دانلود پایان نامه رشته حقوق درباره …

دانلود پایان نامه

یطیقون 5 – ما لا یعلمون 6 – و ما اضطروا علیه 7 – الطیره 8 – الحسد 9 – الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق بشفه
روشن است که از میان فقرات نه گانه حدیث ، دو مورد به طور خاص به ترتیب اولویت مورد بحث و استناد این نوشتار است ، نخست « ما لا یعلمون » و دیگری « النسیان »
– مراد از رفع
از دیدگاه عرف ، رفع ، برداشتن شیء موجود است در صورتی که مقتضی برای بقای آن وجود داشته باشد به خلاف واژه « دفع » که در جایی به کار می رود که چیزی مقتضی موجود شدن در آن هست ، ولی جلو اثر مقتضی گرفته می شود ( پیشگیری ) و در اصطلاح علمای معقول ، رفع ، مقابله با علت مبقیه است ولی دفع ، مقابله با علت محدثه .
همین تفاوت عرفی « رفع و دفع » علمای اصول فقه را وارد یک بحث جدی نموده است که چگونه در حدیث ، کلمه « رفع » به کار رفته در حالی که باید کلمه « دفع » به کار می رفت ؟!

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

زیرا اگر در زمان سابق به این روایت عمل اکراهی یا جاهلانه ای انجام می داد ، او را مسئول می شناختند ، حال که روایت بر امت پیامبر منت نهاده و از آثار احتمالی آن پیشگیری می نماید .
علمای اصول برای حل این مشکل آرای متفاوتی ابراز کرده اند ، به عنوان نمونه مرحوم امام خمینی « معتقدند که فرازهای این روایت به لحاظ اطلاق رفع به آن با یکدیگر متفاوت است ، برخی مانند اکراه ، نسیان به لحاظ اراده استعمالی به آن اطلاق « رفع » شده است ، اگر چه به لحاظ اراده جدی ، برخی از آن ها از آن عموم و اطلاق خارج شده یا می شوند و برخی مانند حسد و وسوسه و … اطلاق « رفع » به اعتبار ترتب مسئولیت در گذشته به آن ها بوده است و بالاخره برخی مانند « ما لا یعلمون » اطلاق کلمه « رفع » به آن به اعتبار اشتراک احکام میان عالم و جاهل است و « حدیث رفع » حکم را از جاهلان به آن برداشته است. »
علمای اصول توجیه های دیگری آورده اند که محل بحث ما نیست
چه آثاری به وسیله ی حدیث رفع برداشته می شود ؟
به طور متخصر متذکر می شویم که شارع به عنوان قانونگذار ، احکامی را می تواند بردارد که وضع و رفع آن به دست خودش باشد ، ولی بیش تر بخش های این روایت مانند اکراه ، اضطرار ، جهل ، … واقعیت های خارجی هستند و مورد رفع قرار نمی گیردند ، پس رفع در روایت چگونه قابل تصویر است ؟
سه تصویر از این مسئله در میان علمای اصول مشهور است :
یک ) رفع تکوینی : که به اشیای خارجی تعلق می گیرد و چون موضوع های موجود در حدیث ، وجود خارجی دارند و برداشته نمی شوند ، از این رو برای تصحیح رفع ، چیزی در حدیث مورد فرض و تقدیر قرار می گیرد و آن مقدر می تواند آثار یا مواخذه باشد اگر آثار را در تقدیر بگیریم به معنای حقیقی نزدیک تر بوده و مراد از آن همه آثار ، اعم از آثار تکلیفی و وضعی است واگر مراد مواخذه باشد ، تنها آثار تکلیفی و عقاب مرفوع است نه آثار وضعی.
دو ) رفع ادعایی : که رفع بخش های حدیث در خارج تنزیلی است ، یعنی نازل به منزله عدم است و لذا اگر کسی جاهلانه و یا به نحو اکراه و یا اضطرار اقدام به عملی نمود ، در حکم عدم است.
