تحلیل اقتصادی حقوق است که نخست آقای رابرت بیرمنگام در مقاله « نقض قرارداد، محاسبه خسارت و کارایی اقتصادی» بطور روشن بکار برد و دوسال بعد آقای ریچارد ای. پازنر در کتاب معروف خود، « تحلیل اقتصادی حقوق» به شدت از این نظریه دفاع کرد. سپس دو تن از طرفداران مکتب حقوق و اقتصاد واژه «نقض کارا» را به صراحت بکار بردند. در واقع، از نظر این نویسندگان، گاهی یکی از متعاقدین وسوسه می شود قرارداد را نقض کند؛ زیرا سود او بیشتر از سود مورد انتظار در فرض اجرای قرارداد است. اگر سود پیمان شکن از نقض قرارداد بیشتر از سود مورد نظر طرف مقابل نیز باشد، انگیزه نقض قرارداد ایجاد می شود. پس باید این گرایش را پذیرفت. اگرچه نظریه نقض کارا به صراحت در قوانین پیش بینی نشده است، امّا برخی از نویسندگان بر این باورند که این نظریه در « اصول حقوق قراردادهای اروپایی » پیش بینی شده است و این نویسنده با استناد به ماده 9:102 (2) اصول حقوق قراردادهای اروپایی که مقرر می دارد: « اجرای اصل تعهد در صورتی که زیان دیده بطور متعارف موضوع اجرای تعهد را از طریق منبع دیگری به دست بیاورد، دیگر قابل مطالبه نیست» چنین استباط می کند که امکان نقض کارا از دیدگاه اصول حقوق قراردادهای اروپایی وجود دارد.
الف- نظریه نقض کارا
براساس دیدگاه طرفداران این مکتب، هر عملی که موجب افزایش ثروت شود عادلانه و مباح است و هر عملی که ثروت را کاهش دهد ناعادلانه و ممنوع است.از نظر تحلیل اقتصادی حقوق، قراردادها تأسیس اقتصادی مهم هستند؛ زیرا موجب تخصیص کارآمد کالاها و خدمات می شوند. همچنین هدف حقوق قراردادی، تسهیل معامله کارآمد و ترمیم نقص های بازار است. یکی از مهمترین نوآوریهای این مکتب، نظریه «نقض کارا» قرارداد است.مبنای اساسی این نظریه، کارایی اقتصادی است.بر این اساس، گاهی هزینه های اجرای تعهد برای طرفین، بیشتر از سود آن است. پس باید نقض قرارداد را در چنین موردی جایگزین اجرای اصل تعهد نمود. زیرا، چنین نقضی موجب استفاده بهتر از منابع می شود. براساس نظریه نقض کارا، در صورتیکه در اثر پیمان شکنی، دست کم شرایط یکی از طرفین، بدون اینکه وضعیت دیگری وخیم تر شود، بهتر از قبل شود، چنین نقضی از نظر اجتماعی کارآمد است. این محاسبه بر اساس معیار کارایی کالدور – هیکس در علم اقتصاد است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1 -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی
نظریه نقض کارا قبل از هر چیزی بیان یک آرمان است. گاهی، بنظر می رسد که تحلیل های این نظریه از معیار هنجاری فراتر می رود و به تحلیل توصیفی در حقوق موضوعه تبدیل می شود. آرائی که مبتنی بر نظریه نقض قرارداد به بهانه سودآور بودن صادر شده، بسیار کم است. در این زمینه به تقلید از قاضی هلمز، همواره به یک رای قدیمی استناد می شود که در آن قضیه قاضی کوک آزادی بدهکار قراردادی را در مورد انتخاب بین اجرای تعهد یا پرداخت خسارت پذیرفت. اگر چه این رای در مرحله صدور مبتنی بر ملاحظات اقتصادی نبود اما بعدها حقوقدانان بر پایه ملاحظات اقتصادی و کارایی اقتصادی آن را توجیه کردند؛ زیرا اعتقاد دارند چنین راه حلی موجب تخصیص مطلوب منابع می شود.
