بیع،

دانلود پایان نامه

در مورد زوجه قابلیت اجرا ندارد.
به طور خلاصه می‌توان گفت ضابطه ی کلی برای صحت انحلال آن است که هر کدا م از اجزای معقودٌ علیه در صورت انفراد از سایر اجزا ی، قابلیت اینکه مورد عقد واقع شود را داشته باشد واین مسأله مستلزم آن است که در هر جز ی (منفرداً)، مانعی از قرارگرفتن قسمتی از عوض در مقابل آن نباشد. در این صورت اثر قاعده ی انحلال این است که: معامله و عقد نسبت به آن جز ی صحیح است و مشتری نسبت به آن بعض حق خیار خواهد داشت (که بحث از آن خواهد آمد) وتصرف وی نسبت به آنچه ملکِ بایع نبوده یا بایع، محجور از تصرف در آن بوده است؛ شرعاً باطل است و صحت آن موقوف به اجازهی غیر می‌باشد. بنابراین متعلق عقد یا ایقاع باید:
الف) مرکب باشد.
ب) دارای اجزای مستقل الوجود باشد خواه منفصل یا مشاعی.
ج) عنوان مرکب بر تک تک اجزا ی صدق کند.
د) اجزاء مالیت داشته باشند.
ـ مستندات قاعده:

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اجماع:
تمسّک جمیع علما ی به این قاعده در معاملات (بدون وجود حتی یک منکر) کاشف از اتفاق ایشان بر صحت این قاعده است و اتفاق ایشان کاشف قطعی است از تلقی ایشان در خصوص محرز بودن و مسلم بودن و در نتیجه تأیید معصوم در صحت این قاعده به گونه‌ای که گویا معصوم نیز خود جزو مجمعین می‌باشد.
ولی از آنجا که احتمال دارد، مدرک این اجماع، یکی دیگر از مستندات این قاعده باشد (که خواهد آمد) نمی‌توان این اجماع را، اجماع مصطلح اصولی دانست که سبب قطع و یقین می‌شود.
چرا که با وجود احتمال، راه رسیدن به اینکه قطعاً معصوم نیز در میان مجمعین است مسدود شده و اجماع حاصل، از درجه ی اعتبار ساقط است.
از طرفی، با توجه به بیان صاحب عناوین اگر اجماع را یکی از مستندات این قاعده بدانیم، ایقاعات از تحت این قاعده خارج می‌شوند و حال آنکه این خلاف مضمون قاعده و سایر ادله می‌باشد.
استقرا:
در ابواب فقهی و حقوقی، موارد متعددی وجود دارد که غالباً با استناد به نص یا اجماع و یا دلائل دیگر، عقد به عقود صحیح و باطل، منحل می‌شود این دلیل را نیز نمی‌توان پذیرفت چرا که دست یافتن به استقرا ی تام، بسیار سخت و غیرممکن می‌نماید و استقرا ی ناقص هم معتبر نبوده و حجت نیست.
ج) بنا ی عقلاء: بنا ی عقلاء ( بما هم عقلا ی )، در کلیه ی معاملاتشان اعم از عقود و ایقاعات، این است که چنانچه بعضی از مورد عقد یا ایقاع، صلاحیت پذیرش آن را داشته باشد، معامله را نسبت به آن بعض، صحیح و نسبت به بعض دیگر اگر فاقد شرایط صحت معامله موردنظر باشد یا مانعی از صحت و پذیرش اثر آن معامله را داشته باشد، فاسد می‌دانند؛ و شارع مقدس هم بواسطه ی عمومات و اطلاقات وارده در ابواب معاملات اعم از عقود و ایقاعات، ان را امضا ی نموده است.
د) عرف:
در نزد عرف مردم در معاملات، معاوضه ی مجموع به مجموع، اقتضاء می‌کند که اجزا ی نیز در مقابل هم قرار بگیرند، بنابراین معاوضه ی واحده که تعلق به مجموع دارد در حکم (قوه) معاوضات حقیقیه است و شارع هم این طریقه ی عرف را امضاء کرده (مگر در موارد خاصی که دلیلی برخلاف آن داشته باشیم).
