به همین شکل به فقها نیز منتقل شده است. علاوه بر آن برای جلوگیری از اختلاف فقها برای تشکیل حکومت، رأی مردم را فصل‌المنازعه می‌دا
ند و در پاسخ به آیت اله مشکینی چنین می‌نویسد: «اگر مردم به خبرگان رأی می‌دادند تا مجتهد عادلی را برای رهبری حکومتشان تعیین کنند، وقتی آن‌ها همه فردی را تعیین کردند تا رهبری را بر عهده بگیرد، قهری او مورد قبول مردم است. در این صورت او ولی منتخب مردم می‌شود و حکمش نافذ است». لذا مبحث جایگاه و نقش مردم در نظام اسلامی نیز در اندیشه امام خمینی(ره) موقعیت خاص خود را می‌یابد. در این پیام مشروعیت مردمی شرط لازم و موجب نفوذ حکم فقیه قلمداد شده است. این شیوه‌مشابه انتخاب مرجعیت شیعه در طول تاریخ بوده است. زمانی که مجتهدی دارای شرایط افتا بود و مردم او را به عنوان رهبر شیعه می‌پذیرفتند، مرجعیت وی تحقق می‌یافت و بروز و ظهور عینی پیدا می‌کرد.
البته از نظر زمانی قبل و بعد از بیان مطلب فوق نیز امام خمینی(ره) کراراً به نقش کلیدی و تعیین کننده مردم در برپایی حکومت و تداوم آن و ملاک حقانیت سیاسی حکومت و همچنین مشروعیت شرعی و الهی، تأکید کرده‌اند. وی در بدو ورود به ایران در بهشت زهرای تهران در سخنرانی معروف خود، در این مورد عنوان داشتند: «من به پشتیبانی این ملت، دولت تعیین می‌کنم. من به واسطه این که این ملت مرا قبول دارد، دولت تشکیل می‌دهم». در حکم نخست وزیری بازرگان مشروعیت الهی و مردمی به خوبی بیان نموده و می‌نویسند: «برحسب حق شرعی و حق قانونی ناشی از آراء اکثریت قاطع ملت ایران جنابعالی را مأمور تشکیل دولت موقت می‌نمایم».

