هم قصد دارد و هم رضا، النهایه رضای وی مخدوش است. بنابراین در حالت اضطرار اوضاع و احوال برای انجام عمل به نحوی است که انسان با وجود عدم رضایت و تمایل و علی‌رغم میل باطنی، با قصد و رضا آن را انجام می‌دهد، یعنی شخص مضطر از قدرت انتخاب برخوردار است و به میل و خواست خود برای دفع خطر ناگزیر از ارتکاب جرم است. ‌
1-4-2- اجرای حکم قانون یا مقام صلاحیت ‌دار
امر در لغت به معنای دستور دادن و فرمان می‌باشد (معین، 1384 ص192) و آمر قانونی کسی است که به حکم قانون صلاحیت صدور دستور را به مأموری که تحت امر اوست دارد (لنگرودی، 1387ص80). بنابراین، آمر قانونی مقام صلاحیت‌دار دولتی اعم از کشوری و ارتشی است که امتثال امر او اگر خلاف قانون نباشد برای مأموران الزامی است. مثلاً بازپرس یا قاضی تحقیق (با فرض کسب اختیار از دادگاه) می‌تواند قرار بازداشت صادر کند و ضابطان دادگستری را مأمور دستگیری و جلب متهم نماید یا آنان را مأمور کند وارد خانه‌ی متهم شوند و به تفتیش آن بپردازند. در تمام این موارد، یعنی بازداشت، ورود به محل سکونت و احتمالا ضبط آلات و ادوات جرم، عمل مأموران که در اوضاع و احوال عادی جرم محسوب می‌شود مباح است و هیچ‌گونه مؤاخذه‌ای از آنان چنانچه در حدود قانون به وظیفه‌ی خود پرداخته باشند ممکن نیست (اردبیلی، 1384‌ص183). پیروی مأموران از دستور مقام صلاحیت‌دار در حالت عادی اشکالی به وجود نمی‌آورد، اما در صورتی که مقام قضایی دستوری برخلاف قانون صادر کرد مسئله دشوار می‌شود؛ آیا امر غیرقانونی به تنهایی می‌تواند علت مشروعیت جرم و خسارت شناخته شود؟ یا اینکه مأمور جهت اجرای اوامر مافوق موظف است اولاً، تشخیص دهد که آیا وی صلاحیت صدور دستور را دارد یا خیر و ثانیاً، تحقیق و بررسی کند که آیا اوامر منطبق با متن قانون هست یا خیر؟ در جواب این سئوالات نظریه‌‌های مختلفی ارائه شده است:
طبق نظریه‌ی اطاعت کامل این نظریه مأمور مکلف است دستور مافوق خود را بی‌چون و چرا اجرا کند تا بتوان به نظم اداری دست‌ یافت، زیرا عدم اطاعت مأمور موجب از هم‌گسیختگی کارها و اختلال در نظم اداری خواهد شد که نتیجه‌ی‌ آن بی‌انضباطی در کار و توقف امور خواهد بود (نوربها، 1383ص280). در این سیستم اجرای یک امر، حتی غیرقانونی همیشه یک عامل توجیه‌کننده است، زیرا در کلیه‌ی‌ احوال و اوضاع زیردست مکلف به اطاعت از مافوق است و باید اوامر او را بدون ارزیابی اجرا کند (گاستون و همکاران، 1377ص 495). بر این نظریه این انتقاد وارد شده که بین مافوق و مادون اشکالات عملی و همچنین اشکالات اخلاقی ایجاد خواهد کرد و مأمور آلت بی‌اراده‌ای در دست آمر خواهد بود که هر گونه دستور را بی‌توجه به صحت و سقم آن اجرا خواهد کرد (نوربها، همان، ص281). نظریه‌ی دیگر نظریه بررسی اوامر این نظریه بالعکس نظر قبل برای مادون حق یا تکلیف ارزیابی نمودن اوامر صادره و تشخیص قانونی بودن یا قانونی نبودن آن را قائل است و بیان می‌کند که هرگاه مافوق، مادون را مأمور اجرای تمری برخلاف قانون بکند، مأمور نباید از آن اطاعت کند، چرا که اطاعت از مافوق باید تا