یک نکته:
در القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردی، دلیل عرف در کنار بنای عقلاء، مورد بررسی قرار گرفته شده.
صاحب العناوین (ره): هم آن دو را یکی می‌دانند ولی در قواعد فقه دکتر محمدی، آن دو از یکدیگر بصورت جداگانه مورد بحث وارزیابی قرار گرفته‌اند و ظاهراً این تفارق صحیح نیست.
چرا که در خصوص حداقل معاملات، نمی‌توان میان بنای عقلا ی و عُرف، تفاوتی قائل شد چنانچه در القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردی نیز این معنا دیده می‌شود.
از طرفی لازمه ی بنای عقلا ی بر صحت انحلال یک عقد به عقود متعدده (صحیح و فاسد)، این است که آنها معاوضه ی مجموع را در مقابل مجموع و در نتیجه، مقابله ی اجزا ی عوض و معوض را، قبول داشته باشند که نتیجه ی آن، خیار مشتری است در قبول معامله صحیح یا فسخ آن. پس عملاً میان بنا ی عقلا ی و عرف(حداقل در باب معاملات) فرقی وجود ندارد.
استدلال عقلی:
تمام اسباب شرعیه (معاملات)، اسبابی هستند برای انشاء مفاد و مضمونشان که نقل یا فک ملکیت و حبس عین است؛ مثلاً زمانی که مالک غیرمحجور بگوید: « بِعْتک هذا الکتاب بدینار »، در واقع مفاد عقد بیع را انشا ی کرده که همان تملیک مشتری نسبت به آن مبیع (کتاب) است یا به بیان دیگر، انشا ی عقد بیع، سبب انتقال مبیع می‌شود به مشتری و این اثر به مجموعه‌ای از اجزا ی تعلق می‌گیرد که هر کدام از آنها، قابلیّت تأثیرپذیری از اثر را دارند؛ بنابراین چنانچه، بعضی از این اجزا ی، بواسطه ی تلف شدن یا فقدان شرط تأثیر، قابلیت تأثیرپذیری را از دست بدهند؛ اثر عقد و یا ایقاع، در آن بعض، ظاهر نشده و این مسأله، به تأثیر اثر مذکور بر بعض دیگر، ضرری وارد نمی‌کند. بنابراین، اسباب شرعیّه، مانند اسباب عقلیه هستند که هر جا موردی برای تأثیر بیابند، مؤثر واقع می‌شوند؛ واگر چنانچه، موردی، قابلیت تأثیرپذیری را به هر دلیل (فقدان شرط یا وجود مانع) نداشته باشد؛ آن اسباب در خصوص آن مورد، مؤثر واقع نمی‌شوند. و بدیهی است که عدم تأثیرپذیری مواردی که فاقد شروط لازم برای تأثیرپذیری هستند؛ ضرری به تأثیرپذیری مواردی که قابلیت آن را دارند؛ وارد نمی‌سازند.
در نتیجه، اطلاقاتی نظیر « احل الله البیع » و « الصلح خیر » و « اوفوابالعقود »، « والطلاق بید مَنْ اخذ بالساق » و امثال این موارد، شامل عقد منحل صحیح می‌شوند؛پس واجب است وفا ی به آن، مثل عقد مستقل منفرد.
آثار قاعده ی انحلال :
1ـ چنانچه ذکر شد، در نتیجه انحلال، یکی از دو عقد، صحیح و مؤثر و دیگری، باطل و بی‌اثر خواهد بود، اثر این انحلال این است که ثمن و عوض معامله به نسبت مورد صحیح و باطل تسهیم شده؛ سهمی به ملکیت « منتقل الیه »، باقی می‌ماند و سهمی به مالک اول باید برگردانده شود به بیان دیگر چنین معامله‌ای، موجب بوجود آمدن خیار تبعیض صفقه برای طرف معامله است چرا که این تبعّض و تجزیه در ضمن این معامله، در مورد معامله هم بوجود ‌آمده است.
قبل از توضیحات پیرامون خیار تبعّض صفقه و طریقه ی اعمال آن، به اِشکالی که بر اصل بوجود آمدن این خیار وارد شده و جواب از آن می‌پردازیم.
