متن پایان نامه : ترجیح بلامرجح

دانلود پایان نامه

نمی توان تماماً از سابق رؤیت نمود و اگر چنین امکانی باشد دیگر مبیع کلی نام نهاده نمی شود. اما در بیع از روی نمونه فقط قسمتی از مورد معامله جهت رفع ابهام دیده شده بطوریکه در این فرض حتی می تواند شامل مبیع کلی هم گردد و اشکالی بدان وارد نباشد و بهمان میزان که برای اولین بار مبیع معین و کلی در معین بعد از انعقاد عقد امکان فسخ را برای مشتری فراهم می نماید در مبیع کلی هم این امکان وجود دارد و اگر این را نپذیریم ترجیح بلامرجح می باشد. ثانیاً اگر قاعده نخست اجبار و متعاقباً فسخ می باشد این استدلال در فرض ماده شامل هر سه قسم مبیع می گردد در حالیکه نص ماده دلالت بر این دارد که در هر سه قسم مبیع مشتری می تواند بیع را فسخ نماید. ثالثاً این ماده زمانی طرح گردید که مقنن در مبحث سوم از باب سوم کاملاً اقسام مبیع را توصیف نموده و بعداً این ماده را آورده است اگر نظر مقنن بر مستثنی نمودن مبیع کلی می بود می بایست بیان می کرد بنابراین با توجه به اینکه مقنن امکان فسخ برای مشتری را فراهم نموده است کما اینکه مشتری می تواند اجبار آن را هم مطالبه نماید فلذا اختیاری بودن حق اجبار و حق فسخ با منطق امروزی بیشتر سازگار می باشد.
4-2-2- شرط دادن رهن و ضامن
یکی دیگر از موارد انحراف از قاعده اجبار، شرط دادن رهن است بدین توضیح که یکی از شروط فعل شایع در قرارداد ها این است که در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می‌شود رهن بدهد.
ماده 379 ق. م. بیان می‌دارد: «اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بایع حق فسخ خواهد داشت…..»
هر چند دادن رهن و ضامن هر دو در یک ماده آمده است و چنین می‏رساند که ماهیت این دو تعهد یکی است ولی با کمی دقّت روشن می‏گردد که گرچه دادن رهن و ضامن هر دو برای وثیقه دین و اطمینان به انجام دادن تعهد است، ماهیت این دو تعهد متفاوت است. دادن رهن شرط فعلی است که خود متعهد ملزم به انجام آن است. و در صورتی که انجام ندهد باید بین صورتی که مال مورد رهن معین و در ملک ملتزم است با فرضی که آن مال به دیگری تعلق دارد یا تلف شده است تفاوت گذارد. در فرض نخست، خودداری مدیون از دادن رهن به طرف او حق فسخ نمی‏دهد، یعنی کماکان همان قاعده اصلی، یعنی اجبار تا حد امکان، حاکم خواهد بود. زیرا دادگاه می‏تواند به نیابت از مدیون مال را به رهن دهد و اسناد لازم را امضاء کند. ولی در فرض دوم چون اجبار ملتزم به شرط امکان ندارد، چاره‏ای جز فسخ عقد باقی نمی‏ماند که این حق خلاف قاعده عمومی اجرا و اجبار متعهد می‌باشد ماده 242 ق.م ناظر به همین فرض است که اعلام می‏کند: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود، مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب، و اگر بعد از آنکه مال را مشروط له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود دیگر اختیار فسخ ندارد». ولی دادن ضامن ماهیتش تعهد به فعل ثالث است و بنابراین تعهد متعهد در اینجا فقط انجام کوششهای لازم است برای رضایت ثالث که ضامن دین او گردد و اگر کسی حاضر به ضمانت متعهد نباشد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
5-2-2- تخلف از شرایط عقد اجاره
مهمترین استثناء بر قاعده عمومی اجبار به انجام عین تعهد به سبب تخلف از مقررات قراردادی در ذیل ماده 496 قانون مدنی با عبارت ذیل بیان گردیده است: «…. نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستاجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد.»
