بیع بین المللی

دانلود پایان نامه

ضمان قهری و از مقوله نسبیب است؟ و این سوال فقط جنبه نظری نداشته و از لحاظ آثار علمی نیز اهمیت دارد به عنوان مثال اگر مسئولیت شخص را به پرداخت خسارت، ناشی از توافق ضمنی آنها در عقد بیع دانسته و وصف قراردادی بدان قائل شویم صرف تخلف از قرارداد کافی است که وی را محکوم به پرداخت خسارت بدانیم مگر این که او ثابت کند که علت ورود خسارت حادثه خارجی غیر قابل اجتنابی است که به هیچ وجه به او مربوط نیست. ولی اگر مبنای مسئولیت را ضمان قهری بدانیم زیاندیده می بایست تقصیر او را نیز ثابت کند و از طرف دیگر مسئله توافق طرفین در هنگام عقد قرارداد در خصوص میزان خسارات وارده (وجه التزام ) در مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد متفاوت است. از دیدگاه کنوانسیون بموجب مواد ۴۵ و ۸۱ کافی است که مشتری طبق اصول کنوانسیون فسخ معامله را اعلام کند و حق مطالبه خسارت او در هر حال محفوظ بوده و به هیچ وجه منوط بر اثبات تقصیر بایع نمی باشد و ذکری از شرط تقصیر نشده است. معهذا در حقوق ایران عقیده حقوق دانان این است که ضمان مقرر در ماده ۳۹۱ قانون مدنی مبتنی بر قاعده تسبیب و غرور است که هر دو از موجبات ضمان قهری به شمار میرود ولی در خصوص مورد مذکور در ماده ۳۸۶ قانون مدنی هر چند که ظاهر ماده موید قهری بودن این ضمان هست ولی از آن جا که در هر عقدی بایع به طور ضمنی تعهد میکند که مبیع را مطابق شرایط و اوصاف مندرج در قرارداد تهیه و به مشتری تحویل دهد لذا قصد مشترک طرفین آن است که در صورت تخلف علاوه بر ایجاد حق فسخ برای ذی نفع، خسارات وارده بر او نیز باید جبران شود.ارزیابی خسارات مذکور در دسته اول شماره قبل چندان مشکل نیست و دادگاه با جلب نظر کارشناسی یا خبره میزان خسارت مادی یا معنوی یا جسمانی را بر حسب مورد معین می کند و رویه قضایی به طور روزمره با این قبیل موارد درگیر است ولی چگونگی احتساب خسارات دسته دوم با ابهامات زیاد مواجه هست و به همین دلیل پاره ای از محاکم اساساً قائل به جواز مطالبه این خسارات نیستند به طور کلی در خصوص ارزیابی خسارت وارده سه روش در نظام های حقوقی متداول است:
الف ـ تقویم قانونی: یعنی میزان خسارات قبلاً و به وسیله قانونگذار تعیین شده است مثلاً برای تاخیر در پرداخت دیون مالی که به صورت وجه نقد باشد ۱۲% در سال خسارت منظور میشود استفاده از این روش در مورد بهره ثمن معامله امکان پذیر است و در کنوانسیون نیز چنانچه بایع موظف به رد ثمن باشد مکلف است بهره متعلقه را نیز طبق قانون قابل اعمال ملی به خریدار بپردازد.
ب ـ تقویم قضایی: غالباً خسارت ها توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناس معین میشود البته اوصاف خسارت قابل جبران و شرایط لازم قبلاً توسط قانونگذار معین شده و با رعایت این چهارچوب میزان خسارات وارده تعیین میشود.
ج ـ تقویم قراردادی: یعنی این که طرفین قبلاً در مورد میزان خسارات احتمالی ناشی از نقض عهد با همدیگر کرده اند. مانند مورد مقرر در ماده ۲۳۰ قانون مدنی که به «وجه التزام» موسوم است.