بیان اشکال:
اثر اجرای قاعده انحلال این است که، معوضتین تبعّض پیدا کرده، بعض آنها باطل شده ودو طرف معامله، آنها را به طور کامل دریافت نمی‌کنند، و این در صورتی‌است که رضایت آنها به معامله، منوط به دریافت کامل معوضتین بوده است. به بیان دیگر به فرض تبعّض صفقه، آنها ملزمند به گرفتن بعض، غیر بعض دیگر، که خلاف التزام و رضایت اولیه آنها در عقد است.
از طرفی، لازمهی انحلال، عدم تبعّض صفقه است چرا که انحلال برمی‌‌گردد به دو عقد صحیح و فاسد که در عقد صحیح، تبعّض صفقه نیست تا قائل به خیار آن شویم؛
به عبارت دیگر، موضوعی برای تبعّض صفقه باقی نمی‌ ماند و این یعنی تناقض.
وجه اشتباه در این است که متشکل در معنای انحلال دچار اشتباه شده است به این بیان که خیال کرده معنای انحلال این است که عقد واحد، از همان ابتدا، مرکب از 2 عقد مستقل است که هیچ رابطه‌ای بین آنها نبوده ودر نهایت، در اثر انحلال، یکی از آن دو باطل و دیگری صحیح می‌شود (هر کدام از دیگری کامل‌ بیگانه می‌باشد)، بنابراین در هیچ‌کدام از این 2 عقد مستقل و اجنبی از هم، تبعّض صفقه روی نمی‌دهد. وا ین توهمی بیش نیست؛ چرا که عقد در مجموع، واحد است با انشائی واحد. و عقل و فهم عرفی آنها را منحل به دو عقد صحیح و باطل می‌کند و از آنجا که رضایت دو طرف به معاوضه مجموع به مجموع بوده با روی دادن انحلال، تبعض صفقه هم بوجود می‌آید.

توضیحاتی پیرامون خیار تبعض صفقه:
تبعض یعنی بهره بهره کردن و بخش بخش گردیدن و صفقه در لغت عرب به معنای دست به هم زدن است در گذشته، معمول بود که طرفین معامله، وقتی می‌خواستند رضایت خود را اعلام و عقد را منعقد سازند؛ دست راست یکدیگر را می‌گرفتند و به هم دست می‌دادند و بدین جهت مجازاً به بیع، صفقه می‌گویند و چون خیار مزبور در اثر تبعض معامله بوجود آمده، آن را خیار تبعض صفقه می‌نامند.
خیار تبعض، حقی است که قانون شرع به مشتری می‌دهد تا در صورتی که قسمتی از بیع، باطل درآید، بتواند قسمت دیگر را که صحیح واقع شده است، فسخ نماید.
بررسی قانون مدنی در خصوص خیار تبعض صفقه:
قانون مدنی در این را بطه در مادّهی « 441 » می‌گوید: « خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می‌شود که عقد بیع، نسبت به بعض مبیع، به جهتی از جهات، باطل باشد. در این صورت مشتری حق خواهد داشت، بیع را فسخ کند یا بیع را به نسبت قسمتی که واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع، باطل بوده است، ثمن را استرداد کند. »
به موجب قانون، بطلان قسمتی از بیع، به هرسببی باشد ؛ موجب خیار تبعض صفقه است، و بطلان قسمتی از بیع، از جهات مختلف تحقق پیدا می‌کند؛ از قبیل مستحق للغیر درآوردن مورد بیع، منفعت عقلایی نداشتن، نامشروع بودن یا مالیت نداشتن مبیع، چنانکه ذیل ماده 434 قانون مدنی آمده است، «… و اگر بعض مبیع، قیمت نداشته باشد، بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعض صفقه، اختیار فسخ دارد. » ذکر این نکته لازم است که این خیار زمانی برای مشتری حاصل می‌شود که او در همین معامله، عالم به تبعیض نباشد، چنانکه در مادهی 443 قانون مدنی آمده است، « تبعض صفقه وقتی موجب خیار است که مشتری در حین معامله عالم به آن نباشد ولی در هر حال ثمن تسقیط می‌شود. » طبق قانون مدنی، در صورت علم به بطلان، نسبت به قسمت صحیح، حق فسخ نخواهد داشت بلکه تنها می‌تواند ثمن را تسقیط کند و به نسبت از قسمت باطل مسترد دارد.