حدی باشد که قانون نقض نشود، در نتیجه اجرای امر غیرقانونی موجب مشروعیت عمل ارتکابی نمی‌شود (شامبیاتی، 1371، ص 297). این نظره به نام سیستم سرنیزه‌های با شعور نام‌گذاری شده است و باید اعتراف کرد که ممکن است انضباط را به خصوص در ارتش به خطر بیاندازد (استفانی و همکاران، پیشین ص280). با این حال با توجه به نتایج سوء و نامطلوبی که دو نظریه‌ی فوق دربرداشت، طرز فکر ثالثی از سوی حقوقدانان ابراز شد. بر طبق بر طبق نظریه‌ی بینابین، بایستی میان اوامری که به طور وضوح برخلاف قانون است و دستوراتی که ظاهراً قانونی است تفاوت قائل شد. اجرای اوامری که به طور بارز مغایر با قانون است رافع مسئولیت نیست، ولی دستوراتی که قانونی بودن یا قانونی نبودن آن همراه با شک و تردید است، عدم مسئولیت زیر دستی را که مجری آن اوامر بوده به دنبال دارد (شامبیاتی؛ هوشنگ، پیشین ص298). به نظر می‌رسد قانون مجازات اسلامی ایران نیز با به‌کار بردن واژه‌ی «اشتباه قابل قبول» در ماده‌ی 57 از همین نظریه تبعیت کرده است. با این وجود ماده‌ی ‌42 قانون مجازات عمومی 1304 علل توجیه‌کننده را فقط در مورد مأموران دولتی می‌پذیرفت. این ماده مقرر می‌داشت: «عملی که از مستخدمین و مأمورین دولتی واقع می‌شود در موارد ذیل جرم محسوب نمی‌گردد:
1. در صورتی که ازتکاب عمل به واسطه‌ی امر آمر قانونی واقع شده و مرتکب برحسب قانون ملزم به اجرای آن بوده است؛…» با تصویب قانون اصلاحی مجازات عمومی 1352، اگرچه با توجه به صدر ماده‌ی 41 این طور تصور می‌شد که قانون‌گذار این علت موجهه را به افراد عادی نیز تسری داده اما تبصره‌ی این ماده این استنباط را دچار تردید می‌کرد. در این ماده آمده بود: «اعمالی که برای آن‌ها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی‌شود: 1. در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی باشد؛… تبصره: هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود، آمر و مأمور به مجازات مباشر جرم محکوم می‌شود…» پس از انقلاب قانون‌گذار توجه بیشتری به جنبه‌ی شرعی کرد و ابتدا در ماده‌ی 31 قانون راجع به مجازات اسلامی و سرانجام با ایجاد تغییراتی ماده‌ی 56 قانون مجازات اسلامی 1370 را تصویب کرد که این طور بیان می‌کرد: «اعمالی که برای آن‌ها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی‌شود:‌ 1. در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی بوده و خلاف شرع هم نباشد؛‌ 2. در صورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد». با این حال به نظر می‌رسد علی‌الاصول امر آمر قانونی نه تنها مسئولیت جزایی را از بین می‌برد بلکه رافع مسئولیت مدنی نیز هست زیرا تقصیری از ناحیه‌ی مأمور حادث نشده است تا بتوان رابطه‌ی سببیت بین عمل و خسارت ایجاد کرد (نوربها، پیشین ص287). اما در مواردی که امر مقام قانونی بدون حکم قانون ‌باشد یا اصلاً امر، غیرقانونی باشد و جرمی واقع گردد آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌شوند، مگر اینکه مأمور، امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجرا کرده باشد که در این حالت فقط آمر محکوم به مجازات می‌شود و مأمور تنها مسئول پرداخت خسارت مالی یا دیه‌ی جرمی است که مرتکب شده. با این حال مشکل اساسی در اینجا تشخیص صحت و سقم ادعای مأمور نسبت به اشتباه قابل قبول است. باید توجه داشت که قانون‌گذار عدم مجازات را در ماده‌ی 56 ق. م. ا منوط به دو شرط کرده است: خلاف قانون نبودن و خلاف شرع نبودن. سئوالی که مطرح است اینکه آیا مأمور باید علاوه بر سنجش عمل نسبت به خلاف قانون نبودن، باید عدم مغایرت امر را با خلاف شرع نبودن هم در نظر بگیرد؟ به خصوص که اعتقاد به در نظر گرفتن هر دو امر با دشواری‌های بسیاری همراه است. به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قوانین پس از اینکه خلاف شرع نبودن آن‌ها احراز شد به تصویب می‌رسند بنابراین حکم قانون همان حکم شرع است که اگر دستور آمر قانونی با آن مطابقت نداشت مأمور باید با آن مخالفت کند. اما در صورتی که شرع را اعم از قانون بگیریم باید این ماده‌ را این طور توجیه کنیم که از ماده‌ی 56 این مقصود فهمیده می‌شود که آنچه باید «خلاف شرع هم نباشد» همان «ارتکاب عمل» است به این معنی که مأمور در در اجرای عملی که بنا به دستور آمر قانونی و حکم قانونی به او محول شده باید رعایت جهات شرعی را نیز بنماید برای مثال مأمور نیروی انتظامی که برای دستور تفتیش خانه‌ی متهم که ممکن است زن باشد بر او وارد می‌شود ناگزیر از رعایت شئون اسلامی است (اردبیلی، پیشین، ص187). با این وجود اگر امر آمر قانونی واجد شرایط حقوقی و قانونی باشد رافع مسئولیت خواهد بود.
1-4-3- اجبار
به حالتی اطلاق می‌شود که شخص، علی‌رغم برخورداری از عقل و هوش متعارف، در شرایطی قرار می‌گیرد که به ارتکاب فعل زیان‌بار یا عمل جزایی منتج به خسارت دست می‌زند. معمولاً اجبار به مادی و روانی تقسیم می‌کنند، هر چند که در عمل بیشتر اجبار مادی مورد توجه قضات تحقیق و دادگاه‌هاست و از اجبار روانی به دلیل نامشخص بودن بودن محدوده آن و به خصوص پیچیدگی مسائل روانی کمتر استفاده می‌شود.
۱- اجبار مادی: طبق نظر علمای حقوق، گاه یک علت و عامل مادی اراده مرتکب را زائل می‌کند و او را وادار به ارتکاب جرم می‌کند. در این موارد می‌گویند اجبار مادی یا عینی بر شخص وارد شده است که امکان دارد ریشه (خارجی) یا (داخلی) داشته باشد. مقصود از اجبار مادی خارجی، (عوامل) خارجی مثل حوادث طبیعی نظیر طوفان است که حضور اجباری شاهدی را در دادگاه غیر ممکن می‌سازد و در این مورد مشروط بر آنکه عمل انجام شده مجرمانه باشد، می‌توان از اجبار مادی خارجی استفاده کرد. اجبار مادی داخلی بدین شکل است که شخص فاعل جرم، بی‌آنکه از نظر روانی مجبور باشد، از نظر جسمی و فیزیکی در چنان شرایطی قرار می‌گیرد که گاه با اجبار روانی مخلوط می‌شود.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

۲- اجبار معنوی: آن است که اراده فاعل تحت تأثیر یک علت خارجی که بر روان او اثر می‌گذارد از بین می‌رود و یا هیجانات، عواطف و احساسات درونی فرد او را مجبور به ارتکاب جرم یا جرایمی می‌کند.