بند چهارم: شیخ فضل اله نوری(ره) و حکومت مشروعه
اگر بخواهیم تعابیر صریحی از شیخ فضل اله نوری(ره) درباره ولایت انحصاری فقیه در امور حکومتی به دست آوریم، لازم است به عبارت ایشان در مورد تصدّی امور عامه که نقطه تأکید ایشان بوده است توجه نماییم: «در امورات عامه وکالت صحیح نیست و این باب، باب ولایت شرعیه است؛ یعنی فتوا دادن در امور عامه و مصالح عمومی ناس، مخصوص به امام علیه السلام یا نواب عام او و ربطی به دیگران ندارد و دخالت غیر در این امور حرام و غصب نمودن مسند پیغمبر صلی الله علیه و آله و امام علیه السلام است. آیا نشنیدی که ائمه ما فرمودند در زمان غیبت فساد به حدی می رسد که تکلّم می کنند در امور عامه، اشخاصی که حق تکلّم در امور عامه را ندارند… مگر نمی دانی که این کار از غیر نواب عام، غصب حق محمد و آل محمد است.» ایشان در این فقره، تعبیر «مصالح عمومی ناس» را – که عنوانی فراگیر و شامل تمامی امور سلطنتی می گردد – به دنبال «امور عامه» آورده اند. یعنی، با واو عطف، امور عامه را تفسیر نموده اند. ایشان در ادامه این فقره، دخالت غیر فقیه را به عنوان غصب حق پیامبر(ص) و اهل بیت(ع) معرفی می کنند.
بی تردید در مناسبات اجتماعی، فقها در تمامی امور جزئی، دخالت مستقیم ندارند و عملاً نیز توان چنین کاری را ندارند؛ ولی این نکته به معنای آن نیست که از منظر شیخ فضل اله نوری(ره) اصل «لزوم تامین مشروعیت الهی» در تصرّف های اجتماعی و حکومتی نادیده انگاشته می شود. بر این اساس صرف نظر از مواردی که می بایست به صورت مستقیم در دست نواب عام باشد تمام امور دیگری که در دست افراد دیگر قرار دارند، باید تحت نظارت استصوابی فقها قرار داشته باشند؛ به گونه ای که شأن حقوقی کارگزاران، فقط اجرای دستورهای فقهاست و این امر نسبت به همه مراتب حکومتی صادق است و در غیر این صورت، تصرّف های غاصبانه پدیدار خواهد شد: «قوانین جاریه در مملکت نسبت به نوامیس الهیه … مطابق فتوای مجتهدین عدول هر عصری که مرجع تقلید مردمند باشند… و نوامیس الهیه در تحت نظریات مجتهدین عدول باشد تا تصرّفات غاصبانه که موجب هزارگونه اشکالات مذهبی برای متدینین است مرفوع گردد…. و منصب دولت و اجرا(اجزا)ی آن از عدلیه و نظمیه و سایر حکام، فقط اجرای احکام صادره از مجتهدین عدول می باشد؛ چنان چه تکلیف هر مکلفی انفاذ(اجرا) حکم مجتهد عادل است.»
هر چند که نظریه اصلی شیخ در واقع همان نظارت فقیه است لکن از لابه لای جملات ایشان به نوعی می توان به نظریه اصیل فقه سیاسی شیعه، یعنی ولایت فقیه رسید که با جمیع شرایط ایشان مایل به برقراری آن است. شیخ فضل اله حتی سلطان را نیز تحت این ولایت قرار می دهد. ایشان سلطنت را قوه اجرایی احکام اسلام می دانند؛ یعنی فقیه حکم اسلام را مشخص می کند و سلطان مسئول اجرای همان حکمی است که فقیه تشخیص داده است. این معنا با تفوّق فقیه بر سلطان سازگار است، نه این که سلطان در عرض فقیه باشد. امور دینی و معنوی در حیطه مسؤولیت فقیه است و امور عرفی و دنیایی به سلطان باز می گردد؛ زیرا در کلام شیخ از سلطان به «قوه اجرائیه احکام اسلام» تعبیر شده است. جالب این است که مرحوم شیخ در همین رساله که تعبیر فوق را آورده، در صفحات بعد می نویسد: «در زمان غیبت امام علیه السلام مرجع در حوادث، فقهای از شیعه هستند و مجاری امور به ید ایشان است و بعد از تحقق موازین، احقاق حقوق و اجرای حدود می نمایند و ابداً منوط به تصویب احدی نخواهد بود.»

نتیجه گیری فصل اول

قانون در نظام ولایی، اولاً: مراد از آن قانون اعتباری است. ثانیاً به دو قسم منصوص و غیر منصوص تقسیم می شود. قانون منصوص قابل جعل بالأصاله توسط انسان ها نیست و فقط توسط مجتهدین و کارشناسان اسلامی مورد اجتهاد و نهایتاً استنباط قرار می گیرند، اما قانون در غیر منصوصات(ما لانصٌ فیه) مورد تمرکز و نقل پایان نامه حاضر است و قانون گذاری فرایندی است که طی آن نهاد صلاحیت دار در برخی موارد به کشف و در برخی از موارد به ایجاد قواعد حقوقی با لحاظ منابع اولیه و اصول کلی اسلامی می پردازد.
حکومت ولائی یعنی حکومت اسلامی که مشروعیت آن به ولایت الهی بر می‌گردد و این ولایت در عصر امامان معصوم(ع) از ناحیه آنان اعمال می‌شود و در عصر غیبت مجتهد جامع الشرایط به عنوان ولی فقیه حکومت را به عهده دارد. به عبارت دیگر منظور از حکومت ولائی همان حکومتی است که در رأس آن ولی فقیه باشد.
نظریه ولایت فقیه هر چند مبتنی بر مبانی و آموزه های دینی بوده و دارای پیشینه تاریخی طولانی تا عصر امامان معصوم(ع) می باشند، ولی شکل گیری نظام جمهوری اسلامی ایران مبتنی بر نظریه ولایت فقیه – که به عنوان تنها شکل مشروع حکومت در زمان غیبت از سوی امامان معصوم(ع) معرفی شده است – در ابتدا و برخورد ملموس و عینی این نظریه با واقعیات جامعه در عرصه مدیریت جامعه باعث تکامل و تبیین هر چه بیشتر اختیارات ولی فقیه و زوایای پنهان آن در قالب نظریه «ولایت فقیه» شد. لذا در این پایان نامه، علی رغم همه تقسیم بندی هایی که از نظریات دولت در فقه شیعه شده است، قانون گذاری در نظام مبتنی بر نظریه «ولایت فقیه» با تأکید بر اندیشه های امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره) به نقد گذاشته می شود. و در این پایان نامه مفهومی کلی از ولایت فقیه صرف نظر از شکل انتصاب و یا انتخاب شخص ولی فقیه و حوزه نظارت بر عملکرد وی، صرفاً به عنوان حاکم جامعه اسلامی، مدنظر خواهد بود لذا در فصل دوم شکل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی مورد بررسی قرار می گیرد.