نحوه محاسبه تسقیط ثمن:
قانونگذار در ماده 442، در رابطه با تسقیط ثمن نسبت به قسمت صحیح و باطل، در بیع واحد می‌گوید: « در مورد تبعض صفقه، قسمتی از ثمن که باید به مشتری برگردد به طریق ذیل حساب می‌شود: آن قسمت از مبیع، که به ملکیت مشتری قرار گرفته منفرداً قیمت می‌شود و[در قدم بعدی]هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد؛ پیدا شود، به همان نسبت، از ثمن را بایع نگاه داشته، وبقیه را باید به مشتری رد نماید. » به عنوان مثال، اگر زمینی به مساحت 1000 متر به صدهزار تومان خریداری کرده و پس از عقد معلوم شود که نصف یا ثلث این زمین، متعلق به دیگری بوده است و صاحب زمین راضی به این معامله نیست؛ در اینصورت آن قسمت را که ملک بایع بوده و با عقد به مشتری منتقل شده را منفرداً قیمت می‌کنند و آن قیمت را با مجموع قیمت اصلی یعنی صدهزارتومان مقایسه می‌کنند. بایع باید به همان نسبت (نصف، ثلث، ربع و… ) از ثمن را به مشتری بر‌گرداند.
دومین اثر انحلال:
2ـ اثر بعدی انحلال یک عقد به صحیح و باطل، این است که پس از انحلال، تمام آثار عقد کامل باقی می‌ماند مثلاً اگر مورد معامله، دو حیوان بوده و خیار حیوان بوجود آمده، پس از انحلالِ عقد به دو عقد(یکی صحیح و دیگری فاسد)، در عقد صحیح، همان خیار حیوان باقی می‌ماند همین‌طور اقاله که از آثار عقد اول است، نسبت به عقد صحیح هم پس از انحلال باقی می‌ماند.

مطلب مرتبط :   دانلود رایگان پایان نامه حقوق در مورد نظام های حقوقی

سومین اثر انحلال:
3ـ در مسأله انحلال، غالباً عقد منحل می‌شود به عقد صحیح و عقد باطل. ولی ممکن است گاهی در اثر انحلالِ عقد، عقدی صحیح و لازم شود و عقدی دیگر صحیح و قابل فسخ ونیز ممکن است در اثر انحلال، عقد نسبت به موردی دارای حق شفعه و نسبت به موردی دیگر بدون حق شفعه باشد؛ مثلاً هر گاه کسی دو کالا را با هم در یک عقد بیع، به دیگری بفروشد که در یکی از آن دو، حق شفعه پیدا شود و در دیگری نشود؛ شریک او می‌تواند نسبت به یک کالا، اخذ به شفعه کند مثلاً هر گاه خواهر و برادری ملک و ماشینی را از پدر به ارث دریافت کرده باشند و خواهر سهم خود را از هر دو به دیگری بفروشد؛ برای برادرش حق شفعه به وجود می‌آید (تنها در ملک غیرمنقول نه در ماشین که منقول است)؛ در این موارد، خریدار حق تبعض صفقه، پیدا نمی‌کند زیرا در تحقق خیار تبعض صفقه، شرط این است که سبب تبعض در زمان بیع وجود داشته باشد؛ در حالی که در این مورد چنین نیست، زیرا در زمان بیع، هر دو جز ی مبیع به خریدار منتقل می‌شود و پس از آن با اخذ به شفعه، شریک جزئی از آن را از خریدار می‌گیرد.
اشکالات وارده بر قاعده انحلال
مهم‌ترین اشکال بر قاعدهی انحلال، تعارض و منافات معنای این قاعده است با قاعده ی « العقود تابعه للقصود ». به این معنا که قصد مقابله مجموع با مجموع که قصد بایع ومشتری است با قصد مقابله جز ی با جز ی که زبان قاعده ی انحلال است متفاوت است.