ماده 478 ق.م. نیز چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده مستأجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد مستأجر حق فسخ ندارد. »
نویسندگان قانون مدنی در تدوین این ماده نظر غیرمشهور فقهاء، یعنی انتخاب مشروط له به فسخ یا اجبار ملتزم به وفای به شرط را اختیار کرده‌اند. چنین عدول و انحرافی از قاعده عمومی اجبار با این استدلال که هر چند خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد ولی اعمال آن منوط به عدم امکان اجبار مؤجر یا مستأجر است قابل توجیه می‌باشد ولی چنین توجیهی تاکنون مورد قبول محاکم ما قرار نگرفته است. به هرحال چون حکم ماده 496 امری استثنایی و خلاف قاعده است باید تا سر حد امکان تحدید گردد و از اینرو نباید با استمداد از قیاس اولویت تخلّف از شرط را به قانون مدنی در تعهدهای اصلی در عقد اجاره نظیر نپرداختن اجاره بهاء نیز تسری داد. ماده 476 ق.م. در تأیید این نظر چنین مقرر می‌دارد: «موجر باید عین مستاجره را تسلیم مستاجر کند و در صورت امتناع مؤجر اجبار می‌شود و در صورت تعذّر اجبار، مستاجر خیار فسخ دارد». مواد 487 و 492 ق. م. نیز مؤید این مطلب می‌باشند که تخلّف از شروط اجاره نباید از راه قیاس شامل همه تعهدهای مؤجر و مستأجر گردد این مواد چنین مقرر می‌دارند:
ماده 487 ق. م. : «هرگاه مستأجر نسبت به عین مستأجره تعدی یا تفریط نماید و مؤجر قادر بر منع آن نباشد، مؤجر حق فسخ دارد».
ماده 492 ق .م. : « اگر مستأجر عین مستأجره را در غیر موردی که در اجاره ذکر شده یا از اوضاع و احوال استنباط می‌شود استعمال کند و منع آن ممکن نباشد مؤجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت».
اما قانونگذار با وضع قوانین جدید حتی در همین موارد استثناء نیز از قاعده اصلی عدول نموده است. نمونه آن را می‌توان در قوانین روابط مؤجر و مستأجر مصوب سالهای‌ 1356 و 1362 جستجو کرد.به موجب مواد 11 و 21 قوانین فوق در مورد تعمیر خرابیها، قانونگذار حق فسخ را در کنار حق اجبار به تعمیر قرار داده‌ و نظریه غیر مشهور فقهاء را پذیرفته است.
بر خلاف ماده 487 ق.م. که حق فسخ را برای مؤجر در صورت عدم امکان جلوگیری از تعدی و تفریط قائل بود، بند 8 ماده 14 قانون 1356 مذکور به محض تعدی و تفریط حق فسخ برای وی قائل شده‌ و از قاعده اصلی عدول کرده است. طبق ماده 492 ق.م. اگر مستأجر عین مستأجره را در غیر مورد قراردادی یا عرفی اجاره، استعمال می‌نمود فقط در صورتی حق فسخ برای مستأجر باقی بود که منع وی از چنین‌ اقدامی ممکن نباشد در حالی که به موجب بند 6 ماده 14 قانون 1356 و بند ج ماده 8 قانون 1362 مذکور صرف استفاده مستأجر در غیر موردی که‌ در اجاره ذکر گردیده، بدون بحث از امکان منع مستأجر، حق فسخ را برای‌ موجر قائل شده است.