فصل دوم

شکل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی

طرح بحث

پس از آشنایی اجمالی با مفاهیم قانون گذاری و نظام ولایی، در این فصل روند شکل گیری، تحوّل و تطوّر قوانین در نظام ولایی به نقد گذاشته خواهد شد. فصل حاضر در قالب دو بخش ارائه می شود؛ در بخش اول «جایگاه انواع قوانین در نظام ولایی» مورد بحث قرار می گیرد و بخش دوم با تأکید بر نقش خاص عناصر عرف و مصلحت در شکل گیری قوانین، تحت عنوان «بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی» ارائه خواهد شد.

بخش اول: جایگاه انواع قوانین در نظام ولایی

در گفتار اول بحث «نیاز به قانون» در نظام ولایی به بحث گذاشته می شود، در گفتار دوم با عنایت به تفاوت های موجود، «اقسام حکم در نظام ولایی و تفاوت آنها» مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در گفتار سوم «کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)» بررسی می شود.

گفتار اول: نیاز به قانون
این گفتار در قالب دو بند ارائه می شود؛ در بند اول «جواز قانون گذاری توسط حکومت» و در بند سوم «قوانین انعکاس یافته از فقه» مورد بررسی قرار می گیرند.

بند اول: جواز قانون گذاری توسط حکومت
در فقه اسلامی دین و حقوق به هم آمیخته اند و این سیستم قانونی بر اساسی معنوی پایه گذاری شده و قانون گذار نخست، پروردگار جهان است که با فرستادن قرآن کریم و یا با زبان پیام آور خود، تشریع و قانون گذاری کرده است و از این جهت، قانون اسلام با قوانین غربی و قوانین جدید که صرفاً ناشی از حکومت می باشند، جدایی پیدا می کند.
ولی با وجود اینها، به شهادت تاریخ، در اسلام خلفاء یا پادشاهان اسلامی به هنگام لزوم، با مراعات مصالح عمومی مستقیماً و یا از راه اجتهاد، اقدام به قانون گذاری می کردند.
مجوز چنین قانون گذاری و لزوم پیروی از قوانین موضوعه، مستند به کتاب، سنت و اجماع می باشد. در قرآن، آیه ی کریمه ی: «از خدا و پیامبر خدا و فرماندارانتان که از جانب خدا و رسول حکم دارند، اطاعت کنید.» آمده است که به اعتقاد شیعه، و به استناد ادلّه ی نقلی مراد از اولی الأمر، ائمه معصومین(ع) بوده و درغیاب ایشان فقهاء جامع الشرایط این وظیفه را بر عهده دارند. طبعاً این اطاعت از منظر ولایت آنها بر امور سیاسی جامعه بوده که از جمله ی این شؤون، قانون گذاری است. اجماع نیز مؤید همین مطلب است و در حقیقت خلفاء مسلمین در مسائل فراوانی که به آنان عرضه می شد، اجتهاد می کردند و چنانچه اجتهاد آنان به وسیله اجماع تأیید می شد، جزئی از شریعت اسلامی محسوب می شد.

بند دوم: قوانین انعکاس یافته از فقه
در این بند با نگاهی جزئی تر مسئله قانون گذاری توسط حکومت اسلامی به بحث گذاشته می شود و به‌بررسی‌ماهیت‌قوانین‌موضوعه‌پرداخته خواهد شد. لذا در قسمت اول «ماهیت قوانین موضوعه» و در قسمت دوم مسئله ی «تفسیر قوانین موضوعه» مورد بررسی قرار می گیرد.

