شود. در گفتار اول: «جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی»، در گفتار دوم: «جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی»، در گفتار سوم: «ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی» و در گفتار چهارم «ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی» بحث می شود.

گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی
بند اول «تعاریف و اقسام عرف»، بند دوم «نقش عرف در شکل گیری قوانین»، بند سوم «جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی از نظر امام خمینی(ره)» و بند چهارم «حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)» را بررسی می کند.

بند اول: تعاریف و اقسام عرف
آشنایی با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامی و در قانون گذاری حکومت دینی، نیاز به تعریف عرف و آگاهی از اقسام آن دارد.

الف: تعریف عرف
برای «عرف» تعاریف و معانی مختلفی ارائه شده است. یکی از آنها عبارت است از: عرف چیزی است که مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سیر کرده اند؛ چه از سنخ گفتار باشد یا کردار، انجام عمل باشد یا ترک آن و آن را «عادت» نیز نامیده اند. دکتر کاتوزیان در تعریف عرف می گوید: «قاعده ای است که به تدریج و خود به خود، میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»
البته بین عادت و عرف، تفاوت هایی نیز وجود دارد که در این مختصر مجال ذکر آن نیست.
مؤلفه ها و عناصر زیر در پیدایش عرف نقش اساسی دارد:
1ـ عمل معینی باشد (عمل به معنای اعم است که شامل گفتار، کردار، انجام و ترک است)،
2ـ تکرار عمل،
3ـ عمومیت،


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

4ـ ارادی بودن، نه فطری و غریزی.

ب: اقسام عرف
«عرف» دارای اقسام مختلفی است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحیح و عرف فاسد، عرف ناشی از نیاز و عرف نامبتنی بر نیاز، عرف آمره، عرف لفظی و عرف عملی و… بررسی تفصیلی هر یک از اقسام یاد شده از گستره ی این نوشتار خارج است و در این قسمت به همین مقدار بسنده می شود.

بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین
این بند در دو قسمت ارائه شده است؛ قسمت اول: «شرط های عرف» و قسمت دوم: «رابطه شرع و عرف» را مورد بررسی قرار می دهد.

