اعمال یک حکم یا قاعده، منجر به ورود ضرر و خسارت بیشتری می شود، آن را غیرمنطقی و غیرجایز می دانند و آن حکم را به قاعده لاضرر نفی می کنند.
2- چالش های اجرایی و عملی
2-افزایش حجم دعاوی و پرونده های قضایی

در عرصه حقوق تجارت باید به عرف بازار و منطق ساده تجّار احترام گذاشت و صرف نظریه پردازی و تحلیل ذهنی نمی تواند کارآمد باشد. اجبار و الزام متعهد در بسیاری از موارد در عالم ذهن و اعتبار ممکن است حتی اگر بپذیریم بطور قطع در همه قضایا بموجب حکم دادگاه، چنین چیزی واقع می شود باز در حقوق تجارت مطلوب نیست. زیرا تاجر نمی خواهد خود را درگیر تشریفات طولانی و پیچیده رسیدگی قضایی یا داوری بنماید و سرنوشت اموالش را که می تواند به دست خود رقم زند به دیگران بسپارد و در انتظار بماند که به آن می رسد یا نه! قاعده اجبار و الزام متعهد به انجام عین تعهد، نیاز به گذراندن مراحل دادرسی دارد. نخست باید از سوی متعهدله دادخواست اجبار متعهد به انجام تعهد، به دادگاه داده شود و هزینه های دادرسی پرداخت گردد (ماده 237ق.م.) اگر متعهد حکم محکمه را اجرا نکرد دادگاه زمینه اجرای تعهد را به هزینه متعهد و توسط شخص دیگری فراهم می نماید. (ماده 238ق.م. و مواد 41و47 قانون اجرای احکام مصوب 1356). اگر این امر هم ممکن نباشد متعهدله حق فسخ معامله را پیدا می کند (ماده239ق.م.) .
با تأمل در این قواعد و مقررات، به راحتی می توان تصور نمود که حجم زیادی از پرونده های حقوقی به جهت اینگونه قواعد در ترافیک رسیدگی قرار می گیرند لیکن اگر این امر کاملاً شخصی و ارادی، به خود اشخاص واگذار گردد و شخص مختار باشد که اجرای عین تعهد را بخواهد و یا از قرارداد صرفنظر کند و خسارت بگیرد، نه این مشکل اجرایی رخ می دهد و نه محذوریت شرعی و عقلی ایجاد می شود. در حقوق قراردادها بطور معمول دو طریق برای جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد وجود دارد، یک طریق از راه رسیدگی قضایی، طریق دیگر راه حل های غیرقضایی همچون فسخ قرارداد است. شکی نیست که طرق جبران غیرقضایی نسبت به طرق قضایی، مزیت های دارد و به زیان دیده امکان می دهد که بدون از دست دادن فرصت، اقدام به جبران و یا پیشگیری از خسارت بیشتر نماید.
2-امکان سوء استفاده نقض کننده قرارداد
قاعده اجبار و الزام متعهدله به پیمودن مراحل دادرسی، این امکان را به متعهد دارای سوءنیت می دهد تا اموال خود را مخفی یا به قصد فرار از دین به دیگران منتقل نماید. یک از لوازم اجرای عین تعهد، امکان وقوعی این امر است.در صورتی که اشخاص سوءنیت داشته و قصد اجرای تعهدات خود را نداشته باشند سعی بر ایجاد موانعی جهت امکان اجبار آنان دارند. در پاره ای از موارد هم موفق به این امر می شوند. از طرق رایج این امر، اختفای اموال و یا انتقال صوری آنها می باشد، لذا قانونگذاران در چنین مورادی، حکم به بطلان یا عدم قابلیت استناد به معامله به قصد فرار از دین می دهند. گرچه اینگونه مقررات شاید در برخی موارد ثمربخش باشد، ولی به طور کلی نمی تواند جلوی این ناهنجاریها را بگیرد و شخص متضرر را به حقش برساند.