اما فقط اثار تکلیفی در حکم عدم است یا مطلق آثار ؟
سه ) رفع تشریعی : که عالم تشریع نسبت به بخش های حدیث خالی از حکم است ، اگرچه محیط تکوین واجد آن هاست ، مانند حکم « لا شک لکثیر الشک » و لذا رفع در این حدیث به اعتبار آثاری است که بر موضوع ها مترتب می شوند ، نه رفع خود آن موضوع ها. به عنوان مثال اگر کسی به عمد اقدام به سخن گفتن در نماز بکند ، نماز او باطل است و مرتکب حرام شده ، ولی جاهلانه یا از روی نسیان ؛ نه نماز باطل است و نه عمل حرام ، یعنی این عمل در حال جهل و نسیان فاقد اثر شرعی است.
با توجه به جریان « اصل عدم تقریر » در تصویر اول ، تصاویر دوم و سوم با ظاهر حدیث سازگارتر است. مهم در اصل حدیث و این دو تصویر این است که آیا به وسیله حدیث ، مطلق آثار برداشته می شود یا فقط اثار تکلیفی. به عنوان مثال اگر کسی جاهلانه اقدام به معامله ربوی نمود آیا صرفاً حرمت ربا از این شخص برداشته می شود و معامله باطل است و یا همه آثار برداشته شده و معامله صحیح است ؟
مسئله محل اختلاف است. قبل از بررسی این مسئله ذکر چند مطلب ضروری است : اولاً رفع تشریعی در روایت ، رفع ظاهری است نه واقعی ، زیرا احکام در عالم واقع میان عالم ، جاهل مشترک است و تنها در ظاهر برای انسان های جاهل یا ناسی و یا مخطی و یا … آن احکام در حکم معدوم است. ثانیاً آثاری توسط حدیث رفع برداشته می شود که جعل و رفع آن ها به دست شارع و قانونگذار است و آن آثار شرعی مترتب به افعال بدون واسطه است ، مانند ترتب حد شرعی بر فعل و مکلف و … اما آثار عقلی ، عادی و حتی شرعی با واسطه از حیطه حدیث رفع بیرون است. ثانیاً حدیث رفع ، آن آثار شرعیه ای که بر افعال اختیاری انسان به نحو ( لا بشرط ) مترتب می شود ، برمی دارد که به ذات العمل بار می شوند نه بر عملی که دارای عنوان عمد یا خطا باشد ( بشرط الشیء ) ، مانند وجوب کفاره روزه که دارای عنوان افطار عمدی است و نه بر عملی که فاقد یکی از عناوین نه گانه است. ( بشرط لا )
حال با توجه به این مقدمات ، حدیث رفع همه آثار را برمی دارد یا خاص امور آخروی است ؟ اکثریت قاطع علمای اصول معتقدند که حدیث رفع ، همه آثار اعم از احکام تکلیفی و وضعی را برمی دارد و یکی از مستندات فقها در این زمینه که بیش تر علمای اصول بر آن استناد کرده اند ، استدلال به حدیث رفع در روایت صحیحه محاسن است که در این صحیحه ، امام کاظم ( ع ) کلام پیامبر اکرم ( ص ) را مورد استشهاد قرار داده و می فرماید : « کسی که مکره به قسم خوردن برای طلاق همسرش شده باشد ، زن مطلقه محسوب نمی شود. »
برای تائید مطلب به نظرهای چند تن از فقها اشاره می کنیم .
امام خمینی : » واضح ترین دلیلی که بیانگر این است که حدیث رفع اختصاص به امور اخروی ندارد ، صحیحه محاسن است. » وی در دنباله بحث می فرماید : « نمی شود گفت که حدیث رفع اثر ظاهر و مناسب هر عنوان را بر می دارد ، زیرا در نزد عرف ، رفع موضوع به اعتبار رفع بعضی آثار آن صحیح نیست ، بلکه اطلاق رفع موضوع در صورتی صحیح است که تمام آثار آن به طور تشریعی برداشته شود که شامل احکام وضعی هم می شود. »
مرحوم نائینی: « همان طور که رفع در این حدیث احکام تکلیفی را در بر می گیرد ، شامل احکام وضعی هم می شود. »
شیخ انصاری : « دیدگاه شیخ در اصول فقه ناظر بر حکم تکلیفی است . ( رفع مواخذه) ، ولی در مباحث فقهی تا حدودی رفع آثار وضعی را هم پذیرفته است مانند جهل به خیار ، حق شفعه و … .»