الف: ماهیت‌قوانین‌موضوعه
در‌باره‌ماهیت قوانین موضوعه نمی‌توان‌قضاوتی‌کلی‌و همه‌جانبه‌داشت؛ یعنی‌نمی‌توان‌گفت‌همه‌قوانین‌موضوعه، احکام‌الهی‌اند و

افراد جامعه غیر از بزهکار می گذارد و موجب بازدارندگی ایشان از ارتکاب جرم و مانع ارتکاب بزه می‌گردد چرا که انسان با خرد با دیدن عواقب ارتکاب بزه و تحقیر و عذاب و عقوبتی که از طریق مجازات توسط اجتماع متوجه مجرم می گردد، حساب کار دستش می آید و به سمت ارتکاب بزه نمی رود.
با اعمال مجازات های طرد کننده از اجتماع نسبت به بزه کار از قبیل کیفرهای اعدام، حبس دایم ، مجازات های درازمدت و تبعید در بعضی موارد می توان باعث پیشگیری عمومی و جلوگیری از تجری قانون شکنان شد زیرا مشاهده تنبیه بزهکاران بویژه اگر به موقع و با سرعت اجرا گردد آثار مستقیمی در ارعاب دیگران و در نتیجه پیشگیری عمومی از جرم خواهد داشت(محمدی، 1384،ص84).
وقتی جامعه مواجه با مجازات مجرمان می گردد، به ارزیابی اعمال آنها می پردازد، این مسأله خود بر اصلاح جامعه و شناخت کاستیهای آن تأثیر می گذارد و علاوه بر «پیشگیری از جرم» نسبت به مجرم به شکل خاص، به پیشگیری از جرم در جامعه به شکل عام می انجامد، هرچند امروز اصلاح و تربیت بزهکار بیش از ارعاب و طرد او مد نظر است، اما با توجه به جوهر مجازات ها نمی توان صرفاً به اصلاح و تربیت و بازاجتماعی شدن مجرم بی توجه به ذات مجازات پرداخت(نوربها ، 1386،ص355).
ب- پیشگیری خاص
ضمن اعمال کیفرهایی از قبیل جزای نقدی و مجازات سالب آزادی(گلدوزیان، 1385،ص284) می توان موجب ارعاب بزهکار و پیشگیری او از ارتکاب جرم گردید. ارعاب بزهکار و اصلاح و تربیت مجرم اولین و مهمترین هدف از اجرای مجازات می باشد زیرا کوشش بر این است که بزهکار با تحمل کیفر تربیت و اصلاح شود و «بازاجتماعی شدن» او تسهیل گردد. این مسأله گرچه ممکن است در مورد برخی مجازات ها مانند اعدام در مورد مجرم ممکن نباشد، اما با توجه به اینکه امروز در اکثر نقاط جهان غالب مجازات ها را زندان و جریمه تشکیل می‌دهد و در اجرای این کیفرها رعایت مسائل مختلف می شود، می توان گفت مجازات به اصلاح و تربیت مجرم کمک می کند(نوربها ، 1386،ص355).
بند سوم : مزایای مجازات حبس
مجازات زندان کیفر معمول در دوره معاصر است و با وجود زیان هایی که این مجازات دربردارد، هنوز جانشین مناسبی برای آن یافت نشده است که در عین عاری بودن از زیان‌های کیفر زندان، سایر ویژگی های آن را داشته باشد. گفته می شود که مجازاتی با این ویژگی‌ها وجود ندارد. مجازات زندان افزون بر بازدارندگی عام، هزینه کمتری داشته و دفاع اجتماعی را بویژه در جرم های مهم به خوبی فراهم می کند. این مجازات جبران مناسبی در برابر بزه ارتکابی است. از سوی دیگر مجازات های جانشین زندان این ویژگی‌ها را نداشته و از نظر هزینه نیز گاهی پرهزینه تر از مجازات زندان‌اند. بر این پایه نظام‌های کیفری هنوز جسارت الغاء و کنارگذاری کامل این مجازات‌ها را نیافته‌اند. فقط اقدام هایی برای پرهیز از اعمال بی رویه این مجازات و پذیرش جانشین هایی برای جرم‌های کم اهمیت‌تر صورت گرفته است. ولی به طور معمول، این مجازات‌ها جایگاه عمده‌ای را در مجموعه‌ی مجازات‌ها به خود اختصاص دادند(داودی گرمارودی، 1385،ص48).
«در میان دانشمندان حقوق جزا و جرم شناسان، مجازات زندان به عنوان حربه‌ای پرطرفدار قلمداد نمی شود. بنیان گذاران جرم شناسی بویژه آنریکوفری که مخالف سرسخت رژیم سلولی زندان بود و به طور کلی با کیفر مخالفت کرد و در این مورد جمله معروفی دارد : مجازات که به نظر جرم شناسان کلاسیک و قانونگذاران و مردم نوش‌دارویی سهل الوصول برای مبارزه با جرم تلقی می شود، قدرتی محدود دارد.»(پی ناتل، 1365 به نقل از : حوزه ریاست قوه قضائیه، سال 87،ص27).