و اکثر مردم به معامله جز ی به جز ی راضی نمی‌شوند؛ بلکه رضایت می‌دهند به معامله ی کل با کل به طور مثال؛ کسی که می‌خواهد خانه و باغش را بفروشد، قصد فروش مجموعه را دارد و مشتری هم قصد خرید این مجموعه را، و اگر بواسطه ی وجود مانعی برای یک جز ی از این مجموعه، حکم بر انحلال عقد داده شود برخلاف قصد آنهاست و « العقود تابعه القصود »، در نتیجه عقدی باقی نمی‌ماند تا انحلال پیدا کند.
قبل از پاسخ به این شبهه ذکر مواردی لازم به نظر می‌رسد:
ممکن است این شبهه بوجود آید که قصد ارتباط اجزا ی متعلق عقد از جانب دو طرف، مانع از انحلال آن عقد یا ایقاع خواهد شد. در جواب باید گفت: اولاً اصل، عدم ارتباط اجزا ی با یکدیگر است؛ از طرفی اجازهی شارع در اجرا ی یک صیغه بر مجموع وامکان اجرا ی صیغه‌های متعدد بر اجزائی که قابلیت انفراد دارند؛ دلالت می‌کند بر عدم ارتباط این اجزا ی با یکدیگر.
در نتیجه، قصد ارتباط یا استغراق در هنگام انجام معامله به هیچ وجه مانع از انحلال عقد نیست. به بیان دیگر در صحت بیع اجزا ی، نیازی به قصد استغراق یا قصد ارتباط نداریم. چرا که در انجام معامله آنچه معتبر است، قصد انجام آن معامله است حال با قصد استغراق باشد یا نباشد، تفاوتی در اصل بیع نمی‌کند.
با روشن شدن مسائل مذکور به اصل جواب پیرامون شبهه ی منافات قاعده « العقود تابعه القصور، با قاعده ی انحلال می‌پردازیم:
این مسأله قابل قبول نیست که قصد از معامله و معاوضه، مجموع مرکب باشد؛ بلکه ظاهر معاوضه ی کل با کل، معاوضه ی اجزا ی با یکدیگر است و به طور کلی ظاهر مقابله در معاملات، قصد معاوضه است به هر شکلی که باشد ودر مواردی هم که قصد به مجموعه (نه به اجزا ی ) تعلق گرفته بسیار نادر است.
از طرفی تعلق قصد به مجموع، منافاتی با تعلق قصد به بعضی که در ضمن مجموع قرار گرفته است ندارد و حال اینکه قصد به مجموع، معنایی جز تعلق قصد به جز ی جز ی از آن مجموعه ندارد. بنابراین هر کدام از اجزا ی که منتقل شوند در ضمن نقل کل منتقل می‌شوند و منتقل نشدن بعض اجزا ی در اثر انحلال عقد، ضربه‌ای به انتقال دیگر اجزا ی وارد نمی‌کند.
به طور مثال کسی که می‌خواهد دو زن را در یک طلاق واحد، طلاق دهد، قصد وی تعلق می‌گیرد به تک تک آنها نه به مجموعه ی آن دو زن؛ گر چه امکان دارد قصد او که طلاق هر دو بوده، تحقق نیافته باشد ولی آنچه تحقق یافته و حاصل شده است، مطابق با قصد او و در ضمن قصد او بوده، بنابراین هیچ ضربه‌ای در این خصوص به قصد مجموعی او وارد نشده است. (چنانچه قبول کنیم قصد مجموعی در معاملات معتبر است)
اگر چه عدم ارتباط اجزاء (چنانچه بحث آن گذشت)، مانع از پذیرش ادعای قصد استغراق عقد از جانب طرفین می‌شود چرا که انتقال معوضتین مثلاً در بیع، با جاری شدن صیغه اتفاق می‌افتد حال قصد استغراق باشد یا نباشد؛ بنابراین وجود و عدم این قصود منافاتی با اثر انشاء عقد بیع و انتقال اجزا ی ندارد.
بله اگر چنانچه شخصی ارتباط اجزا ی را در ضمن عقد، شرط کند؛ [مانند اینکه بگوید: « این خانه را به تو

دیدگاهتان را بنویسید