کنوانسیون از هر سه روش در ارزیابی خسارت وارده بهره گرفته است به عنوان مثال در خصوص نرخ بهره متعلقه به ثمن معامله که فروشنده باید بپردازد با توجه به قانون ملی حاکم از تقویم قانونی استفاده میشود و توافق طرفین راجع به میزان خسارت وارده محترم شناخته شده و حتی فسخ عقد را در اعتبار این قبیل مشروط موثر ندانسته و اعلام داشته که بعد از فسخ نیز این مشروط به اعتبار خود باقی هستند و در سایر موارد نیز اجازه تقویم خسارت به دادگاه یا دیوان داوری سپرده شده است.
ماده ۷۵ کنوانسیون مقرر داشته است:
«هرگاه قرارداد فسخ شده باشد و مشتری پس از فسخ به شیوه ای متعارف و ظرف مدنی متعارف کالای دیگری به جای مبیع خریداری نموده باشد یا بایع مبیع را به دیگری فروخته باشد طرفی که مدعی خسارت است میتواند تفاوت مذکور در قرارداد را با قیمت حاصله از معامله جانشین و همچنین هر نوع خسارت دیگر را که به موجب ماده قبل وصول باشد مطالبه و وصول نماید.»همچنین در ماده ۷۶ کنوانسیون آمده است:

هرگاه قرارداد فسخ شده و برای کالا قیمت رایجی موجود باشد طرفی که مدعی خسارت است میتواند در صورتی که به موجب ماده ۷۵ به خرید با فروش مجدد مبادرت ننموده باشد تفاوت بین قیمت تعیین شده در قرارداد و قیمت رایج در زمان فسخ و همچنین سایر خسارات قابل وصول طبق ماده ۷۴ را مطالبه و وصول نماید.
بدین ترتیب کنوانسیون ضمن ارائه روش های تمثیلی برای ارزیابی خسارات وارده در نهایت با ارجاع به ماده ۷۴ امکان مداخله و اظهارنظر دادگاه یا دیوان داوری را در ارزیابی هرگونه خسارت وارده محفوظ میداند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مستنبط از مجموعه مقررات کنوانسیون بیع بین المللی در زمینه جبران خسارات وارده آن است که اولاً استفاده از حق فسخ، به هیچ وجه منافاتی با حق توسل به مطالبه خسارت وارده طبق مواد ۷۴ تا ۷۶ کنوانسیون ندارد و این دو طریقه به طور همزمان برای جبران کامل خسارت وارده با هم قابل جمع هستند مبنای مسئولیت متعهد در جبران خسارات وارده مبتنی بر قرارداد است و نه ضمان قهری، لذا نیازی به اثبات تقصیر طرف مختلف نیست. البته چنانچه متعهد بتواند ثابت کند که علت نقض تعهد حادثه خارجی اجتناب ناپذیری است که به او ارتباط ندارد (فورس ماژور ) از جبران خسارات وارد معاف خواهد بود و از طرف دیگر در ارزیابی خسارات وارده، کنوانسیون ضمن ارائه طرق تمثیلی و متداول در بازرگانی بین المللی نهایتاً احکام خود را به صورت انعطاف پذیر تنظیم نموده و راه را برای مداخله و اظهار نظر مقام رسیدگی کننده اعاده از دادگاه یا دیوان داوری بازگذاشته تا بدین طریق حق جبران خسارت وارده به زیان دیده را محترم شمارد.
در حقوق ایران علیرغم فقدان متن قانونی روشن راجع به امکان جبران این خسارتها بویژه جمع آنها با حق فسخ و رویه موسوم در محاکم که عملاً به پرداخت این قبیل خسارتها نداده و به بهانه های مختلف، نظیر این که تحمل نتیجه تورم و سیاستهای اقتصادی دولت بر عهده طرف قرارداد و یا این که رابطه علیت بین نقض تعهد فروش مال به قیمت ارزانتر در زمان بعد یا خرید آن به قیمت گرانتر بعد از فسخ عقد ضعیف می باشد و از صدور حکم به نفع خواهان دعوی جبران خسارت وارده امتناع می نمایند معهذا به نظر میرسد از نظر علمی و تحلیل حقوقی این خسارت ها قابل جبران هستند زیرا اولاً ورود خسارت در این موارد غیر قابل انکار است و رابطه سببیت عرفی، با نقض عهد طرف مقابل نیز به راحتی قابل قبول است و بدین ترتیب تردیدی در امکان محکوم کردن وی به پرداخت خسارت ناشی از نقض عهد باقی نمی ماند و فسخ عقد که به منظور جلوگیری از ورود خسارت بیشتر و خاتمه دادن به حیات حقوقی عقد به زیاندیده داده شده منافاتی با حق او در مطالبه سایر خسارات وارده ندارد.