عده‌ای از حقوقدانان بر این باورند که در دنیا این نظریه وجود دارد که حبس بهترین نوع مجازاتی است که تاکنون بشریت به وجود آن آگاه شده است و تا زمانی که نتوان کیفر مناسب‌تر از حبس معرفی کرده، باید از آن بعنوان تأمین کننده بیشترین هدف‌های کیفری استفاده شود و در نهایت باید در اصلاح زندان کوشید تا تغییر نوع کیفرها(آخوندی، 1386،ص261).
در این قسمت سعی داریم که پاره‌ای از مزایا و محاسن این واکنش کیفری را به اختصار بررسی و ارزیابی کنیم.
الف- تنبیه و ارعاب مجرم
آزادی یک از بارزترین حقوق فطری و اولیه انسان هاست که در طول قرون و اعصار، از جمله بحث برانگیزترین موضوعات به حساب آمده است. این عنوان موهبتی الهی است که در اسلام حتی در موضوع گرویدن به دین هم مورد عنایت می باشد :«لا اکراه فی الدین»(حوزه ریاست قوه قضائیه، 1387،ص23).
با توجه به اهمیت نعمت آزادی و اینکه انسان ذاتاَ آزاد آفریده شده است و خداوند متعال این خصیصه را در وجود انسان نهاده است، لذا سلب آزادی و محروم ساختن انسان از این موهبت و نعمت خدادادی برای انسان سخت و ناگوار بوده و به عنوان شکنجه‌ای دردناک که جسم و روح آدمی را تحت تاثیر قرار می دهد، قلمداد می شود و در خصوص انسان مجرم و متجاوز به حقوق اشخاص و نظم جامعه، مجازات سالب آزادی(حبس) در واقع تنبیهی بسیار سخت و بازدارنده خواهد بود و لذا اولین حسنی که بر مجازات زندان مترتب است ، همانا اعمال تنبیه و مجازات برای مجرم و محروم ساختن وی از این نعمت خدادادی می‌باشد(محمدی، 1384،ص88).
ب- صیانت از جامعه و جان مجرم
فردی که قوانین و مقررات جامعه را زیر پا گذارده و نظام اجتماعی را مختل ساخته و به نوعی به حقوق افراد یا جامعه لطمه وارد ساخته است ، چنانچه با واکنش مناسب از سوی جامعه مواجه نشود، آن چه به مخاطره خواهد افتاد ، قطعاً و یقیناً حیات خود جامعه خواهد بود. لذا ضروری است که به منظور حفظ نظام و دفع شر از جامعه ، فرد خاطی تا اصلاح کامل مدتی از جامعه دور باشد تا خطرات ناشی از حضور قانون شکنان به دوام و قوام جامعه لطمه وارد نکند و برای نیل به این هدف ، بهترین مجازات زندان است. از طرف دیگر در بسیاری از موارد تالمات روحی و جسمی ناشی از ارتکاب جرم به ویژه در زمان‌های اولیه ارتکاب بزه چنان مجنی علیه خانواده و بستگان وی را متألم می‌سازد که در صورت دسترسی به مجرم امکان ورود صدمات ولطمات جبران ناپذیری به وی را متصور و حتمی می گرداند. زندان این حسن را دارد که مجرم را از تعرض زیان دیدگان و مجنی علیهم دور می سازد و بدین وسیله علاوه بر حفاظت از جامعه از جان مجرم نیز صیانت و نگهداری می کند. بدیهی است که با گذشت زمان تدریجاً و به مرور، از آثار نامطلوبی که جرم نسبت به زیان دیده برجای گذاشته، کاسته خواهد شد و بالطبع عصبانیت و تالمات مجنی علیه نیز هم کاهش خواهد یافت و نیز خطراتی که مجرم را تهدید می کند، فروکش خواهد نمود(محمدی، 1384،ص89).
ج- امکان بهتر رعایت اصل تناسب
طبق ماده2 قانون مجازات اسلامی «جرم هر فعل یا ترک فعلی است که درقانون برای آن مجازات تعیین شده باشد» و مجازات نیز واکنشی است که دستگاه قضائی به نیابت از جامعه در برابر ارتکاب جرم از خود نشان می‌دهد. لزوم تناسب بین جرم ارتکابی و کیفر تعیین شده یک اصل پذیرفته شده حقوقی بوده و در کلیه متون قانونی مورد پذیرش و عمل می باشد. چرا که شارع مقدس(خداوند متعال) در قوانین شرعی و حدود الهی نیز به رعایت اصل تناسب تاکید و سفارش نموده است.
وقتی قاضی دادگاه عمل سرزنش آمیز را با قواعد عمومی تحقق جرم منطبق دید، موظف به صدور حکم محکومیت کیفری است، در انتخاب میزان مجازات دادگاه بنابر اصول چند نکته را مدنظر خواهد داشت و نخست : شدت اختلال نظم اجتماعی ناشی از ارتکاب جرم دوم: شخصیت بزهکار، تا در زمانی کوتاه سازگاری اجتماعی دوباره وی را فراهم کند. اصل مهمی که مبنای قضاوت درست دادگاه در این زمینه است فردی کردن مجازات یعنی انطباق مجازات با وضع و حال یکایک بزهکاران است (اسدی، 1385،ص41).
در اجرای اصل فردی کردن مجازات سه شرط دست کم باید جمع باشد تا نتیجه ای که از سیاست اصلاح بزهکاران انتظار می رود، عاید گردد. نخست: شناخت دقیق وضع روانی و اجتماعی بزهکار، دوم: گستردگی طیف اقدامات کیفری تا انتخاب مناسب را میسر سازد و سرانجام برخورداری قاضی از اختیارات کافی(اردبیلی، 1384،ص199).
در خصوص مجازات حبس باید خاطرنشان کرد که حذف مجازات زندان ممکن است قضاوت را در کشورهایی که هنوز هم مجازات اعدام در آنها وجود دارد، به توسل هرچه بیشتر به صدور حکم اعدام سوق داده و نیز در صورت حذف مجازات زندان معلوم نیست که با مجرمان خطرناک و تکرارکنندگان جرم چگونه باید رفتار کرد و با چه وسیله ای جامعه را از خطر اینگونه افراد حفظ کرد(آشوری،1382،ص39). لذا اصل تناسب بین جرم ارتکابی و کیفر در خصوص مجازات حبس، بهتر قابل اعمال و اجرا می باشد.
د- انسانی تر بودن در مقایسه با سایر مجازات ها
کیفر حبس از جهات متعددی نسبت به سایر مجازات ها مثل اعدام، تبعید، شلاق و جریمه نقدی برتری دارد که به شرح ذیل به اختصار بیان می شود :