ب: شرط های عرف
عرف، وقتی معیار قانون واقع می شود که شروطی را دارا باشد:
1ـ به طوری که از تعریف عرف بر می آید، باید «نزد صاحبان طبع سلیم پذیرفته شود.» یعنی معقول و مطابق با ذوق سلیم و رأی عمومی باشد.
2ـ عرف باید از امور تکراری و شایع باشد. قاعده کلی این است که «عرف وقتی معتبر است که شایع و یا غالب باشد.» مثلاً اگر ثمن مبیع، مطلق باشد و نوع آن تعیین نشود، باید آن را از نوع نقد غالب محل دانست.
3ـ در معاملات، عرف سابق یا عرف معمول زمان معتبر است و عرف لاحق، عطف بماسبق نمی شود. پس اگر در هر شهری انواع مختلف دینار و درهم وجود داشته باشد، ثمن مطلق به نقد جاری و عرف غالب زمان خود بر می گردد و چنانچه پس از وقوع بیع، اختلاف و تغییر دیگری روی دهد، تأثیری در موضوع ندارد.
4ـ چنانچه میان اطراف قراردادی، بر خلاف عرف شرط شده باشد، در این صورت پیروی از عرف روا نیست. زیرا عرف به منزله شرط ضمنی است و با وجود شرط صریح، دیگر محلی برای آن باقی نمی ماند.
5ـ هنگامی عرف حجت است که مخالف نص فقهی نباشد؛ و نظر غالب فقها نیز بر این است. زیرا نص، اقوی از عرف است.
به هر حال عرف یک مصدر بیرونی برای قانون گذاری اسلام شمرده می شود و هر گونه عرفی که موافق با ادلّه ی معتبر اصولی باشد، مأخذ قانونی است و هر عرفی که خلاف روح شریعت و حکمت و نصوص آن باشد، مردود است.
مطلب قابل ذکر دیگر، قلمرو و اعتبار عرف است.
ب: رابطه شرع و عرف
از نظر شهید آیت اله صدر(ره) در خصوص مسائل عمومی سه حالت متصوّر است: حالت اول حالتی است که شرع دارای حکمی صریح است. منابع شرعی نظریه و حکم قاطع دارند و بین فقها اختلافی وجود ندارد. به عنوان مثال در خصوص «خمس» در اصل، جهت و نحوه پرداخت آن، حکم مشخصی وجود داشته و اختلاف نظر خاصی وجود ندارد؛ در این حالت شهید صدر معتقد است مقنن به لحاظ قطعیت و عدم ابهام شرع باید حکم شرعی را اجرا نماید. حالت دوم حالتی است که شرع دارای حکم است لکن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. در این حالت مقنن حق انتخاب دارد و تشخیص دهنده مصلحت خود اوست. به عبارت دیگر از آنجایی که همه این نظرات از سوی فقیه صادر شده اند دارای «مشروعیت» می باشند. و حالت سوم حالتی است که شهید صدر از آن به عنوان منطقۀالفراغ یاد می کند؛ یعنی جایی که شرع حکم خاصی نداشته و آن را به عهده عقلا رها کرده است. در اینجا فرض بر این است که شارع برای مردم آزادی عمل قائل شده و دست مقنن برای قانون گذاری باز است. البته لازم به ذکر است که در نگاه گروه نظری «ولایت انتصابی مطلیقه فقیهان»(که بحث آن در فصل نخست گذشت) قانون گذاری در منطقۀالفراغ در اختیار ولایت فقیه گذاشته شده است.
ایشان عرف را به سه نوع بخش کرده است:
1. عرف عقلاء که ظهور دلیل شرعی را منقح و مشخص می‌کند.
2. عرف عقلاء‌که موضوع و متعلق حکم شرعی را مشخص می‌کند.
3. عرف عقلاء‌که خود مستقلاً دلیل بر حکمی می‌شود.
دو نوع اول، بحث چندانی در بر ندارد، و آنچه باید بیشتر مورد عنایت، و بررسی قرار گیرد، نوع سوم از انواع چندگانه عرف است که بسی مهم و قابل توجه است، و مشکلات اجتماعی و اقتصادی جامعه را می‌توان در پرتو اعتبار آن حل و فصل کرد، بسیار مهم و حیاتی است. اگر بتوان ثابت کرد که عرف همواره با رضایت شارع توأم است و بنابراین خود دلیل مستقلی است، برای اثبات حکم شرعی و با وجود آن به چیز دیگری نیاز نیست.
استاد شهید، آیت‌اله سید محمد باقر صدر در کتاب «دروس فی علم الأصول» در فصلی از آن کتاب تحت عنوان «الفوارق بین السیره‌المتشرعیه، و العقلائیه» تفاوت های میان سیره متشرعه و سیره عقلاء(یعنی عرف) را متذکّر شده گوید: «از جمله فرق ها میان آن دو این است که در استدلال به سیره متشرعه باید دو چیز ثابت شوند، یکی اینکه ثابت شود که مردم متشرع به عملی سرگرم هستند و آن سیره آنان شده است. دوم اینکه ثابت شود که آن سیره در میان فقهای معاصر ائمه(ع) رائج بوده و بر طبق آن رفتار می‌کرده‌اند. ولی در سیره عقلاء(یعنی عرف عقلاء) برای ما همین بس است که ثابت شود که طبیعت عقلاء و نهاد و سرشت آنان مقتضی آن است که فلان سیره و عرف را داشته باشند، و هرگاه شارع جلوی آن سرشت و طبیعت را نگرفته باشد، عرف ناشی از آن طبیعت انسانی برای ما حجت و معتبر خواهد بود، و لازم نیست که هر عرف عقلانی به زمان یکی از معصومین متصل گردد یعنی عقلایی زمان معصوم نیز همین عرف را داشته باشند، تا حجیت آن به اثبات برسد. برای حجیت عرف و سیره عقلاء به چیزی افزون بر آنچه گفتیم، نیاز نیست و ثبوت قضیه طبیعیه بخودی خود برای اعتبار عرف، کافی است در صورتی که شارع جلوی این طبیعت را نگرفته باشد، و این کاشف است از اینکه مقتضای طبیعت عقلاء که در اینجا چیزی جز عرف نیست، مورد تایید شارع است.»
در حقیقت سخن ایشان، این است که طبیعت و سرشت فرد فرد از عقلای جامعه مقتضی آن است که در جامعه مزبور بخاطر آن سرشت و نهاد که در همه هست، رسومی متداول گردد، روابطی برقرار شود،
مناسباتی وجود پیدا کند. معاملاتی شکل بگیرد و به صورت عرف خودنمائی کند. لازم نیست عین این عرف، مو به مو، و جزء به جزء در زمان شارع نیز وجود داشته باشد، و حتی ممکن است تحت شرایط دیگر، عرف آن زمان، چهره دیگری داشته بوده است، آن چه مهم است این است که سرشت انسان و طبیعت او که منشأ پیدایش آن عرف و این سیره است دست نخورده و جلوگیری نشده باقی باشد و چون باقی است پس همان گونه که عرف زمان معصوم حجّت و معتبر دانسته می شود عرف زمان های دیگر نیز معتبر و حجت خواهد بود که هر دو از همان طبیعت انسان پدید آمده‌اند، و هر دو کاشف از رضای شارع هستند، که جلوی آن طبیعت عقلانی را نگرفته است.

بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی از منظر امام خمینی(ره)
این بند در قالب سه قسمت ارائه می شود. قسمت اول: «تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)»، قسمت دوم: «حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)» و قسمت سوم: «کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره)» را مورد بررسی قرار می دهد.

الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)
حضرت امام خمینی(ره) بر این باور است که واژه «عرف» یک واژه مجعول و تأسیسی از سوی شارع مقدس نیست؛ چنان که شرع نیز برای این پدیده تعریفی ارائه نداده است، بلکه این واژه همچون بسیاری دیگر از واژگان، عرفی بوده و تعریف آن به خود عرف وانهاده شده است. ایشان اگرچه بارها واژه “عرف” را در نوشته های فقهی و اصولی خود به کار برده اند، اما در تأثیر از ادبیات جدید فقه عصر خویش، عرف را همان بنای عقلا می شمارند. در تعریف بنای عقلا به تعریف عرف می پردازند: عقلا در تمامی اموری که به زندگی، سیاست ها و داد و ستدهاشان مربوط می شود به اماره های عقلایی عمل می کنند.
بنابراین، می توان گفت: تعریف “عرف” نزد امام راحل (ره) عبارت است از:
روش عمومی و همگانی توده مردم (عقلا) در محاورات، معاملات، سیاسات و دیگر امور و روابط زندگی اجتماعی.

ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)
حضرت امام خمینی(ره) درباره حجیت عرف و بنای عقلا اندیشه امضاء را پذیرفتنی می داند و بر این باور است که «تنها هنگامی عرف و بنای عقلا دارای اعتبار است که از سوی شارع امضا شده باشد و عرف و سیره های عقلائیه ای که امضای آن ها ثابت نشده، فاقد اعتبار است.» ایشان در این رابطه می نویسند: «پس، صرف بناگذاری خردمندان جامعه بر عمل کردن به سخن ایشان، ثمر بخش نخواهد بود مگر اینکه عدم نهی شارع – که از رضایت او حکایت می کند – به این بناگذاری ضمیمه شود.»

ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره)
حضرت امام(ره) مهم ترین موارد کاربرد عرف را به شرح ذیل در آثار خود به مورد اشاره قرار داده اند:
1- کشف حکم
در مواردی که دلیل شرعی وجود ندارد، عرف منبع عمده برای اثبات و به دست آوردن احکام و تعیین جزئیات آنهاست. حضرت امام(ره) اگرچه آشکارا بر این مطلب تصریح نمی کنند، ولی در نوشته های ایشان عباراتی وجود دارد که مشعر به این مطلب است.
2- تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
روشن است که هر حکم شرعی دارای موضوعی است که در بسیاری از موارد، این موضوعات تنها به وسیله عرف و فهم عرفی شناخته می شود. در این موارد، شارع با بسنده نمودن به بیان حکم، تعریف، تشخیص و تنقیح این موضوعات را به عرف واگذاشته است: حضرت امام خمینی(ره) در این باره می فرمایند: «و اما مراجعه به عرف در شناخت موضوع و عنوان، سخنی صواب می باشد که گریزی از پذیرش آن نیست.»
ایشان دلیل این مساله را چنین بیان می کنند: «زیرا موضوع حکم شرعی همان چیزی است که در نزد عرف به عنوان موضوع قلمداد می شود به این دلیل که روش شارع در بیان احکام بر امت همانند دیگر محرومان است و بیانات و خطاب های او همچون گفتمان مردم با هم است، پس همان طور که اگر قانون گذار عرفی به نجاست خون حکم کند، موضوع حکمش مفهوم و مصداقی است که عرف تشخیص می دهد و رنگ خون در نزد او موضوع نجاست به شمار نمی آید و خون محسوب نمی شود همچنین است قوانینی که شارع نسبت به عرف بیان می دارد.»
3- تشخیص مفاهیم و معانی الفاظ و کشف مقصود گوینده
عرف اختصاص به عمل ندارد و عرصه گفتار را نیز در برمی گیرد. این عرف که به «عرف لفظی» یا «عرف استعمالی» شناخته می شود، در کشف معانی و مفاهیم الفاظ و مرادات گویندگان، معیار قرار می گیرد. حضرت امام خمینی(ره) درباره کاربرد عرف لفظی و اعتبار آن چنین اظهار نظر می کنند: «اشکالی در این حقیقت نیست که معیار شناخت مفاهیم، مصادیق آن ها و چگونگی انطباق آن مصادیق بر مفاهیم عرف است؛ زیرا شارع در شیوه سخن گفتن و گفتگوهایش همچون یکی از افراد عرف است و در رساندن کلام به مخاطب واژگان و یا روش ویژه ای ندارد، پس آنچه را که مردم از جمله شخصی که بگوید: از خون پرهیز کن و بول را از جامه خویش بشوی، می فهمند همان را هم از سخن شارع درمی یابند و روش گفتگوی شارع با مردم چیزی جز همان شیوه متداول در گفتگوی مردم با هم دیگر نیست.»
4- تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق
از دیگر کاربردهای عرف، تعیین مصداق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق است. حضرت امام خمینی(ره) بر این نکته تصریح دارند که تعیین مصادیق و تطبیق موضوعات و مفاهیم بر مصادیق، به عرف واگذار شده است: «مفاهیم عرفی و شناخت مصادیق آن ها نیز چنین اند.» «عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق و نیز شناخت مصادیق داوری می کند آن چنان که در شناخت مفاهیم به قضاوت گرفته می شود در نتیجه آنچه را که عرف مصداق نداند، مصداق موضوع حکم شرعی نیز نخواهد بود.»

بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)
اساساً در آثار منسوب به شیخ فضل اله نوری(ره) با توجه به شرایط زمانی و تقابل اندیشه های گوناگون در عصر مشروطه نگاه مساعدی در مورد نقش فعال عرف در قانون گذاری وجود ندارد. اگر نظرات ارائه شده در رساله «تذکرۀ الغافل» را منسوب به شیخ فضل اله نوری(ره) بدانیم، با عنایت به اینکه در این رساله تأکید فراوان بر اتم و اکمل بودن قوانین اسلامی وجود دارد و هر گونه قانون گذاری ولو در حوزه مباحات را نفی می نماید، باید نتیجه گرفت که یا اساساً اعتقادی به «حق تقنین عرفی» در اندیشه های شیخ وجود ندارد و یا اگر وی چنین نقشی را برای عرف قائل بوده بر اساس مقتضیات زمان و بیم از انحراف قانون گذاران از اصول و موازین کلی شرعی این امر را مسکوت گذاشته و کمتر مورد عنایت قرار داده است. این رساله چنین اشعار می دارد: «…اگر چه حفظ نظام عالم محتاج به قانون است و هر ملتى که تحت قانون داخل شدند و بر طبق آن عمل نمودند، آنها به استعداد قابلیت قانون شان منظم شد. ولى بر عامه متدیّنین معلوم است که بهترین قوانین، قانون الهى است و این مطلب از براى مسلم، محتاج به دلیل نیست و بحمدالله، ما طایفه امامیه بهتر و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم، چون که این قانونى است که وحى فرموده او را خداوند عالم به سوى اشرف رسلش و خاتم انبیائش وحى فرموده [که]: (الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتى) لکن هزار حیف که افراد ملت ما را ابداً رغبت تحصیل علم به آن نبوده و نیست و حال آن که جامع است جمیع ما یحتاج الیه الناس را و گویا ماها جهل را محبوب ترین اوصاف یافته ایم و معلوم است که این قانون الهى ما، مخصوص به عبادات نیست، بلکه حاکم جمیع مواد سیاسیّه را بر وجه اکمل و اوفى داراست؛ حتى ارش الخدش. لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود؛ به خصوص به ملاحظه آن که ماها باید برحسب اعتقاد اسلامى، نظم معاش خود را به قسمى بخواهیم که امر معاد ما را مختل نکند و لابد، چنین قانونى منحصر خواهد بود به قانونِ الهى، زیرا اوست که جامع جهتین است. یعنى نظم دهنده دنیا و آخرت است. بلکه اگر کسى گمان آن باشد که ممکن و صحیح است، جماعتى از عقلا و حکما و سیاسیین جمع شوند و به شورى ترتیب قانونى بدهند، که جامع این دو جهت باشد و موافق رضاى خالق هم باشد، لابد آن کس از ربقه اسلام خارج خواهد بود و چون اسلام بدون اقرار به نبوّت محقق نیست و اقرار به نبوّت، به غیر دلیل عقلى متصوّر نیست و دلیل عقلى بر نبوّت، سواى احتیاج ما به چنین قانونى و جهل و عجز ما از تعیین آن نمى باشد و اگر خود را قادر بر آن بدانیم، پس دلیل عقلى بر نبوّت نخواهیم داشت. بلکه اگر کسى را گمان آن باشد که مقضیات عصر، تغییر دهنده بعض مواد آن قانون الهى است، یا مکمل آن است، چنین کس هم از عقاید اسلامى خارج است، به آن که پیغمبر ما(ص) خاتم انبیاء است و قانون او ختم قوانین است و خاتم آن کسى است که