چنانچه فردی از ناحیه دیگری ملزم به انجام فعل زیان‌باری شود، به نحوی که عرفاً قابل تحمل نباشد اجبار تحقّق یافته است. حالا اگر اجبار شده فعلی زیان‌بار را مرتکب شود، مسئول نیست، زیرا چنانچه درجه‌ی تأثیر اجبارکننده چنان باشد که او سبب قویتر به شمار آید مباشر مسئولیتی ندارد و تهدید یا اکراه مادی را باید در حکم قوه قاهره به شمار آورد که رابطه‌ی علیت را بین فعل مباشر و ورود ضرر قطعی می‌کند (نجفی، 1367ص 57). براساس پذیرش نظریه‌ی عدم مسئولیت مکره‌ی در خسارت بر اموال و اعضای بدن و حیثیت و اعتبار اشخاص، چنانچه مسئول اداره‌ی استاندارد به وسیله‌ی تهدید جدّی شخص یا اشخاص دیگر مجبور به اعلام غیراستاندارد بودن کالاهای تولیدی یک شرکت تجاری شود و بدین وسیله به اعتبار شرکت لطمه وارد سازد مسئول نخواهد بود. ولی رافعیّت اکراه در عمل زیان‌باری که موجب قتل و مایه‌ی ایراد خسارت معنوی به وابستگان مقتول می‌شود پذیرفته نیست. فقهای امامیه در عدم صلاحیت رافعیت اکراه در فعل زیان‌باری که موجب قتل شود اجماع کرده‌اند.
1-5- لزوم جبران خسارت معنوی

در اینکه آیا خسارت معنوی باید جبران شود یا نه؛ دو دیدگاه وجود دارد؛ عده‌ای گفته‌اند: خسارت معنوی قابل جبران نمی‌باشد و مطالبه آن جایز نیست، در مقابل، کسانی دیگر قائل به لزوم مطالبه خسارت معنوی و جبران آن شده‌اند، با این وجود همانگونه که خسارت مادی قابل جبران است حقوق معنوی انسان با ارزش‌تر از حقوق مادی بوده و این حقوق نیز قابل جبران است می‌باشد.
1-5-1- دلایل لزوم یا جواز مطالبه خسارت معنوی
تا به حال دلائل و ایرادات مخالفین مطالبه خسارت معنوی را مورد نقد و ارزیابی قرار دادیم در ادامه، دلائل موافقین مطالبه خسارت معنوی را مورد مطالعه قرار خواهیم داد، ادله زیادی بر لزم یا جواز مطالبه خسارت معنوی وجود دارد که در این نوشته به اختصار به بعضی از آن ادله اشاره می‌کنیم.
قاعده لاضرر
یکی از ادله‌ی که تمام فقها یا لااقل اکثر فقها آن را مورد بررسی قرار داده‌اند؛ قاعده‌ی لا ضرر می‌باشد که کتابهای مفصل درمورد آن به نگارش درآمده است که بنده دراین نوشته فقط به مقداری که مدعای ما را ثابت کند، بدان اشاره می‌کنم و بحث از مبانی این قاعده و بحث‌های دیگری که فقها کرده‌اند و مورد نقض و ابرام قرار داده‌اند را، ذکر نمی‌کنیم زیرا اولاً طرح این مباحث، خروج از موضوع بحث می‌باشد و ثانیاً نیازمند فرصیت زیاد و بلکه تحقیق مفصل می‌باشد. آنچه از قاعده لا ضرر استفاده می‌شود، لزوم جبران خسارت معنوی می‌باشد که البته، استنباط لزوم جبران خسارت معنوی از قاعده لا ضرر، نیازمند اثبات دو مطلب است:
1- اینکه به خسارت معنوی، ضرر صدق کند، زیرا اگر خسارت معنوی، مصداق ضرر نباشد، نمی‌توان از قاعده مزبور، مدعای خود را به اثبات رساند 2- اینکه قاعده مزبور، اثبات حکم کند.
اما در مورد امر اول باید گفت که؛ خسارت معنوی از مصادیق ضرر می‌باشد و کلمه ضرر شامل خسارت و ضرر معنوی نیز می‌شود چنانکه بسیاری از فقها بدان تصریح کرده‌اند؛ میرزای نائینی می‌گوید «ضرر عبارت است از هر چیزی که انسان آن را دارد، خواه نفس باشد یا آبرو یا مال یا اعضاء… اگر آبروی انسان مورد هتک و تعرض قرار گیرد می‌گویند متضرر شده است». برخی دیگر از اصولیون و فقها ضرر را اینگونه تعریف کرده است «ضرر مقابل نفع و عبارت است از نقص در نفس یا مال یا عضو یا آبرو». فقیهی دیگر ضرر را اینگونه تعریف کرده است «ضرر عبارت است از از دست دادن هر یک از مواهب زندگی اعم از جان، مال، حیثیت و هر چیزی دیگری که از آن بهره‌مند می‌شویم». با توجه به بیان فقها و صاحب‌نظران، ضرر، شامل خسارت معنوی نیز می‌باشد بنابراین، خسارت معنوی از مصادیق قاعده لا ضرر است و قاعده مزبور شامل ضرر معنوی نیز می‌شود. اما نسبت به مطلب دوم که آیا «قاعده لا ضرر» اثبات حکم می‌کند یا نه فقها و صاحب‌نظران نظرات مختلفی را بیان کرده‌اند که به اختصار برخی از آن‌ها را بیان می‌کنیم، در واقع اثبات امر دوم بستگی به تفسیری دارد که ما از «قاعده لا ضرر» داریم که تفاسیر مختلفی شده و در ذیل برخی را بیان می‌کنیم.