و بالاخره در رساله طهارت می فرماید : « هر گاه شخصی فراموش کرد که نجاست را از خود زایل کند و با آن حالت نماز خواند ، برای صحت نماز او می شود به حدیث رفع تمسک نمود … »
عبدالله مامقانی : « اظهر بیش من این است که مرفوع در حدیث رفع ، همه آثار است به قرینه ای که امام ( ع ) به رفع اثر قسم دروغ به هنگام اکراه ، اضطرار و تقیه ، حکم کردنند و بین این موارد و سایر آثار ، جدایی نیست و منحصر نمودن مرفوع به مواخذه ، بدون وجه است. »
محقق حلی : « اگر کسی فراموش کرد و در حال نجاست نماز خواند ، نماز او صحیح است و موید آن حدیث رفع است. »
آخوند خراسانیالا335آخوند خراسانی : « حدیث رفع هر نوع اثری را که موجب امتنان به امت باشد برمی دارد ، چه آن اثر تکلیفی باشد و چه وضعی » ، همان طور که صحیحه محاسن شاهد بر آن است و ده ها نظر دیگر که همگی ناظر به این مطلب است که حدیث رفع ، شامل هم احکام تکلیفی است و هم احکام وضعی ، نکته مهم این که اثر جهل به اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات همگی در حیطه احکام وضعی است و لذا لازم است نحوه شمول حدیث رفع به احکام وضعی را با امعان نظر با تفضیل بیش تری دنبال نماییم.
– احکام وضعی در استناد به حدیث رفع
بعد از این که معلوم شد حدیث رفع احکام وضعی را هم شامل می شود ، سوال این است که مراد از شمول حدیث بر احکام وضعی کدام است ؟ ایا حدیث رفع همه اقسام حکم وضعی را در برمی گیرد یا برخی از آن ها را ؟

به نظر مشهور علمای اصول ، احکام وضعی دو قسم اند ، قسم اول احکامی هستند که مستقلاً قابل جعل می باشند و آن ها را عقلاً غالباً مورد اعتبار قرار داده اند و شارع نیز آن ها را امضاء نموده است ، مانند ملکیت ، زوجیت و … قسم دوم احکامی هستند که به تبع منشأ انتزاع خود جعل می شوند مانند جزئیت ، شرطیت و مانعیت که به اعتبار منشأ انتزاع خود متعلق جعل شارع قرار می گیرند و منشأ آن ها تعلق امر به عملی است که آن عمل به اجزا و شرایطی مقید شده است و چون هر دو دسته از احکام وضعی ، از مجعولات شرعی می باشند ، لذادر قلمرو حدیث رفع قرار می گیرند.
از این دو قسم احکام وضعی ، نوع اول مربوط به مسببات و نوع دوم مربوط به اسباب در اعمال حقوقی است.
حال پیرامون احکام وضعی در سه مرحله جای بحث و گفت و گو است ، زیرا جهل و نسیان گاهی به اسباب تعلق می گیرد و گاهی به مسبب و گاهی به آثار و البته برخی صورت چهارم به نام « تسبب » را مطرح نموده اند و آن در جایی است که شارع ، تحقق مسبب را به سبب خاصی طلب می کند و از مسیر سبب خاص ، حکم را مترتب می داند در این جا پیرامون کیفیت استناد به حدیث از جهت اسباب و مسببات بحث می شود و این سوال که آثاری که قبل از عارض شدن عناوینی مانند جهل و نسیان بر افعال آدمی ثابت می شود ، به واسطه حصول این عناوین برداشته می شود یا خیر ؟
مثل این که در حال اختیار ، تکلم در نماز یا ترک سوره موجب بطلان است ، ولی در حال جهل و نسیان اثری در بطلان ندارد و نماز صحیح است یا در شرایط عادی تقدیم قبول بر ایجاب در عقد ، موجب بطلان است ، ولی در حال جهل و نیسان این شرط فاقد اثر در بطلان است و … آیا چنین مبنایی قابل قبول است ؟
میان علمای اصول در این مسئله و توانایی حدیث رفع تا این مقدار ، اختلاف شدید است. در این که عقاب و مواخذه مرفوع است اختلافی نیست ، بلکه بحث و گفت و گو پیرامون حکم وضعی است مانند صحت و بطلان عمل.