مبحث دوم: شرایط فسخ
با امعان نظر به تعریف فسخ که قبلاً ارائه گردید، شرایط و ارکان فسخ را به ترتیب زیر بیان می دارد:
گفتار اول: قصد انشاء
انشاء فسخ که فی الواقع با اراده ذوالخیار واقع می گردد ازجمله شرایط اصلی فسخ استو به بیان دیگر اعمال فسخ قراردا د مستلزم وجود قصد انشاء می باشد زیرا در زمره ایقاعات محسوب و به نوعی عمل حقوقی تلقی می شود. ذوالخیار باید انتفاء قرار داد را اراده کند و چنانچه به قصد شوخی یا سهواً فسخ قرارداد را اعمال نماید، عمل او موجب انحلال عقد نخواهد شد.
اگرچه مقنن صریحاً از ضرورت وجود قصد انشاء در اجرای فسخ سخنی به میان نیاورده ولی این امر به دلیل بداهت موضوع بوده است. مسلماً ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است مستلزم وجود قصد انشاء است و الا به هیچ نحوی اجرا نخواهد شد. چنانچه حق با عملی، ایقاع محسوب گردد، لاجرم باید قصد انشاء را جزء ارکان آن به شمار آورد در غیر این صورت نباید آن را عمل حقوقی پنداشت. درخصوص ایقاعات ومصادیق آنها، عده ای از نویسندگان حقوق مدنی مبادرت به احصاء و شمارش آنها نموده و ظاهراً به نظر می رسد که برخی از این موارد را به اشتباه به عنوان ایقاع معرفی نموده اند منجمله آباد نمودن زمین، حیازت مباحات، شکار حیوان و صید ماهی را من باب مثال متذکر شده اند.
ابتدا در مقابل چنین مثالهایی و شمول عنوان ایقاع برعناوین حقوقی مزبور، می توان موضوع گرفته ومدعی شد که اگرچه حیازت مباحات باتوجه به مادتین 40 و 140 قانون مدنی از اسباب تملک و سبب مملکه محسوب می شود لکن این امر به این معنا نیست که لزوماً کلیه اسباب تملک و اساساً همه اعمال انسان، تحت شمول اعمال حقوقی قرار دارد. زیرا اعمال حقوقی تنها شامل عقود و ایقاعات است و لاغیر.
اعمالی از قبیل حیازت مباحات و شکار حیوانات، ظاهرا عمل مادی به حساب می آیند نه عمل حقوقی. شاید اطلاق عنوان ایقاع بر حیازت مباحات، عنوان مناسب و به جا نباشد چرا که ایقاعات همانند عقود، واجد ماهیت اعتباری هستند که عمدتاً از امور واقعی تبعیت می کنند و بعضاً از امور غیر واقعی و ذهنی.
حیازت مباحات با عمل مادی فاعل خود واجد آثار حقوقی می گردد که از طرف قانون بر آن بار می شود لکن عمل حقوقی با یک یا چند اراده واقع، که ابتدا جنبه اعتباری و ذهنی دارد و پس از ایجاد، آثار حقوق خود را به جا می گذارد. اگر این گونه مصادیق، عمل حقوقی محسوب شود، پس موارد مشمول الزامات خارج از قرارداد از قبیل اتلاف و غصب و تسبیب را هم باید عمل حقوقی تلقی نمود. و حال آن که بدون شک بی اعتبار ی این فرض آشکار و روشن است. فی الواقع اتلاف و استیفاء و تسبیب و غصب را باید در زمره وقایع حقوقی به شمار آورد نه عمل حقوقی.