بنابراین بنظر میرسد، در عقد اجاره نیز با تخصیص اکثر مواجه می شویم چرا که در ماده 496 ق.م. حکم عامی را وضع می کند که چنانچه نسبت به شرایطی که بین موجر و مستأجر موجود است تخلّفی صورت گیرد، اولاً حق فسخ وجود دارد و ثانیاً این حق فسخ از تاریخ تخلّف ثابت می شود. لذا به نظر می رسد قاعده عمومی اینست که مؤجر یا مستأجر در رابطه با تعهدهای خویش می توانند به فسخ توسل بجویند و حکم مذکور در ذیل ماده496 ق.م. امری خلاف قاعده تصور نمی شود. بعبارت دیگر قانونگذار در مورد تخلّف از شروط، حق فسخ را در کنار حق درخواست ایفای عین تعهد قرار داده است.
6-2-2- شرط صفت
یکی از موارد انحراف از قاعده عمومی اجبار ، شرط صفت است با عنایت به عمومیت قاعده اجبار و نظر به اینکه شرط جزیی از قرارداد است لذا لزوم وفای به عقد علاوه بر تعهدات اصلی شامل لزوم وفای به شرط یا تعهد تبعی و فرعی نیز می‌گردد امّا در مورد شرط صفت، ضمانت اجرای شرط به لزوم عقد باز می‌گردد نه به التزام ناشی از تعهد و در این حالت زیان از دست رفتن شرط به طریقی دیگر یعنی اعطای حق فسخ به متعهدله جبران می‌گردد ماده 235 ق.م. در این رابطه چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده خیار فسخ خواهد داشت.»

لذا ضمانت اجرای تخلّف از شرط صفت اجبار متعهد نیست بلکه اعطای حق فسخ به اوست زیرا با عدم امکان اجبار به ایجاد صفتی که وجود ندارد تنها راه باقیمانده برای جبران ضرر ناروای وارده به مشروط له، اعطای حق فسخ است.
نکته با اهمیت و قابل ذکر در خصوص ماده فوق آن است که حق فسخ در مورد شرط صفت حق عامی نیست بلکه ویژه موردی است که موضوع معامله عین معین باشد زیرا فقط در این حالت است که جبران ضرر ناروا جز از طریق فسخ امکان ندارد اما در فرضی که موضوع معامله کلی است و آنچه متعهد برای وفای بعهد برگزیده وصف مشروط را ندارد طرف قرارداد می‌تواند اجبار متعهد را به تسلیم یکی از مصادیق کلی خواستار شود و چون در این حالت شرط صفت از راه اجبار متعهد قابل اجرا ست نمی‌توان از قاعده عمومی اجبار عدول نموده و حق فسخ به متعهد له اعطا نمود زیرا احکام خلاف قاعده عمومی باید تا سر حد امکان محدود گردد.
7-2-2- خودداری عامل از انجام زراعت
عقد مزارعه، قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین، زمینی را برای‌ مدت معینی، در اختیار طرف دیگر قرار می‌دهد؛ تا در آن زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند. چون عقد مزارعه، قراردادی لازم است، عامل ملزم به زراعت خواهد بود؛ و این الزام، تعهدی اصلی است که از خود عقد مزارعه- و نه از شروط ضمن‌ آن- ناشی شده است. حال اگر عامل از زراعت خودداری کند، آیا مزارع می‌تواند عقد مزارعه را فسخ کند؟در این خصوص، ماده 534 ق.م. مقرر می‌دارد: «هرگاه عامل، در اثناء یا در ابتدای عمل، آن را ترک کند؛ و کسی نباشد که عمل را، به جای او، انجام دهد؛ حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار می‌کند؛ و یا عمل را به خرج عامل ادامه می‌دهد؛ و در صورت عدم امکان، مزارع حق فسخ دارد.»
با اینکه تعهد عامل به زراعت، از تعهدات اصلی عقد مزارعه است، قانونگذار ضمانت اجرای انجام نگرفتن زراعت را، مطابق با مقررات تخلف از شروط ضمن‌ عقد قرار داده است؛ و براساس آنکه در صورت عدم امکان اجبار، متعهد له- که‌ در اینجا مزارع است- حق فسخ قرارداد را دارد.