با وجود این، نظریه نقض کارا تنها توصیفی نیست و جنبه هنجاری نیز دارد. زیرا از دیدگاه پازنر، در صورتیکه سود نقض قرارداد بیشتر از اجرای آن باشد، باید چنین نظریه ای را پذیرفت. بنابراین، این نظریه در برابر اجرای اصل تعهد و گرفتن منافع از پیمان شکن است.
بطورکلی از دو راه می توان نظریه نقض کارا را به نظام حقوقی وارد کرد. یکی از این راهها گسترش عوامل توجیه کننده مسئولیت یعنی؛ قلمرو اشتباه قراردادی یا عقیم شدن موضوع قرارداد است. بدین وسیله، طرفین از اجرای قراردادهای ناکارآمد رها می شوند. در واقع، قراردادی که در زمان اجرا، کارآمد نباشد، با استفاده از نظریه اشتباه یا از بین رفتن موضوع قرارداد می توان قرارداد را نقض کرد. اما چنین راه حلی با این ایراد روبروست که از دیدگاه متعاقدین، هدف از انعقاد قرارداد، انتقال خطر تغییر اوضاع و احوال به طرف مقابل است و طرفین از پیش خواسته اند با انعقاد قرارداد در برابر خطر تغییرات شرایط اقتصادی، خود را بیمه کنند.

روش دیگر، طراحی نظام جبران خسارت به گونه ای است که نقض کارا را مباح بداند. بنابراین، در حقوق جبران خسارت، نقض کارآمد بعنوان وسیله جبران اصلی و اولیه قرارداد محسوب می شود. بدین وسیله متعهد از بین اجرای تعهد و پرداخت خسارت آنچه را که کارآمد باشد برمی گزیند. بنابراین ، پذیرش یا عدم پذیرش عدم اجرای قرارداد بستگی به نظام جبران خسارت زیان دیده و تحلیل اقتصادی ضمانت اجرای قراردادی و برداشت آنها از مفهوم جبران خسارت دارد. در صورتیکه انجام مذاکره بین طرفین برای توافق بر سر عدم اجرای قرارداد، پرهزینه یا غیرممکن می شود، متعهد یکطرفه پیمان شکنی می کند و زیان دیده نیز بر علیه او طرح دعوا می کند. اگر دادرس در ارزیابی خسارت، جانب زیان دیده را بیشتر گیرد، موجب می شود پیمان شکن قبل از نقض، هزینه اجتماعی را مراعات نماید و جز در صورتیکه سود اجتماعی بالایی داشته باشد، به تعهداتش پایبند بماند. اما در نظام حقوقی که خسارت زیان دیده بطور کامل جبران نمی شود، موجب می شود پیمان شکن از هر فرصت جدیدی به نفع خود بهره برداری نماید.
در حقوق انگلستان و آمریکا نظریه نقض کارا بسیار مورد توجه قرار گرفته است و در زمینه محتوای واقعی این نظریه هماهنگی زیادی هست. زیرا بین این نظریه و نظام واقعی ضمانت اجرای عدم انجام تعهد در حقوق کامن لا سازگاری زیادی وجود دارد. زیرا اجرای اجباری اصل تعهد خود بخود هرگز به عنوان یک غایت نیست. علاوه بر این، مطالعه ابزارهای جبران قابل مطالبه از ناحیه طلبکار نشان می دهد که بدهکار می تواند قرارداد را نقض و خسارت بپردازد. در حقوق کامن لا، تقصیرهای سودآور آزادی بیشتری دارد.در این زمینه، سه تفاوت اساسی بین حقوق کامن لا و حقوق فرانسه وجود دارد.