با همه این اوصاف و چالش ها و مشکلاتی که ذکر شد، نمی توان بطور کلی از نظریه اجرای عین تعهد دست شست و آن را به کناری نهاد. لذا هنوز هم در بسیاری از نظام های حقوق حقوق نوشته، اصل لزوم وفای به عهد مترادف با اجرای عین تعهد است. اجرای عین تعهد در برخی از موارد چنان کارساز است که نه فسخ قرارداد و نه گرفتن خسارت، می تواند جایگزین آن شود. به عنوان مثال اگر فروشنده کالای انحصاری خود را تسلیم خریدار ننماید و کارخانه خریدار به تعطیلی کشانده شود ، خریدار دچار ضرری می گردد که به هیچ عنوان قابل تحمل و جبران نیست. بنابراین باید با احتیاط بیشتری به این مسأله برخورد نمود و با توجه به شرایط و اوضاع و احوال، آنچه را که به مصلحت متعهدله، متعهد و جامعه است، مقرر و به آن عمل نمود.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بنا بر مراتب فوق، در حقوق ایران، عمده ترین دلیل اصل لزوم وفای به قرارداد در حقوق قراردادها از منظر اسلام، آیه شریفه «اؤفوا بالعقود» است که در حقوق ایران در ماده 219 ق.م. شکل حقوقی به خود گرفته است. معنای این آیه، این است که به عقد و پیمان خود وفا کنید یعنی اجرای مفاد عقد و پیمان بر شما لازم است. لازمه این تفسیر هم، لزوم حفظ قرارداد است.
واژه «العقود» جمع کلمه «عقد» و به معنای «عهد» است. در تفسیر این آیه، گفته شده است، اؤفوا بالعقود یعنی اؤفوا بعهودکم. مرحوم علامه طباطبایی مفسر تفسیر المیزان در بیان تفسیری آیات اولی سوره مبارکه مائده می فرمایند : « اگر در آیات این سوره، آیات اول و آخر و وسطش دقت کنیم و در مواعظ و داستان هایی که این سوره متضمن آن ها است تدبّر کنیم، دریافت خواهیم کرد که غرض جامع از این سوره دعوت به وفای به عهدها و پایداری در پیمانها و تهدید و تحذیر شدید از شکستن آن و… است».
اینک، اگر در واژه عهد تدبّری صورت گیرد، روشن خواهد شد که لزوماً معنای وفای به عهد، اجرای مادی عین تعهد نیست بلکه به تناسب شرایط حین عهد، قرار دادن معهود طرفین در اختیار متعهدله به گونه ای که مورد توقع و انتظارات ایشان بوده، می باشد. در لغت فارسی، واژه عهد به معانی ذیل است:
شناختن امری 2- حفظ کردن 3- پیمان بستن 4- پیمان، میثاق 5- روزگار، عصر، دوره 6- به گردن گرفتن و ملتزم شدن امری، ضمان …
وجه مشترک همه این معنای، پیش زمینه قبلی وجود یک امر است که بعد از عهد، آن امر، معهود ذهنی و یا واقعی برای انسان می شود. بنابراین در وفای به عهد در عقود هم، متعهد باید آنچه معهود طرفین حین عقد بوده را، برآورده نماید. شکی نیست که مصداق مادی تعهد، بارزترین مصداق معهود بین طرفین عقد است و اگر در سر وعده و با شرایط مورد توافق ایفاء گردد، وفای به عهد محقق گشته است. اما سخن اینجاست که اگر قرارداد نقض شد، آیا هنوز هم در همه موارد، تسلیم مصداق مادی، وفای به عهد محسوب می شود؟ آیا مصداق مادی، تمام آن معهود حین عقد است؟ اگر چنین بود، متعهد موظف است که عین تعهد را اجرا نماید. اما اگر زمان انجام تعهد و سایر شرایط قرارداد، بخشی از آن معهود را به خود اختصاص داده بودند، قطعاً پاسخ منفی است و عدالت اقتضاء می کند که متعهد خسارات و ضرر و زیان وارد به متعهدله را هم، بپردازد. بنابراین لازمه اصل لزوم وفای به عقد، برآورده شدن انتظارات طرفین حین عقد است. به دلیل اینکه تحقق این امر، ضابطه و معیار می خواهد و غالباً در موقع دعوا، هر یک از طرفین قرارداد، چیزی را مدعی می شوند و دست یابی به معهود حین عقد مشکل و بعضاً غیر ممکن می شود، معیار نوعی در نظر گرفته می شود یعنی انتظارات متعارف؛ معقول و منطقی طرفین عقد در شرایط و اوضاع و احوال مشابه.