عده ای از فقها معتقدند که در حدیث رفع ، مرفوع ، همه آثار است و رفع هم تشریعی است یعنی آثاری که بر افعال آدمی قبل از جهل ، نسیان ، مترتب بود شارع در حال عارض شدن این عناوین ، آن ها را اعتباراً به منزله عدم قرار می دهد به شرط این که در این اعتبار ، امتنانی بر امت باشد. حال که اثر ، چه تکلیفی و چه وضعی ، بر وجود شی ء و فعل مترتب است ، به واسطه عارض شدن جهل و نسیان و … آ« امر وجودی و آثار آن در حکم معدوم است و آثار وجود نماز کامل یا عقد واجد اجزا و شرایط کامل بر آن مترتب نخواهد شد ، زیرا حدیث در مقام آن « تنزیل موجود به منزله معدوم است ، نه تنزیل معدوم به منزله موجود ! »
به سخن دیگر حدیث در مقام رفع حکم است نه وضع آن !
بر اساس این نظریه ، هر گاه در اجزاء و شرایط یک عقد یا ایقاعی جهل و نسیان و یا لکراه ، … عارض شد ، اسباب موجود تأثیری در مسبب ننموده ، عقد باطل خواهد شد و حدیث رفع شامل چنین مواردی نمی شود ، زیرا این حدیث فاقد را به منزله واجد قرار نمی دهد ، پس اگر فردی به ایجاب عقد نکاح به فارسی مضطر شد یا او را اکراه بر آن نمودنند و یا ایجاد عقد به زبان عربی را فراموش نمود ( بنا بر این که عربیت شرط است ) ترک عربیت در عقد یا ادا به صیغه ماضی یا تقارن ایجاب و قبول و به طور کلی ترک اجزا و شرایط معتبر در عقد به واسطه یکی از عناوین موجود در حدیث رفع ، موجب بطلان معامله است ، به شرط این که رفع ، خلاف امتنان نباشد.
گروهی دیگر از علمای اصول در این مسئله دیدگاه دیگری دارند که بر اساس غرض کلی این نوشتار ، این مبنا را در قالب دو بحث اثر حدیث رفع در اسباب و مسببات ارائه می نماییم :
یک ) گاهی احکام وضعی مربوط به اسباب است مانند عقود و ایقاعات و الفاظ مربوط به آن ها.
لازم به توضیح است که در اعمال حقوقی اعم از عقود و ایقاعات یک سری اسباب و مسببات وجود دارندبه عنوان مثال در باب بیع ، ایجاب و قبولی صورت می گیرد و به دنبال آن تملیک و تملکی که مسبب ایجاب و قبول است ، محقق می گردد ، حتی در بیع معاطاتی همان تعاطی عملی و داد و ستد ، جانشین اسباب است.
این رابطه سبب و مسببی واقعیتاتی که در اعمال حقوقی وجود دارند که عقل آن ها را اعتبار نموده و شارع هم آن ها را امضا کرده است.
با صرف نظر از آن اختلافی که در باب الفاظ معاملات و ایقاعات است که به عنوان مثال ، لفظ « بیع و نکاح ، اجاره و … » که به طور خاص برای همان اسباب وضع شده یا این که موضوع له این الفاظ ، مسببات هستند ، یعنی لفظ بیع برای دلالت بر « ملکیت » وضع شده یا نکاح برای « زوجیت » و …
سخن ما پیرامون احکام وضعی مربوط به اسباب است.