عامل نخست تکلیف زیان دیده در کاستن از ورود خسارت است.این تکلیف دو اثر مهم بر نظریه نقض کارا دارد. نخست اینکه اگر اجرای اجباری اصل تعهد بطور مسلّم مانعی برای تخصیص مطلوب منابع نباشد، امّا علی الاصول، مانعی برای پذیرش نقض قرارداد است. زیرا در فرضی که مدیون قرارداد را اجرا نمی کند، با دستور قضایی زندانی می شود. خلاصه اگر بتوان موضوع تعهد قراردادی را از بازار تهیه نمود، بر اساس حقوق کامن لا طلبکار وظیفه دارد به دلیل رعایت تکلیف کاستن از خسارت، مورد معامله را از بازار تهیه کند. هدف از چنین تکلیفی، این است که زیان دیده نتواند با تکیه بر اجرای اصل تعهد، از انجام آن تکلیف رها شود. زیرا تکلیف به تهیه جایگزین مورد معامله بازار، بسیار کارآمد است و چون طلبکار چنین تکلیفی دارد، پس اجرای اجباری اصل تعهد قابل مطالبه نیست. بدین سان، قلمرو اجرای اجباری اصل تعهد کاهش می یابد و با پذیرش تکلیف کاستن از خسارت، موارد نقض قرارداد با اهداف سوداگرایانه افزایش می یابد. زیرا کاستن از خسارت و نظریه نقض کارا باهم ارتباط نزدیکی دارند و این قاعده حقوقی کاربرد عمومی دارد بطوریکه پیمان شکنی عمدی از قلمرو آن خارج نیست. (عمدی بودن نقض، دلیل استثنای آن از قاعده نیست). در نتیجه، بدهکار عاقل این تکلیف را به هنگام نقض قرارداد در محاسبات خود می آورد. در این مورد بین حقوق کامن لا و حقوق فرانسه اختلاف هست. زیرا همانطور که می دانیم در حقوق فرانسه، خسارت در زمان صدور حکم قطعی ارزیابی می شود و پیش بینی های هزینه پیمان شکنی بسیار احتمالی و نادرست است. این دو هدف تکلیف به کاستن از خسارت توسط زیان دیده، نقض قرارداد را تسهیل و احتمالاً کارایی را بالا می برد.
تفاوت دیگر، عدم پذیرش شروط کیفری قراردادی در حقوق کامن لا است. حقوق کامن لا با محدود کردن خسارت قابل مطالبه به خسارت قطعی، مستقیم، قابل پیش بینی، غیرقابل اجتناب و محقق، جایگاه بزرگی بر نظریه نقض کارا می شناسد. علاوه بر این، عدم شناسایی اثر حقوقی در رابطه با وصف عمدی بودن عدم اجرای قرارداد در حقوق کامن لا آن را از حقوق فرانسه جدا می سازد. بعبارت دیگر، رفتار مدیون هر چند قابل سرزنش باشد، تأثیری در میزان خسارت قابل مطالبه ندارد. در حالیکه در حقوق فرانسه، تقصیر عمدی بدهکار، مسئولیت او را تشدید می کند.

2-انواع نقض کارا
برخی از نویسندگان، در بررسی نقض کارآمد، قراردادها را به دو دسته یعنی قراردادهایی که موضوع آنها انتقال اموال موجود و قراردادهایی که موضوع آنها انتقال اموال آینده است، دسته بندی کرده اند.
1-2- قراردادهای ناظر بر اموال موجود
مهمترین قرارداد در این زمینه، بازفروش کالا از ناحیه فروشنده کالا است.در بازفروش کالا، فروشنده ای کالا را به خریداری می فروشد، پس از آن شخص ثالثی قیمت بهتری برای کالا پیشنهاد می دهد. سود نقض قرارداد برای فروشنده و فروش کالا به شخص ثالث بیشتر از خسارتی است که به خریدار در اثر نقض وارد می شود. در این حالت، فروشنده، قرارداد با خریدار را نقض و کالا را به شخص ثالث می فروشد. پس فروشنده خسارتی را به خریدار اول می پردازد و وضعیت او را به گونه ای بهبود می سازد که گویی قرارداد اجرا شده است و کالا در اختیار شخصی قرار می گیرد که بیشترین ارزش را برای آن قائل است. در این زمینه، برخی از حقوقدانان بین کالاهای متجانس و نامتجانس تفاوت می گذارند، به این صورت که در کالاهای متجانس یا مثلی نظریه نقض کارا موثر نیست زیرا قیمتی که شخص ثالث به فروشنده می پردازد به همان اندازه خسارتی است که به خریدار اول باید بپردازد. در زمینه بازفروش کالا، اختیار انجام یا نقض قرارداد اول با فروشنده است. زیرا، نقض عمدی قرارداد تنها در صورتی بر اساس نظریه نقض کارا توجیه می شود که منافع فروشنده در صورت نقض، بیشتر از ضرر خریدار باشد و بر این فرض استوار است که فروشنده در زمان تصمیم گیری می داند که منافع او از ضرر خریدار بیشتر است. بعبارت دیگر فروشنده می داند که خریدار در زمان نقض قرارداد چه ارزشی برای کالا قائل است. در حالیکه حتی در زمان انعقاد قرارداد ارزش کالا برای خریدار بیشتر از ارزشی است که فروشنده برای آن قائل است در غیر اینصورت قرارداد منعقد نمی شد.