گفتار دوم- حقوق انگلستان
در حقوق انگلیس از اواسط قرن هیجدهم به واسطه تحولات اقتصادی و سیاسی و گرایشهای آزادی طلبانه در این زمینه ها، توجه به اصل حاکمیت اراده در قراردادهای خصوصی آغاز شد و از اوایل قرن نوزدهم، حقوق انگلیس شاهد تحول عمده در زمینه از بین بردن قوانین مغایر با اصل آزادی قراردادها بوده است. این حرکت به نحوی که ادعا شده در سال 1870 میلادی به اوج خود رسید؛ اما از سال 1870 تا 1970 میلادی در مدت زمانی قریب به صد سال یا بیش تر، گرایش به اصل حاکمیت اراده عمدتاً به منظور حمایت از تحولات اقتصادی جدید و به وجود آمدن و گسترش بازارهای آزاد که منجر به ایجاد گونه های مختلف انحصار در ارائه کالا و خدمات گردیده، سیر نزولی طی کرده است. در این بین، مقررات متنوعی در خصوص حمایت از حقوق مصرف کننده و طرف ضعیف قرارداد، متضمن کنترل های تقنینی بر شروط غیرعادلانه قراردادی، از جمله اعلام بطلان برخی شروط قراردادی منافی با حقوق وی، وضع گردیده که از آن میان قانون اعتبار مصرف کننده 1974 و قانون شروط غیرمنصفانه قراردادی 1977 در خور ذکر است. اعتقاد بر این است که حقوق انگلیس از سال 1970 یا 1980 میلادی به این طرف، تحول جدیدی مبنی بر گرایش مجدد به اصل حاکمیت اراده را طی می کند. آثار این تحول، گرایش به ملغی کردن مقررات قانونی در مورد مداخله در قراردادهای خصوصی و نیز مقاومت دادگاهها در خصوص تفسیر موسّع این مقررات است.

در حقوق انگلیس، اصل نسبی بودن اثر قراردادها احترام فراوان دارد: قرارداد رابطه خصوصی بین کسانی است که در آن شرکت داشته اند. بیگانه از این رهگذر، حقی پیدا نمی کند و التزامی به عهده نمی گیرد.
در تأیید نسبی بودن اثر قرارداد در حقوق انگلیس آورده شده است که میان نظریه لزوم عوض متعادل در قرارداد و اصل نسبی بودن اثر عقد و بی اعتباری تعهد به سود ثالث رابطه نزدیکی وجود دارد: بدین بیان که در تعهد به سود ثالث، منتفع بطور معمول بهره ای به رایگان می برد. در نظامی که متّهب نمی تواند الزام طرف قرارداد را به اجرای وعده بخواهد ، منتفع از شرط نیز چنین حقی ندارد. تعهد به سود ثالث، بدلیل نداشتن عوض متقابل ایجاد الزام نمی کند. در دعوای Beswick Beswick v. ، A در برابر B تعهد نمود که مقرری سالانه به C در عوض استخدام کار A توسط B پرداخت نماید. در اینجا اگر چه هیچ حق اقامه دعوایی برای C متصور نمی باشد امّا در برابر B تعهدش پابرجاست و در نتیجه A به پرداخت مقرری به نفع C محکوم شد. در حقوق انگلیس قوانین گوناگونی گذشته است که استثناء بر اصل نسبی بودن قرارداد تلقی می شود و در آنها تعهد به نفع شخص ثالث پذیرفته شده است. برای نمونه بموجب قانون قراردادها (حقوق اشخاص ثالث) 1999،C در بسیاری از دعاوی حق اجرای عین تعهد را مستقیماً در برابر A دارد. همینطور قانون 1972 مربوط به وسایل نقلیه موتوری و قانون حمل و نقل 1980 آمده است شخصی که با رضایت مالک اتومبیل او را می راند می تواند از بیمه او استفاده کند بدون اینکه اثبات شود مالک هنگام امضای بیمه نامه خود را امین او قرار داده است.