اول اینکه در خصوص مجازات اعدام با عنایت به اینکه اعدام طرد همیشگی فرد از جامعه است به هیچ وجه امکان بازگشت فرد به آغوش جامعه را فراهم نمی سازد و از طرفی آثار سازندگی و اصلاحی آن نیز به اثبات نرسیده است و لذا کیفر حبس از این جهت که می‌تواند زمینه ساز اصلاح مجرم و بازگشت او به آغوش جامعه‌اش باشد بسیار مفیدتر از اعدام می‌باشد.
در خصوص مجازات تبعید نیز باید گفت، مجرمی که تبعید می شود اولاً خطر او به طور کامل از جامعه دفع نمی شود و در واقع جامعه از مخاطرات او در امان نیست، چراکه یک فرد مجرم تنها از نقطه ای به نقطه دیگر انتقال یافته و این کیفر دفع شر از جامعه را تضمین نمی‌نماید. به علاوه فرد مجرم به دلیل نداشتن اشتغال و منبع درآمد در محل جدید، امکان ارتکاب سایر جرایم را از روی ناگزیری دارد.
و در خصوص مجازات شلاق باید گفت که تجربه نشان داده است که مجازات هایی که در مدت طولانی اعمال می شود نسبت به مجازات های آنی و زودگذر آثار اصلاحی بهتری دارند و اثرات بازدارندگی آنها به مراتب بیشتر است. اگرچه شلاق نسبت به حبس ممکن است، امتیازاتی داشته باشد اما واقعیتی است که درد ناشی از شلاق آنی و زودگذر است، خیلی زودتر از آزار زندان که مستمر و طولانی است زایل خواهد شد و اگر جنبه ترذیلی و شخصیتی آن درنظر باشد بازهم زندان جنبه ترذیلی بیشتری داشته و دیرتر فراموش می‌شود، ضمن اینکه شلاق در عرف بین المللی نیز مجازات پذیرفته شده‌ای نیست(محمدی، 1384،صص90-89).
جزای نقدی نیز اگر چه یکی از کیفرهای رایج و مناسب است لکن از این جهت که تبعیض آفرین است، نمی تواند با مجازات زندان برابری کند چراکه در جزای نقدی افراد متمکن و متمول به راحتی و با پرداخت جریمه بدون کمترین فشاری مجازات را تحمل می‌کنند. در حالیکه افراد فقیر و مستضعف(به لحاظ مادی) یا کمرشان در زیر پرداخت جریمه خم می شود یا ناگزیر به دلیل عجز از پرداخت جریمه بایستی راهی زندان شوند(محمدی، 1384،ص90).
نهایتاً زندان در شرایطی که دارای استانداردها و اصول تعریف شده در متون حقوقی و آئین نامه زندان باشد محیطی مناسب برای بازسازی شخصیتی مجرم و بازگشت شرافتمندانه او به جامعه و سازگاری با اجتماع می باشد. به گونه ای که در اکثر جوامع دنیا، دستور مجازات حبس به عنوان مهمترین و موثرترین مجازات‌ها می باشد و جایگزین کاملاً مناسبی در حقوق کیفری کشورها برای آن پیدا نشده است.
‌گفتار دوم : عوامل ناکارآمدی مجازات حبس
کیفرشناسان هدف اعمال مجازات را اصلاح و بازپذیری اجتماعی فرد و به بیان دیگر آگاه‌سازی وی می دانند. ولی امروزه نتایج بدست آمده از کارکرد مجازات زندان تحقق چنین هدفی را در عمل نشان نمی دهد. برنامه های اصلاحی تربیتی اجرا شده در محیط‌های بسته زندان ناموفق بوده اند، زیرا ریشه های اصلی بزهکاری همچنان ناشناخته باقی مانده و در صورت شناسایی و آشکار بودن نیز حل نشده رها شده‌اند(معظمی،1385،ص67).