2-2- قراردادهای ناظر بر اموال آینده یا اجاره
در این فرض، می توان به قرارداد سفارش ساخت و تولید اشاره کرد. آیا موضوع تعهد همواره باید اجرا شود؟ آیا بموجب قرارداد انتقال مالکیت صورت می گیرد؟ در پاسخ به این سئوال چند فرض مطرح است. برای نمونه شخص «الف» در برابر «ب» تعهد می کند کالایی را تولید و به او عرضه کند. امّا پس از انعقاد قرارداد، شخص ثالث یا خود متعهد، نسبت به خریدار بهای بیشتری به کالا می دهند. برای مثال شخصی در برابر دیگری به قیمت معینی (صدهزار یورو) متعهد به ساخت کشتی می شود پس از گذشت حدود شش ماه از زمان انعقاد قرارداد و قبل از تکمیل ساخت کشتی، متعهد یا ثالثی به دلیل نیاز ضروری، صد و بیست هزار یورو پیشنهاد میکند که از قیمت بازار و خریدار اول بیشتر است.
شخصی برای رسیدن به مقصد معینی در تهران سوار تاکسی می شود. پس از طی مسافتی کوتاه، مسافری به راننده پیشنهاد بیشتری به صورت دربست به مسیر دیگری می دهد آیا راننده می تواند قرارداد اجاره نخستین را یکطرفه نقض و خسارت مسافر را بپردازد؟
پیشنهاد دهنده («ب») پس از سفارش ساخت کشتی، متوجه می شود به دلیل پیشرفتهای علمی و فنی، دیگر نیازی به کشتی ندارد و لزومی به ساخت آن هم نیست. در مثال قبل کشتی باید ساخته می شد ولی در این فرض، نباید ساخته شود. اگر قاعده قراردادی حکم به ساخت کشتی در چنین فرضی نماید موجب تلف شدن منابع می شود. بنابراین در صورتی می توان از اتلاف سرمایه جلوگیری کرد که خریدار یا سفارش دهنده بتواند با جبران خسارت از اجرای قرارداد رها شود.
اینگونه است متصدی حمل و نقلی که بمنظور بارگیری یا خالی کردن بار یا مسافر و بمنظور افزایش درآمدش با اینکه می داند در برابر طلبکار تأخیر کرده، مسیر ناوگان را تغییر میدهد یا در موردیکه سازنده ای سفارش ساخت بسیار سودآوری را می پذیرد در حالیکه ظرفیت تولیدی محدود به وی اجازه نمی دهد که قرارداد قبلی خود را بموقع انجام دهد. همچنین است وقتی که روابط بسته شده با اشخاص ثالث با اجرای قراردادی که از قبل منعقد شده خواه به دلیل غیرممکن شدن حقوقی یا مادی اجرای دو قرارداد، یا به دلیل اینکه منافع انعقاد قرارداد دوم کلیه امتیازات ناشی از اجرای قرارداد اول را با خود به همراه دارد، منافی باشد. برای نمونه سخن بر سر کارگری است که قرارداد کار خود را بطور غیر قانونی برای قبول یک پیشنهاد سودمندتر از ناحیه کارفرمای دیگر نقض می کند، مدیونی که تصور می کند سود حاصل از نقض شرط عدم رقابت بیشتر از ارزش ضرر وارد به ذینفع است، یا فروشنده ای که پس از عقد بیع و با این تصور که هنوز مالک است قیمت بیشتر پیشنهادی اشخاص ثالث را می پذیرد به شرطی که میزان سود حاصل از پیمان شکنی بیشتر از ارزش ضرر وارد به خریدار اول باشد. موضوع نظریه نقض کارا، ارائه ابزاری تحلیلی است که بوسیله آن می توان گفت که آیا پیمان شکنی از نظر اقتصادی مفید است و حتی فراتر از این، تقصیر عمدی را در صورتی که آثار آن از نظر اقتصادی کارآمد باشد، مباح می داند.