قرارداد بیمه حقی به سود ثالث ایجاد نمی کند و هدف آن تضمین مسئولیت بیمه گذار در برابر اشخاص ثالث است ولی قانون در بعض شرایط به شخص ثالث حق می دهد که بطور مستقیم به شرکت بیمه گر رجوع کند و خسارت بگیرد.
از دلایل تاریخی ارجحیت آراء مربوط به پرداخت خسارت پولی نسبت به آرائی که حکم به اجرای عین تعهد را مورد نظر قرار داده اند بدین وضع است که حقوق قراردادها بطور وسیعی در رابطه با ضرورتهای تجاری توسعه یافته است. در واقع در جائی که موضوع تعهد جنبه تجاری دارد، پرداخت پول معادل آنچه باید اجرا شود غالباً همانقدر واجد ارزش است که اجرای خود تعهد مطلوبیت دارد. از طرف دیگر، متعهدی که تعهد او جنبه تجاری دارد از جهت اینکه ممکن است به اجرای عین تعهد مجبور شود در خصوص هر نوع قوانین با طرف خود دچار بلاتکلیفی و تعذّر می گردد. همانطور که پروفسور وادمز عنوان می کند:« اگر اختلافی بین یک خریدار و فروشنده تیرهای چوبی که روی کشتی بارگیری شده است بوجود آید، از دید تجاری مناسب تر و راحت تر است که به فروشنده اجازه داده شود که کالای خود را بفروشد و چنانچه مقصر و متخلّف شناخته شد، به خریدار خسارت مالی پرداخت کند تا اینکه از چنین فروشنده ای خواسته شود که آماده بماند تا تکلیف اختلاف او با خریدار در دادگاه معلوم شود. کالاها ممکن است خراب شوند، بازار داد و ستد ممکن است دچار نوسان قیمت شود، هر یک از اصحاب قرارداد باید متعاقب بروز اختلاف با طرف دیگر برای اخذ تصمیمی تجاری بر اساس بهترین درک و پیش بینی خود آزاد گذاشته شود بدون لحاظ این نکته که اقدام بعدی ممکن است بر نتیجه رسیدگی دادگاه تأثیر بگذارد. قاعده ای که بموجب آن یک طرف قرارداد باید کالائی را نگه دارد که ممکن است بعداً به طرف دیگر تعلق بگیرد، در واقع هزینه های سنگینی را به دو طرف وارد می کند. تجار یک روز در نقش خریدار هستند و روز دیگر نقش فروشنده را دارند و خواهان یک دعوا ممکن است در دعوا دیگری خوانده قرار گیرد. بطور کلی و در مجموع رفاه و منافع تجاری با صدور احکام پرداخت خسارت، بیشتر و بهتر تأمین می شود».
دلیل دوم برای ارجحیت راه حلهای مبتنی بر پرداخت خسارت پولی، مربوط به توسعه و تحول دادگاههای انگلستان است. حقوق قراردادها بنحو بارزی از طریق دادگاههای کامن لا که وضعیت تشکیلاتی آنها فقط آنها را قادر به صدور احکام پرداخت خسارات نقدی و اجرای احکام ناظر به پرداخت خسارات می نمود، تکامل حاصل کرد. دادگاههای انصاف که مکانیزم به مراتب پیچیده تری که مناسب برای صدور احکام اجرای عین تعهد بود، را در اختیار داشتند یک سیستم خود ساز و خودکار را بوجود نیاوردند.