کیفر حبس امروز دیگر کارایی ندارد و اثرات زیانبار آن بیشتر از فواید و منافع اجرای آن است. به همین دلیل جایگزین هایی مناسب برای کیفر حبس پیش بینی شده اند تا اینکه این جایگزین‌ها بتوانند اثرات زیانبار کیفر حبس را از بین برده یا اینکه یا از اثرات آن بکاهند(آشوری،1382،صص9-7).
این دلایل بخشی به اهداف کیفر حبس برمی گردند و بیانگر این امر می باشند که این کیفر نتوانسته اهداف موردنظر(اصلاح و ارعاب و بازدارندگی) را برآورده نماید و بخشی دیگر از این دلایل به نفس کیفر حبس و شیوه اجرای آن برمی‌گردند. لذا عمده دلایل و عوامل ناکارآمدی مجازات حبس که از سوی مخالفان این مجازات ارائه شده است، در ذیل مورد بحث قرار می گیرد.
بند اول : ناکامی در دستیابی به اهداف
هدف اصلی از تاسیس کیفرها، مبارزه علیه بزهکاری و حفظ نظم و امنیت در جامعه است و علاوه بر این اهداف اصلی، از جمله اهداف اختصاصی کیفر، اصلاح بزهکار از طریق تعلیم و تربیت جسمی و فکری و روانی بزهکار و حمایت از جامعه از طریق تعلیم و تربیت بزهکار برای زندگی مجدد در جامعه ضمن اعمال مجازات های سالب آزادی و اقدامات تأمینی و تربیتی(بازسازگاری مجدد مجرم) و پیشگیری فردی (ارعاب بزهکار) و پیشگیری عمومی(ارعاب دیگران) و جلب رضایت مجنی علیه می باشد(گلدوزیان،1385،صص284-283).
در واقع یکی از اهداف مجازات که ارعاب و بازدارندگی می باشد(بولک، 1384،ص31؛ صفاری،1384،صص298-291) منظور جنبه پیشگیرانه و سودمندانه کیفر می باشد. بدین معنا که آن کیفر چنان ترس و واهمه‌ای ایجاد کند که در وهله اول نسبت به خود مرتکب است تا تمایل به ارتکاب مجدد بزه را در او از بین ببرد و در وهله دوم نسبت به عموم افراد جامعه است که جزء بزهکاران بالقوه می باشند و ممکن است با تقلید از بزهکاران اصلی به دامن ارتکاب جرم روی آورند. تعبیر جلوگیری از اندیشه ارتکاب مجدد جرم از سوی مرتکب را پیشگیری خاص و جلوگیری از ارتکاب جرم به تقلید از بزهکار را پیشگیری عام می نامند(بولک، 1384،ص38).
و در خصوص اینکه آیا کیفر حبس توانسته این هدف مجازات ها را برآورده کند یا خیر، باید خاطرنشان کرد که آمارها نشان می دهد که کیفر حبس در برآورده کردن این هدف موفق نبوده است و باز می بینیم که نه تنها عموم مردم از ارتکاب جرم دست نکشیده‌اند بلکه همچنان بخشی از جمعیت کیفری زندان را تکرار کنندگان جرم تشکیل داده اند. علت عدم موفقیت نقش بازدارندگی را برخی در این می دانند که جرم ناشی از عواملی از قبیل فقر، بیکاری، بی سوادی و مهاجرت و … است ک
ه زندان در از بین بردن آن هیچ نقش و تأثیری نخواهد داشت و تا وقتی علل و زمینه های ارتکاب جرم در جامعه وجود داشته باشد، زندان از ارتکاب جرم پیشگیری نخواهد کرد(گودرزی،1382،ص109).
یکی دیگر از اهداف مجازات ها بازپذیری مجدد اجتماعی بزهکاران و اصلاح و درمان آن می باشد. (بولک، 1384،ص33؛ صفاری، 1384،ص303)