علیرغم این که با استدلال فوق، حیازت مباحات و دیگر موارد مطروحه را از قلمرو ایقاعات خارج نمودیم ولی به نظر می رسد که واقعیت امر چیز دیگری است. به عبارت دیگر هر چند که در ظاهر قضیه،مصادیق معنونه به عنوان عمل مادی محسوب می گردد اما در واقع آن چیزی که باعث می شود، این دسته از اعمال ایقاع محسوب گردند، قصد انشاء صاحبان آنها است. قطعاً صرف عمل مادی در این دسته از امور موجب مالکیت شخصی که حیازت مباحات می نماید و یاشکارچی و یا ماهیگیر نمی شود. بلکه به همراه صید وحیازت، قصد تملک فاعل عمل است که به عمل فیزیکی او ماهیت حقوقی ایقاع می بخشد و تملک را ایجاد می نماید.
قانون مدنی ایران دقیقاً در باب احیاء اراضی موات ومباحه و حیازت مباحات صریحاً متذکر قصد تملک و قصد حیازت گردیده است. ماده 143 ق.م اشعار می دارد که: «هرکس از اراضی موات ومباحه قسمتی رابه قصد تملک احیاء کند مالک آن قسمت می شود.» و ماده 149 ق.م نیز مقرر داشته که: «هرگاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نهر یامجری احداث کند آب مباحی که در نهر یا مجرای مزبور وارد شود ملک صاحب مجری است و بدون اذن مالک نمی توان از آن نهری جدا کرد یا زمینی مشروب نمود.»
موارد فوق نشان می دهد که اصولاً هر ایقایی باید با قصد انشاء اجرا شود تا منشأ اثر گردد. پر واضح است که فسخ نیز هماند دیگر ایقاعات باید با قصد انشاء اعمال و به مرحله اجرا گذارده شود و الا هیچ گونه تاثیری در انحلال عقد نخواهد داشت.
گفتار دوم: رضا
رضایت فسخ کننده نیز از شرایط صحت فسخ است و فسخی که از روی اجبار واکراه صورت گیرد، باطل است چرا که برخلاف اعمال حقوقی دو طرفه مانند عقود و قراردادها، فقدان رضا در ایقاعات موجب بطلان آن می گردد نه عدم نفوذ. به همین لحاظ رضایت بعدی مکره در فسخ، سبب وقوع و تحقق آن نخواهد شد. زیرا عدم نفوذ اختصاص به عقد داشته و در موارد منصوص مانند عقد فضولی و اکراه در انعقاد قرارداد، با الحاق اجازه ملک یا مکره موجب تنفیذ و نفوذ عقد می گردد.
اما در ایقاعات و به ویژه در بحث مورد نظر ما یعنی حق فسخ، چنین جوازی از سوی قانونگذار دیده نمی شود. مضافاً این که اصولا در تحقق و اجرای هر عمل حقوقی، وجود تمام ارکان و شرایط قانونی، از لوازم تأثیر عقد یا ایقاع است.لهذا چنانچه عمل مزبور فاقد یکی از شرایط متصوره قانونی باشدباید در ایجاد وتاثیر عمل حقوقی موردنظر تردید نمود. مگر آن که قانون، تاسیس حقوقی مفروض را از اصل فوق مستثنی کرده باشد.
گفتار سوم: اهلیت
صاحب خیار بدون داشتن اهلیت، قانوناً قادر به انحلال عقد نخواهد بود چراکه دارا بودن اهلیت استیفاء مطابق مدلول قسمت دوم ماده 958 ق.م از شرایط لایتجزای اجرای حق میباشد. علیهذا چنانچه ذوالخیار بدون اهلیت اقدام به اعمال حق فسخ خود نماید، عمل اوکان کم یکن تلقی می شود.
ماده958- هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمیتواند حقوق خود را اجرا کند مگراینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.