1- کلمه «لا» در حدیث لا ضرر، لای ناهیه است و مفاد حدیث این است که ضرر زدن به دیگران، شرعا حرام و مستوجب عقوبت است. طبق نظر ایشان در جمله لا ضرر برخلاف موارد رایج که به صورت حقیقی مورد استعمال قرار می‌گیرد و دلالت بر نفی می‌کند، در واقع به معنای مجازی استعمال گردیده و در مقام نهی است و ایشان نمونه‌های ذکر می‌کنند که «لا» به معنای نهی در آیات و…. آمده است.

2- مفاد لا ضرر نهی از اضرار دیگران از باب نهی حکومتی است و نه نهی تشریعی.
3- مرا از لا ضرر نفی حکم ضرری است یعنی شارع مقدس حکمی را برای مردم وضع نمی‌کند که موجب ضرر به مردم شود.
4- مفاد قاعده مزبور نفی حکم به لسان نفی موضوع است. یعنی اگر عناوین اولیه موضوعاتی که شارع بر آن‌ها حکمی وضع کرده است باعث ضرر گردد، حکم آن منتفی می‌شود به عنوان مثال، حکم اولیه‌ی عقد بیع لازم است، اگر بیعی موجب ضرر شود، حکم لزوم بر آن مترتب نمی‌شود.
5- مراد از ضرر نفی ضرر جبران نشده است. یعنی ضرر جبران نشده در اسلام وجود ندارد و هر کس به دیگری ضرر بزند، باید آن را جبران کند. چنانچه ملاحظه می‌شود، فقها درمورد قاعده مزبور، نظرات مختلفی را ارائه کرده‌اند که ما به اختصار بیان کردیم و تفصیل بیش از این را به کتاب‌های قواعد فقهی موکول می‌کنیم و باید به آن‌ها مراجعه شود. برای اینکه ادعای ما به اثبات برسد، باید نظرات مزبور را مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهیم. با توجه به این مطلب که درمورد استعمال کلمات عرب تا جایی که امکان دارد باید الفاظ را حمل بر معنای حقیقی کنیم به این نتیجه می‌رسیم که چون حدیث لا ضرر یک جمله اسمیه می‌باشد، و اگر «لا» در جمله اسمیه داخل شود به معنای نفی می‌باشد نه نهی، بنابراین قاعده مزبور، بر نهی دلالت ندارد بنابراین دو نظریه اول که مبتنی بر معنای نهی بود، صحیح نمی‌باشد. نظریه نفی ضرر جبران نشده نیز صحیح نیست زیرا در توضیح این مطلب چنین گفته‌اند: از آنجا که شارع مقدس، ضرر غیر متدارک را جایز نمی‌داند در حقیقت در عالم تشریع، ضرر غیر متدارک را نفی کرده و آن را به منزله معدوم به حساب آورده…. مخالفان این نظریه می‌گویند: «لا»… سخن شما وقتی درست است که ضرر در خارج حقیقتاً از طرف ضرر زنندگان تدارک شده باشد تا بتوانیم بگوییم ضرر غیر متدارک در خارج نیست، نه اینکه از حکم شارع به وجوب تدارک ضرر نتیجه بگیریم که در خارج ضر غیر متدارک وجود ندارد به علاوه، حکم شارع به