انصاف بعنوان یک مکمل و تشریح کننده سیستم کامن لا بوجود آمد و قواعد انصاف همواره موجودیت قواعد کامن لا را پذیرفته و شناخته اند. دادگاههای انصاف، همانطور که نام آنها تبادر به ذهن می کند، در جهت منافع عدالت دخالت می کند به این قصد که سختی و شدت قواعد کامن لا را اصلاح و تلطیف کنند، اما این دخالت مربوط به زمانی خواهد بود که کامن لا خودش در اجرای عدالت کوتاهی ورزد. بدین طریق، اینطور مرسوم شد که خواهانی که تمایل به اجرای عین تعهد را دارد چنین درخواستی را از دادگاههای انصاف بعمل می آورد. اما دادگاه انصاف به صدور چنین دستوری مباردت نمی کند مگر اینکه متقاعد شود که این عدالت خواهی در کامن لا قابل حصول و اعمال نیست.
از سومین ربع قرن نوزدهم به بعد دادگاههای کامن لا و انصاف بصورت واحد درآمده اند. این وحدت به سهولت به یک دادگاه اختیاری را می دهد که قبلاً متعلق به دو دادگاه بود. در واقع و فی نفسه تغییرات بنیادی بوجود نیامد و در نتیجه، دادگاههای جدید کماکان حکم به پرداخت خسارت مالی را راه حل مرجّح برای جبران تخلّف از قرارداد می دانند و اجرای عین تعهد را فقط منوط به ارائه دلایل خاص می پذیرند. تمایل دادگاهها در صدور قرار اجرای عین تعهد قراردادی با تغییرات حادث در نظرات قضائی ناظر به انعطاف پذیری فرآیندهای رسیدگی تغییر یافت. اصل عمومی و کلی بر این بود که اجرای عین تعهد محدود به مواردی بود که راه حل جبرانی قضایی در راه پاسخگویی به نیازهای عدالت ناکافی بود. بهر حال این اصل عمومی از قرن نوزدهم تثبیت و تسجیل گردید. آنچه صرفاً از نمونه های اجرائی این اصل بود که به شکل قواعد قاطع و سخت، حدود آن را محدود کرد.
در کامن لا و در حقوق انگلیس، اجرای عین تعهد فقط به شکل استثنائی قابل اعمال است. تئوری اصلی در کامن لا این است که متعهد می تواند با جبران تمام خسارات ناشی از عدم انجام تعهد از انجام تعهد سر باز زند و به اصطلاح «نقض عهد اختیاری» در این نظام به رسمیت شناخته شده است. در کامن لا، برای این رویه چند توجیه ذکر شده است: مثل اینکه با نقض عهد متعهد منابع خود را به روابط با بازدهی بیشتر اختصاص می دهد و این در کل به نفع جامعه است و در عین حال کل خسارات متعهدله هم جبران می شود و لذا به او نیز لطمه ای وارد نمی شود. به این شکل مفهومی در کامن لا مطرح شده به نام « نقض کارا» و به شکلی برای بعضی از نقض عهدها جنبه مثبت اقتصادی در نظر گرفته شده است. بنظر می رسد بیش از آنکه رویه انگلیسی ناشی از توجیهات منطقی باشد، ناشی از مسائل تاریخی بوده و ناشی از این نکته بوده که در کامن لا دعاوی محدود بوده و فقط شامل عناوین خاص از پیش شناخته شده، بوده و الزام به انجام تعهد جزء این دعاوی نبوده است. بعد از کامن لا دادگاههای انصاف به تدریج در مواردی که مقتضای انصاف بوده به شکل استثنایی این ضمانت اجرا را پذیرفتند.
نظریه نقض کارا بر اساس محاسبه خسارت های مورد انتظار از اجرای قرارداد شکل گرفت. بطوریکه، بر اساس این نظریه، اگر منافع متعهد از نقض قرارداد (پس از پرداخت منافع مورد انتظار) بیشتر از خسارت متعهدله باشد، در اینصورت نقض قرارداد کارا است. این نظریه وامدار مکتب