حال، اگر مزارع از تسلیم زمین به عامل خودداری کند، آیا عامل می‌تواند مزارعه‌ را فسخ کند؟در قانون مدنی، نصی در این خصوص وجود ندارد؛ ولی بعضی فقهاء، تصریح کرده‌اند که در این صورت، عامل حق فسخ مزارعه را دارد؛ و لو اجبار مزارع‌ ممکن باشد.
3- نقد و تحلیل
در حقـوق ایران، اجبار متعهد به اجرای عین تعهد، درجـه اعلای جبران خسـارت محسوب می شود. و در توجیه آن گفته شده که دو طرف عقد هنگامی به مطلوب و مقصود قراردادی خود می رسند که قرارداد به درستی اجرا شود. لذا اگر متعهد متخلّف را نتوان ملزم به اجرای تعهد خویش نمود، طرفین به مقصود مورد نظر نرسیده و تکلیف و تعهد در روابط اجتماعی، مفهوم خود را از دست می دهد؛ زیرا بدون امکان وادار ساختن شخص به اجرای تعهد خود، نمی توان او را متعهد به انجام کاری دانست. قرارداد برای متعهدله ایجاد حق می کند و قانون باید رساندن حق را به صاحب آن، از طریق الزام مدیون، تأمین کند. بنابراین لازمه احترام به قرارداد، برقرار کردن ضمانت اجرا برای آن است.
همچنین مصلحت پایداری و ثبات قرارداد، به عنوان دلیلی دیگر بر عدم امکان فوری فسخ قرارداد منقوض، ذکر شده و ضرر عدم نیل متعهدله به اهداف قراردادی خود، در برابر این مصلحت ممدوح، ناچیز شمرده شده و سایر توجیهات متصور به منظور یافتن راهی برای امکان فسخ قرارداد نیز مردود اعلام گردیده است. علاوه بر اینها، گفته شده که امکان فسخ معامله لازم، حکمی ثانوی است و افراط در اجرای آن روا نیست. به همین جهت قانون نیز امتناع یکی از طرفین را از اجرای تعهدت خود از موجبات امکان فسخ قرارداد از سوی متعهدله به حساب نیاورده است.
در قراردادهای معوض ، هرگاه یکی از طرفین تعهد خود را انجام ندهد در قانون مدنی مقررات عام و صریحی وجود ندارد که طرف دیگر بتواند با استناد به آن قرارداد را فسخ کرده و خود را از تعهدات قراردادی آزاد کند البته قانونگذار حق فسخ را در موارد مشخصی بعنوان ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهدات مقرر داشته است مثلاً در موارد خیار تأخیر ثمن ، تخلف از شروط ضمن عقد، خیار تفلیس، عدم تسلیم عین مستأجره در اجاره و همچنین خودداری عامل از انجام زراعت در مزارعه مقرر کرده که متعهدله بتواند قرارداد را فسخ کند ولی به هر حال یک نظریه عمومی برای فسخ عقد وجود ندارد با بررسی مواد قانونی ، نظریات فقهی و تحلیل تقابل تعهدات در عقود معوض نیز می توان به این قاعده عام دست یافت که چنانچه یکی از طرفین قرارداد تعهد خود را انجام ندهد بتوان قرارداد را فسخ نمود.
بنابر مراتب فوق، بنظر امکان تقدم حق فسخ قرارداد نسبت به سایر ضمانت‌ اجراها در حقوق ایران وجود دارد و رابطه سلسله مراتبی بین حق الزام و حق فسخ، قابل اثبات‌ نیست و این دو حق همدوش یکدیگر وجود دارند. قید عدم امکان اجرا برای تحقیق حق فسخ‌ نه منشأ فقهی دارد و نه حتی در حقوق دیگر کشورها به این صورت است و نه روش و بنای‌مردم بر این ترتیب استوار است و نه دلیل معتبری در قانون مدنی می‌توان برای آن یافت. ادله‌ نظر مختار را می‌توان به شرح زیر ارائه داد:
1-3- رد ادلّه تأخر حق فسخ

مطلب مرتبط :   تحقیق درمورد حقوق بشر

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1- دلیل عمده قائلین به نظر فوق علاوه بر اصل لزوم، مواد 402 و 406 قانون مدنی است که در مبحث‌ خیار تأخیر ثمن ذکر نموده‌اند.