ب- نقد و تحلیل
با وجود شهرتی که نظریه نقض کارا در میان طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق دارد، مورد انتقاد شدید پاره ای از حقوقدانان قرار گرفته است. در این میان، برخی آن را مغایر با اصول حقوق قراردادی و عده ای نیز خلاف اخلاق دانسته اند.
1-تعارض با اصول حقوق قراردادی
یکی از نقدهای اساسی نظریه نقض کارا، زیر پا گذاشتن اصل لزوم قراردادی و تعارض آن با اصل آزادی است. زیرا بر اساس آزادی قراردادها، اگر طرفین به چنین نظریه ای رضایت داشته باشند، به صراحت در قرارداد پیش بینی می کنند که یکی از طرفین با پرداخت خسارت، می تواند قرارداد را نقض کند. چون بموجب اصل آزادی قراردادی، طرفین در تعیین حقوق قراردادی خود آزاد هستند، در حالیکه بر اساس نظریه نقض کارا، ممکن است حق قراردادی متعهدله در جهت تأمین منافع طرف مقابل پایمال شود و این امر با مبانی حقوق خصوصی مغایر است. بر اساس اصل لزوم در حقوق قراردادها، که در حقوق برخی کشورها مانند آلمان و ایران بسیار از آن حمایت می شود، اجرای اصل تعهد الزامی است- هر چند موجب استفاده ناکارآمد منابع شود- و نقض یا فسخ قرارداد حربه نهایی محسوب می شود. ضمانت تخلّف از چنین اصلی، اجرای اصل تعهد یا تهیه هزینه اجرای اشخاص ثالث یا استرداد چیزی است که پیمان شکن در اثر نقض بدست آورده است. این تضمین ها بدون جمع آوری اطلاعات درباره هزینه های اجرا برای متعهد و خسارت های وارد به متعهدله صورت می گیرد. در حالیکه استفاده از قواعد حقوقی دیگر مانند نقض کارا، جمع آوری اطلاعات و پردازش آنها ضروری است. پس، در ارزیابی شخصی خسارت، دادگاهها در ارزیابی اطلاعات با دشواری مواجه هستند. هزینه ها و منافع در مورد خود عامل اقتصادی ارزیابی می شود و ارزیابی اشخاص ثالث در مورد سود و هزینه ها، شاخص درستی برای ارزیابی خسارت و سود متعاقدین در نقض عمدی قرارداد نیست.
بموجب این اصل که در ماده 219 قانون مدنی ایران نیز پیش بینی شده، «لازمه وفای به عهد این است که اگر متعهد از انجام آن خودداری کند، طرف دیگر بتواند اجبار او را از دادگاه بخواهد این نتیجه در صورتی بدست می آید که عقد لازم باشد.» در صورتیکه بتوان متعهد را هر چند با مراجعه به حاکم، الزام به اجرای تعهد نمود، متعهدله می تواند اجبار او را از حاکم بخواهد. زیرا در غیر اینصورت، غالب معاملات ضرری می شود. برای نمونه، اگر شخصی چیزی را با شرطی از کسی خریداری نماید و قیمت آن به اندازه ای ترقی کند که قیمت قراردادی در برابر آن ناچیز