اهلیت اجراء ویژگی و خصیصه ای است که هر شخصی باید برای تصرف درحقوق واموال خود، آن را دارا باشد. مهم آن است که ذی حق فسخ درزمان اجرای آن، دارای اهلیت باشد.
گقتار چهارم: وجود عقد
فسخ صرفاً در انحلال قراردادها کاربرد دارد. بعضی ایقاعات را نمی توان با فسخ منحل نمود. از این عبارت نباید نتیجه گرفت که خاتمه قرارداد صرفاً با عمل فسخ امکان پذیر است چرا که قرارداد، با اقاله،انفساخ قانونی ( ماده 387 ق.م) یا رجوع (ماده 803 ق.م) و یا ایفاءتعهد نیز از هستی ساقط می گردد.
ماده378- اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را بمیل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آنرا نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار.
ماده803- بعد از قبض نیز واهب میتواند به ابقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل :
1- در صورتی که متهب پدر یا مادر یا اولاد واهب باشد.
2- در صورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد.
3- در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متعب خارج شده یا متعلق حق غیر واقع شود خواه قهراً مثل اینکه متهب به واسطه فلس مهجور شود خواه اختیاراً مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود.
بنابراین استفاده از حق فسخ منحصرا در عقود و قراردادها صورت می گیرد. بدیهی است عقودی را می توان بواسطه حق فسخ منحل نمود که به نحو صحت ایجاد شده باشد به عبارت دیگر تنها عقد صحیح را می توان فسخ نمود و الا چنانچه عقد،باطل باشد، اساساً به آن عنوان عقد اطلاق نخواهد شد. مضافاً این که عقود باطل هیچ گاه مولد حق فسخ نخواهند بود تا این که به واسطه فسخ مشروط با مفروض قانونی، قابلیت انحلال داشته باشند. اما درخصوص عقد غیر نافذ، باید گفت که چون عقدمزبور فاقد اثر است، حق فسخ ناشی ازآن نیز که از آثار عقد به حساب می آید، نمی تواند تاقبل از تنفیذ و اجازه مالک، محقق شده و قابل اجرا باشد.
گفتار پنجم: اراده معین
تعلق اراده ذوالخیار نسبت به قرارداد مورد نظر، از دیگر شرایط فسخ است به عبارت دیگر چنانچه طرفین قرارداد بیع، طرفین عقود متعدد دیگری از قبیل رهن، صلح یا اجاره و یا بیع نیز باشند و در همه آنها ذوالخیار، واجد حق فسخ نیز باشد، اعمال اراده فسخ باید مشخصاً به یکی از عقود منعقده تعلق گیرد تا بتواند منشاء آثار شود و الا به دلیل اصل لزوم قراردادها به حکایت ماده 219 ق. م و همچنین اصل استصحاب، باید بقاء و موجودیت قراردادها را ثابت و لازم فرض نمود. به همین لحاظ برای جلوگیری از اصل فوق لازم است که ذی حق فسخ مشخصاً تعیین نماید که اراده فسخ وی به کدامیک از عقود منعقده با من علیه الخیار تعلق گرفته است.
مبحث سوم: مبانی نظریه نقض احتمالی قرارداد
آنچه مسلم است نهادی که در نظام کامن لا تثبیت شده و در کشورهای مختلف جایگاه خود را پیدا نموده و در قوانین معتبر بین المللی تصویب شده است بدون سبب، مبنا و پشتوانه منطقی و حقوقی نبوده است، اما باید دید که آیا این قاعده با مبانی حقوقی ما نیز قابل توجیه و پذیرش است، یا خیر ؛ در حقوق ایران و اسلام، نهادهایی وجود دارد که بر مبنای آن می توان نظریه نقض احتمالی را توجیه کرد که در ذیل آن را بررسی می کنیم.
گفتار اول: تخلف از شرط ضمنی قرارداد
یکی از مهمترین مبانی حقوقی که بر اساس آن می توان نظریه نقض احتمالی قرارداد و

مطلب مرتبط :   مسئولیت کیفری

دیدگاهتان را بنویسید