در واقع ایشان از این دو ماده یک مفهوم استخراج کرده‌اند به این شرح که در غیر مورد ماده 402 هیچ خیاری برای طرفین وجود نخواهد داشت و نمی‌توان مادام که الزام به اجرای‌ قرارداد ممکن باشد به حق فسخ تمسک نمود.
این در حالی است که:
اولاً حداکثر مفهوم ماده 402 که تحت عنوان خیار تأخیر ثمن ذکر شده است آن است که‌ اگر شرایط مقرر در آن محقق نشود خیار«تأخیر ثمن» وجود نخواهد داشت و اصلاً نسبت به‌ وجود و عدم سایر خیارات اعم‌از مصرّح و غیرمصرّح ساکت است و موضع مثبت یا منفی‌ ندارد.
ثانیاً اگر مفهوم عام مستخرجه صحیح می‌بود، بین مفهوم مزبور که نفی سایر حق فسخها را می‌کند و منطوق سایر مواد قانون مدنی که اثبات این حقوق را می‌نماید تعارض پیش‌ می‌آمد، در حالی‌که احدی قائل به وجود چنین تعارضی نشده است تا لازم باشد با استناد به‌ صریح مواد دیگر تعارض یاد شده مرتفع شود. مواد مزبور در مقام حصر یا مشروط کردن‌ مطلق حق فسخ به تأخیر ثمن نیستند تا مفهوم مزبور صحیح باشد.
2-دلیل دوم که به نظر می‌رسد به‌طور ضمنی مبنای نظرات فوق است، اصل لزوم‌ قراردادهاست. تأکید بیش از حد بر اصل مزبور، در حالی صورت می‌گیرد که ادله دیگر مانند نفی ضرر و غیره بر آن حاکمند و نباید از آنها غافل ماند. ضمن آن‌که گفتیم گاه تأکید بیش از حد بر اجرای قرارداد ، ممکن است موجب سختگیری نامتعارف و بدون جهت معقول بر متعهد با حسن نیّت نیز بشود و همین نکته است که سبب شده در حقوق خارجیان اعم‌از نوشته و عرفی در این مسأله اجازه به الزام را ندهند و فسخ را به جای آن تجویز کنند.
2-3- تخییر بین فسخ و اجبار
چند دلیل عمده در این مورد قابل ارائه است:
1-اگر عمده تخلفات قراردادی را به عدم رعایت شروط ضمن عقد اعم‌از صریح و ضمنی تحلیل کنیم، مانند تخلّف از موعد اجرا، اوصاف و سلامت مبیع، قیمت متعارف و غیر اینها، در آن صورت خواه به جهت تمسّک به عناوین مستقل خیارات و چه به لحاظ تحقق‌ خیار تخلّف شرط که در ماده 444 قانون مدنی ناظر به مواد 234- 245 ذکر شده است، قرارداد قابل فسخ خواهد بود.
وقتی قانون‌گذار در مبحث خیار شرط صرفاً برای احتراز از تکرار، به مواد 234- 245 ارجاع می‌دهد معنی آن این است که باید عبارات مذکور در آن مواد در ارتباط با خیار تخلّف شرط تفسیر شود و لذا وقتی ماده 237 می‌گوید «…طرف معامله می‌تواند به حاکم‌ رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید» لفظ «می‌تواند» در مبحث فسخ منطقاً بدان‌ معناست که

دیدگاهتان را بنویسید