اندیشه اصلاح و درمان بزهکار و بازسازگاری مجدد وی یکی از آموزه های فکری مکتب دفاع اجتماعی جدید می باشد (بولک، 1384،ص47).
برنار بولک معتقد است که : «اصلاح مقصر با این هدف است که او دوباره به راه خطا باز نگردد»(بولک، 1384،ص33). به نظر می رسد که اصلاح و بازسازگاری در محیط بسته و تحت اجبار کارایی لازم را نداشته باشد و زندان با هر کیفیتی باشد بازهم اثر اصلاحی آن نسبت به اصلاح و بازسازگاری در اجتماع کمتر است. از جمله عواملی که تأثیر بسزایی در عدم موفقیت برنامه اصلاح و درمان بزهکاران در زندان دارند یا زمینه های اصلاح و درمان را دشوارتر می نمایند عبارتند از تراکم جمعیت زندان و کمبود فضای مناسب ، مشکلات و معضلات بهداشتی و کمبود مامور مراقب و مددکار می باشد که در مباحث بعدی هرکدام جداگانه بحث خواهد شد.
بند دوم : جرم زا بودن محیط زندان
«با توجه به اینکه معمولا در زندان ها بزهکاران متعدد و با جرایم مختلفی دور هم جمع می‌شوند، در حقیقت زندان به