نکته اساسی در باب اسباب این است که سبب در اعمال حقوقی دارای اجزا و شرایط است مانند ایجاب و قبول ، تقدم ایجاب بر قبول ، تطابق و توالی آن دو ، ادا به صیغه ماضی ، عربی بودن ، تعلق قصد و اراده بر آن ، و بالاخره در همین اجزا و شرایط که اجتماع و ترکیب آن ها عقد را به وجود می آورد ، جای سوال است که آیا عقد و ایقاع هویت خود را از همین اسباب و الفاظ به دست می آورند ، یعنی این الفاظ و مانند آن ها موضوعیت داشته و سبب پدید آمدن مفاد انشا ووجود انشایی می شوند [ قصد ظاهری ] یا این اسباب جنبه کاشفیت و طریقیت داشته و اعمال حقوقی ، تمام نیروی سازنده خود را از قصد درونی می گیرند ؟
این نکته قابل ذکر است که انتخاب مبانی در این مسئله بسیار مهم بود. و در تأثیر جهل و اشتباه در اعمال حقوقی دارای فواید عملی است ؟
هم چنان که در استناد به حدیث رفع در قسمت مربوط به حکم وضعی در باب اسباب ، دارای اثر عملی است ، زیرا بر اساس اراده ظاهری که توافق ظاهری اراده در متعاقدین سازنده اصلی با عمل حقوقی است ، اگر در بیان اسباب و اجزای آن و … جهل و اشتباهی رخ دهد به طوری که با باطن متعاقدین سازگاری نداشته باشد به نفوذ عقل لطمه نخواهد زد ، از این رو هر گاه شخص دیگری غیر از متعاقدین مانند وکیل مامور اجرای عقد شد و او جاهل به رضا و قصد موکلین بود ، بر اساس اراده ظاهری که معلول همین اسباب است ، عقد منعقد شده و شخص ثالث مسئول زیان های احتمالی است.
اینک سخن ما در این است که اگر بر اساس قصد ظاهری یا اراده باطنی در هر کدام از اجزا و شرایط ، اسباب مرکب ، نسیان ، جهل یا خطا رخ داد ، آیا به استناد حدیث رفع می توان جزئیت و شرطیت در عقد و ایقاع را رفع نمود و مدعی بود که عقد و ایقاع سالم و نافذ است و یا این که حدیث رفع این توانایی را ندارد ؟!
در این جا عده ای از علمای اصول فقه که معتقدند حدیث رفع شامل احکام وضعی هم می شود ، می گویند اجزا و شرایط اسباب دو نوعند :

بخشی از آن اجزا و شرایط مانند ایجاب و قبول و قصد اراده ، قوام و رکن عمل حقوقی را تشکیل می دهد. اگر این گونه امور مورد تعلق جهل و نسیان قرار بگیرند ، آن عقد یا ایقاع باطل خواهد شد ، زیرا حدیث رفع در حیطه اعمال حقوقی وقتی جاری می شود که عنوان عقد و ایقاع احراز شده باشد ، وقتی اساس و بنیان عقدی به هم خورد ، دیگر چیزی باقی نمانده است تا بحث شود با اصابت جهل به آن ، صحیح است یا باطل ؟!
بنابر این جهل و اشتباه و نسیان در حیطه اجزا و شرایط جوهری و مقوم ، مشمول حدیث رفع نخواهد شد.
از این رو جهل و اشتباه در ان گونه امور تنها معذور تکلیفی است نه وضعی !! بخش دیگر ، امور غیر رکنی است ، یعنی اموری که هویت و قوام عقد وابسته به آن ها نیست مثل این که قبول بر ایجاب مقدم شود و یا عقدی که باید به عربی خوانده می شد به دلیل فراموشی یا جهل به آن به فارسی خوانده شد و موارد دیگر ، … در چنین مواضع و مواردی که حدیث رفع جاری می شود ، به جهت این که اولاً موضوع عقد عرفاً احراز شده است و ثانیاً شرایط اجرای حدیث رفع از جمله خلاف امتنان نبودن ، حاصل است و تنها از بعضی

دیدگاهتان را بنویسید